Das Verwaltungsgericht erklärt den zu ihm beschrittenen Rechtsweg für unzulässig. Der Rechtsstreit wird an das Landgericht Hamburg verwiesen.

I.

Die Klägerin begehrt die Zahlung von 31.000,- € nebst Zinsen aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft, die die Beklagte nach Verschmelzung mit der Bayerischen Hypo- und Vereinsbank AG als Rechtsnachfolgerin der Vereins- und Westbank AG mit Sitz in Hamburg übernommen hat. Die Beklagte selbst hat ihren Sitz in München und in Hamburg eine Niederlassung.

Am 25.11.2002 schloss die Klägerin (als Gemeinde) mit dem ... (als Erschließungsträger) einen Erschließungsvertrag, mit dem sie die Erschließung des Baugebiets ... gemäß B-Plan Nr. 43 b (2. Änderung) auf den Erschließungsträger übertrug. Der Erschließungsträger verpflichtete sich, im Bereich des B-Plans und nach Maßgabe der als Anlagen zum Vertrag gehörenden Planskizzen kostenfrei eine Erschließungsstraße mit Wendeanlage nebst notwendigen Ver- und Entsorgungsleitungen einschließlich Beleuchtung herzustellen und einen vorhandenen Wanderweg zu sanieren. Zur Sicherung aller sich aus dem Erschließungsvertrag ergebenden Verpflichtungen hatte der Erschließungsträger gemäß § 9 des Erschließungsvertrages eine Sicherheit in Höhe von 107.000,- € zu leisten durch Übergabe einer unbefristeten, selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse. Im Falle seiner Zahlungsunfähigkeit sollte die Klägerin berechtigt sein, noch offenstehende Forderungen Dritter gegen den Erschließungsträger für Leistungen aus dem Erschließungsvertrag aus der Bürgschaft zu befriedigen. Nach Beginn der Erschließungsarbeiten wurde die Bürgschaftsverpflichtung auf 31.000,- € ermäßigt und als Vertragserfüllungsbürgschaft am 8.4.2003 von der Vereins- und Westbank AG übernommen.

Die Baugrundstücke wurden erschlossen und veräußert. Zu einer Fertigstellung der Erschließungsanlagen kam es jedoch nicht. Ausweislich eines Vermerks des Amtes E. vom 11.1.2011 nahm dieses eine Bewertung der noch ausstehenden Rest- und der zwischenzeitlich erforderlich gewordenen Reparaturarbeiten an der Straße vor und kam zu dem Ergebnis, dass die Straße bis dahin nur als Baustraße hergestellt worden sei, d.h. bis einschließlich der Tragschicht. Diese Baustraße sei durch den fortdauernden Bebauungsbetrieb beschädigt und notdürftig ausgebessert worden. Für die ausstehenden Arbeiten seien gemäß eingeholter Kalkulation noch 47.843,95 € brutto aufzuwenden.

Im Februar 2011 eröffnete das AG P. das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Erschließungsträgers. Der Insolvenzverwalter trat in den Erschließungsvertrag nicht ein. Mit Schreiben vom 4.5.2011 und 14.7.2011 forderte die Klägerin die Beklagte und die Archon Capital Bank, die die weitere Abwicklung des Kreditengagements von der Beklagten übernommen hatte, vergeblich auf, die Bürgschaftsverpflichtung über 31.000,- € zu erfüllen.

Am 2.1.2012 hat die Klägerin am Verwaltungsgericht Zahlungsklage erhoben Zug um Zug gegen Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft.

II.

Nach Anhörung der Beteiligten ist der gesamte Rechtsstreit gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 GVG an das zuständige Landgericht Hamburg zu verweisen, wo die Beklagte mit ihrer Niederlassung gemäß § 21 ZPO ihren besonderen Gerichtsstand hat. Das insoweit zwischen allgemeinen und besonderen Gerichtsstand bestehende Wahlrecht der Klägerin (§ 35 ZPO) hat diese durch den hilfsweise gestellten Verweisungsantrag entsprechend betätigt.

Vorliegend ist keine der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte unterliegende öffentlich-rechtliche Streitigkeit iSd § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben, sondern eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit, für die nach § 13 GVG der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist.

Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird (BVerwG, Beschl. v. 26.5.2010 - 6 A 5/09 - DVBl 2010, 1037 ff = NVwZ-RR 2010, 682 ff, in juris Rn. 17 mit zahlr. Nachweisen) bzw. nach der Rechtnatur des erhobenen Anspruchs, wie sie sich aus dem tatsächlichen Vorbringen der klagenden Partei ergibt. Stellt sich der Klageanspruch nach der gegebenen tatsächlichen Begründung als Folge eines Sachverhalts dar, der nach bürgerlichem Recht zu beurteilen ist, so ist für ihn der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet (BGH, Beschl. v. 19.12.1996 - III ZB 105/96 - NJW 1998, 909 in juris Rn. 11, Urt. v. 16.2.1984 - IX ZR 45/83 - BGHZ 90, 187 ff in juris Rn. 9, beide mwN; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 22. Erg.lieferg. 2011, § 40 Rn. 207).

