Tenor

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, der Antragstellerin vorläufig einen bedarfsgerechten Betreuungsplatz ab dem 01.08.2019 in einer wohnortnahen, höchstens 5 km von ihrem Wohnort entfernt gelegenen, öffentlich geförderten Kindertageseinrichtung zur Verfügung zu stellen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens.

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Gründe

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Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, der Antragstellerin ab dem 01.08.2019, spätestens zum 01.09.2019 vorläufig einen bedarfsgerechten Betreuungsplatz in einer wohnortnahen, höchstens 5 km von ihrem Wohnort entfernt gelegenen, öffentlich geförderten Kindertageseinrichtung zur Verfügung zu stellen,

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hat Erfolg.

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Eine einstweilige Anordnung der vorliegend begehrten Art kann gem. § 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch) und eine Regelung in Bezug auf diese Leistung getroffen werden soll, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder sich die Notwendigkeit aus anderen Gründen ergibt (Anordnungsgrund).

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Die von der Antragstellerin mit dem Hauptantrag begehrte Regelungsanordnung ist auf die – jedenfalls zeitweilige – Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet; die Antragstellerin möchte mit dem vorliegenden Verfahren sofort das erreichen, was ihr in einem Klageverfahren zugesprochen werden könnte. Eine solche einstweilige Anordnung ist grundsätzlich mit dem Zweck des Anordnungsverfahrens nicht vereinbar und kann nach einhelliger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung mit Rücksicht auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nur dann ausnahmsweise getroffen werden, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im ordentlichen Klageverfahren nicht erreichbar ist, die Antragstellerin ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung in schlechthin unzumutbarer Weise belastet würde und wenn sie nach dem von ihr glaubhaft gemachten Sachverhalt im Hauptsacheverfahren voraussichtlich mit hoher Wahrscheinlichkeit obsiegen wird.

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Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht.

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Sie hat zunächst einen Anordnungsanspruch auf den Nachweis eines wohnortnahen und bedarfsgerechten Betreuungsplatzes in einer öffentlich geförderten Kindertageseinrichtung glaubhaft gemacht.

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Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII hat ein Kind, das – wie die Antragstellerin – das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege.

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Die Vorschrift des § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII verpflichtet die Antragsgegnerin gem. §§ 3 Abs. 2 Satz 2, 69 SGB VIII, §§ 1, 1a AG KJHG NRW als Träger der öffentlichen Jugendhilfe dazu, Kindern, die das erste Lebensjahr vollendet haben, eine frühkindliche Förderung im Rahmen eines öffentlich-rechtlich geförderten Betreuungsverhältnisses zu verschaffen. Von diesem Verschaffungsanspruch ist nicht nur eine Betreuung in Betreuungseinrichtungen öffentlich-rechtlicher Träger umfasst. Der Verschaffungsanspruch erstreckt sich auch auf Betreuungseinrichtungen in privater Trägerschaft, sofern diese öffentlich gefördert werden,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 – 5 C 19/16, juris, Rn. 34, 36.

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Die Antragsgegnerin hat diesen nach Vollendung des ersten Lebensjahres durch die Antragstellerin am 24.04.2019 entstandenen Anspruch nicht durch einen Verweis auf die Kindertagespflege erfüllt. Die Kammer hält zwar an ihrer bisherigen Auffassung nicht mehr fest, dass § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII den Eltern stellvertretend für ihre Kinder ein kapazitätsunabhängiges Wahlrecht zwischen den Betreuungsformen der Tageseinrichtung und der Kindertagespflege einräumt. Vielmehr geht sie mit der neueren Rechtsprechung des BVerwG nunmehr davon aus, dass das Recht zur Wahl der Betreuungsform einem Kapazitätsvorbehalt unterworfen ist,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 – 5 C 19/16, juris, Rn. 36 ff..

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Eine Verweisung auf die jeweils andere als die gewählte Betreuungsform setzt allerdings den Nachweis der Kapazitätserschöpfung in der gewählten Betreuungsform voraus. Dieser Nachweis erfordert ein sachgerecht ausgestaltetes und durchgeführtes Verfahren, weil der Träger der öffentlichen Jugendhilfe bei der hoheitlichen Vergabe beschränkter Leistungen sachgerechte Entscheidungskriterien zugrunde zu legen hat. Die Darlegungs- und Beweislast liegt beim Jugendhilfeträger. Darzulegen ist, welcher konkrete Kreis von Kindertageseinrichtungen bei der Prüfung der Kapazitätserschöpfung in den Blick genommen worden ist und dass die in die Kindertageseinrichtungen aufgenommenen Kinder im Zeitpunkt des Entstehens des geltend gemachten Verschaffungsanspruchs gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII dem betreffenden Kind unter Zugrundelegung sachgerechter Vergabekriterien vorzuziehen waren,

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vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.04.2016 – 12 A 1262/14, juris; Beschluss vom 22.09.2017 – 12 B 1009/17, juris.

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Der Nachweis der Kapazitätserschöpfung für die jeweilige Betreuungsform ist vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe für alle öffentlich geförderten Betreuungseinrichtungen zu führen, weil sich der Anspruch auf frühkindliche Förderung nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII nicht nur auf eine Betreuung in Einrichtungen in kommunaler Trägerschaft, sondern auch auf Betreuungseinrichtungen in privater Trägerschaft erstreckt, sofern diese öffentlich gefördert werden. Die Antragsgegnerin hat im konkreten Fall den Nachweis der Kapazitätserschöpfung der Betreuungsform der Kindertageseinrichtung unter Beachtung sachgerechter Vergabekriterien nicht geführt.

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Die Antragstellerin hat auch den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Abwarten einer Entscheidung in einem noch zu erhebenden Klageverfahren ist ihr nicht zuzumuten. Der Anspruch auf Förderung nach § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII ginge allein durch Zeitablauf fortschreitend unter und könnte bei einem Abwarten einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache voraussichtlich weitgehend nicht mehr geltend gemacht werden, weil ein Betreuungsplatz in einer Tageseinrichtung rückwirkend nicht mehr zur Verfügung gestellt werden könnte.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

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Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

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Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der  Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO  und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

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Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

24

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

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Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.