Handelt es sich um einen vertraglichen Anspruch, kommt es für die Frage, ob es sich um einen öffentlich-rechtlichen oder einen privatrechtlichen Vertrag handelt, auf dessen Gegenstand und Zweck an, mithin darauf, ob Vertragsgegenstand und -zweck dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen sind (BVerwG, Beschl. v. 26.5.2010 a.a.O.; Urt. v. 11.2.1993 - 4 C 18/91 - BVerwGE 92, 56 ff = NJW 1993, 2695 ff, in juris Rn. 25). Enthält ein Vertrag sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Elemente, also Bestandteile, die isoliert betrachtet dem einen oder anderen Rechtsweg zugeordnet werden könnten, lassen sich diese Bestandteile aber nicht trennen, weil sie aufeinander bezogen sind und einander bedingen, kommt es darauf an, wo der Schwerpunkt der Vereinbarung liegt. So sind, von einem untrennbaren Zusammenhang ausgehend, Rechtsstreitigkeiten auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Erschließungsvertrages gemäß § 124 BauGB auch dann dem Verwaltungsrechtsweg zuzuweisen, wenn der erhobene Anspruch aus einem privatrechtlichen Bestandteil des Erschließungsvertrages hergeleitet wird (vgl. LG Flensburg, Beschl. v. 4.4.2011 - 3 O 232/10 - Finanzierungsabrede -; OLG Schleswig, Beschl. v. 28.2.2008 - 16 W 122/07 - NVwZ-RR 2008, 743, in juris Rn.17 - Grundstücksübertragung -; BayObLG, Urt. v. 25.4.2004 - 1Z RR 005/03, 1Z RR 5/03 - NVwZ-RR 2005, 135 ff, in juris Rn. 29 - Sicherungsabrede -;BGH, Beschl. v. 6.7.2000 - V ZB 50/99 - NVwZ-RR 2000, 845 = MDR 2000, 1270, in juris Rn. 28 - Vorfinanzierung). Umgekehrt gehört ein Streit um öffentlich-rechtliche Elemente eines Grundstückskaufvertrages auf den ordentlichen Rechtsweg, wenn der zivilrechtliche Grundstückskauf den vertraglichen Schwerpunkt bildet (OLG Schleswig, Beschl. v. 28.1.2003 - 16 W 155/02 - NJW 2004, 1052, in juris Rn. 28 ff). Auf die Rechtsnatur des Klageziels oder die etwaiger Einwendungen kommt es entgegen der vom Gericht in seinem Hinweisschreiben vom 6.2.2012 zunächst geäußerten Auffassung nicht an (Schoch aaO, Rn. 206 ff; LG Stralsund, Urt. v. 7.4.2011 - 6 O 203/10 - in juris Rn. 24 mwN, BGH, Urt. v. 16.2.1984 aaO).

Hiervon ausgehend wäre der Verwaltungsrechtsweg gegeben, wenn der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch auf Regelungen des Erschließungsvertrages beruhte. Dem ist allerdings nicht so. Dem Rechtsstreit liegt vielmehr ein rein privatrechtlicher Vertrag zugrunde, so dass sich auch die Frage der Teilbarkeit des Erschließungsvertrages nicht stellt.

Anspruchsgrundlage für das vorliegende Zahlungsbegehren ist gerade nicht die von der Klägerin als unabdingbar mit dem Erschließungsvertrag verbunden bezeichnete und in § 9 des Erschließungsvertrages enthaltene Sicherungsabrede zwischen ihr und dem Erschließungsträger, sondern der zwischen ihr und der Beklagten aus Anlass dieser Sicherungsabrede zustande gekommene Bürgschaftsvertrag. Mit diesem Vertrag nach § 765 Abs. 1 BGB hat sich die Beklagte als Bürgin gegenüber der Klägerin als Gläubigerin verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeiten des Erschließungsträgers als Drittem einzustehen. Dieser Vertrag ist auch nicht Teil des Erschließungsvertrages, sondern ein anderer Vertrag mit anderen Vertragsparteien. Er sichert zwar eine öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit des Erschließungsträgers (Hauptschuld), begründet aber eine von dieser Verbindlichkeit verschiedene und eigene Verbindlichkeit, die ihre gesetzliche Grundlage allein in den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches findet.

Der Bürge macht sich nicht zum Pflichtigen der öffentlich-rechtlichen Beziehung, sondern begründet eine eigene privatrechtliche Beziehung (Kraushaar/Häuser, NVwZ 1984, 218). Soweit seine Bürgschaftsschuld von der gesicherten Hauptschuld abhängig (akzessorisch) ist, soll dies nur sicherstellen, dass der Gläubiger vom Bürgen das bekommt, was er vom Hauptschuldner nach dem jeweiligen Bestand der Hauptschuld zu bekommen hat. Die Hauptschuld bestimmt deshalb aber nicht die Rechtsnatur der Bürgschaft im Sinne einer Abhängigkeit von der Rechtsnatur der Hauptschuld (BGH, Urt. v. 16.2.1984 aaO, Rn. 11). Auch der Umstand, dass dem Bürgen sämtliche Einwendungen zustehen, die auch dem Erschließungsträger aus dem öffentlich-rechtlichen Erschließungsvertrag zustünden, ist wegen der Eigenständigkeit des Bürgschaftsvertrages unerheblich. Bestand und Umfang der Hauptschuld sind öffentlich-rechtliche (Vor-)Fragen, die von den für die Entscheidung über die privatrechtliche Bürgschaft zuständigen Zivilgerichten gegebenenfalls mitzuentscheiden sind (BGH, Urt. v. 16.2.1984 aaO, Rn 13; zuvor schon OLG Frankfurt, Urt. v. 14.4.1983 - 1 U 216/82 - NVwZ 1983, 573; beiden folgend: OLG Frankfurt, Beschl. v. 19.06.1984 - 5 U 25/84 - NVwZ 1985, 373; BayVGH, Urt. v. 23.11.1989 - 22 B 883677 - NJW 1990, 1006, BayObLG, Urt. v. 25.4.2004 aaO, Rn. 27; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.9.2008 - I-18 W 49/08 - in juris Rn. 5; Kraushaar/Häuser, NVwZ 1984, 218 ff; Schoch aaO, Rn. 210; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 40 Rn. 9a).