Der Bescheid vom 22.02.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.11.2018 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Kläger wendet sich gegen eine Rückforderung von Versorgungsbezügen.

Der im Jahr xxx geborene Kläger stand zuletzt im Range eines Stabsfeldwebels in den Diensten der Bundesrepublik Deutschland. Mit Ablauf des 30.06.2006 wurde er nach § 44 Abs. 2 Soldatengesetz (SG) in den vorzeitigen Ruhestand versetzt.

Mit Bescheid vom 03.07.2006 setzte die Beklagte die Versorgungsbezüge des Klägers nach dem Soldatenversorgungsgesetz (SVG) fest. Ab dem 01.01.2012 erhält der Kläger neben seinem Ruhegehalt u. a. eine Aufwandsentschädigung als Mitglied des Verwaltungsrats der XxxXxx - Xxx sowie Geldbezüge in seiner Eigenschaft als Kommanditist und Mitglied des Beirates der xxxxx (im Folgenden: Xxx). Außerdem war er einer der zehn Kreditgeber eines Darlehens für den Xxx in Höhe von 100.000, - € (Nennwert: 40.000, - €) zu einem Zinssatz von 25,74 %.

Durch Bescheid vom 22.02.2018 regelte die Beklagte die Versorgungsbezüge des Klägers und deren Ruhen aufgrund der oben genannten Einkünfte mit Wirkung vom 01.01.2012 neu. Für die Zeit vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2014 stellte sie wegen der Erzielung anderweitigen Erwerbseinkommens eine Überzahlung in Höhe von 13.581,47 Brutto fest und forderte diesen Betrag vom Kläger zurück. Sie räumte ihm Ratenzahlung in Höhe von 460,- € Brutto/monatlich ein.

In seinem dagegen erhobenen Widerspruch machte der Kläger im Wesentlichen geltend, dass er kein Erwerbseinkommen oder Erwerbsersatzeinkommen im Sinne des § 53 Abs. 1 SVG erziele. Er beziehe keine Einkünfte aus selbständiger Arbeit sowie aus Gewerbebetrieb. Das gelte sowohl für seine „Einkünfte“ aus seiner Tätigkeit für den Xxx als auch für die von der XxxXxx - Xxx gezahlte Aufwandsentschädigung. Insoweit könnten diese „Einkünfte“ nicht einer Ruhensregelung unterworfen werden; die darauf insoweit beruhende Rückforderung sei rechtswidrig.

Mit Bescheid vom 06.11.2018 wies die Beklagte den Widerspruch im Wesentlichen mit folgender Begründung zurück:

Nach § 53 Abs. 5 S. 1 SVG zählten zum Erwerbseinkommen Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit einschließlich Abfindungen, aus selbständiger Arbeit sowie aus Gewerbetrieb und aus Land- und Forstwirtschaft. Nicht als Erwerbseinkommen betrachtet würden Aufwandsentschädigungen, ein Unfallausgleich und Einkünfte aus Tätigkeiten, die nach Art und Umfang Nebentätigkeiten im Sinne des § 20 Abs. 6 Nr. 3 SG entsprächen. Das Einkommen im Zusammenhang mit der Beteiligung des Klägers am Xxx sei jedoch anzurechnen und folglich auch der Ruhensregelung zu unterwerfen. Nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) seien Einkünfte aus Gewerbebetrieb, die Gewinnanteile der Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebes anzusehen sei, und die Vergütung, die er in dieser Funktion erhalte und für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern beziehe, anzurechnen. Durch seine vielfältigen Beteiligungen an entscheidenden Stellen des Xxxs, insbesondere seine Mitwirkung im Beirat, entfalte der Kläger Mitunternehmerinitiative und trage ein Mitunternehmerrisiko. Er sei deshalb Mitunternehmer im Sinne des EStG und somit seien seine Einkünfte solche aus Gewerbebetrieb. Auch die Aufwandsentschädigung sei vorliegend anzurechnen. Dies ergebe sich aus § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG.

Aufgrund der vorzunehmenden Ruhensregelung sei der Kläger in Höhe von 13.581,47 € überzahlt worden. Diesen Betrag fordere sie gemäß § 49 Abs. 2 SVG i.V.m. den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung nach §§ 812 ff. zurück.

Der Kläger hat unter dem 11.12.2018 Klage erhoben.

Er wiederholt im Wesentlichen seine Ausführungen aus dem Vorverfahren und weist nochmals darauf hin, dass die ihm aus seiner Tätigkeit für den Xxx zufließende Erträge nicht als Einkünfte aus Gewerbetrieb anzusehen seien. Ein Mitunternehmerrisiko trage er nicht, er halte vielmehr nur Gesellschaftsanteile. Dies mache ihn zum Gesellschafter, nicht zum Unternehmer. Die maßgeblichen unternehmerischen Entscheidungen treffe die Geschäftsführung. Der Beirat, dem er angehöre, habe nur kontrollierende Funktion, aber keinen unmittelbaren Einfluss auf unternehmerische Entscheidungen. Auch die Aufwandsentschädigung aus der Tätigkeit im Verwaltungsrat der XxxXxx - Xxx sei kein Erwerbseinkommen im Sinne des SVG. Soweit die Beklagte dies gleichwohl unter Hinweis auf das Umsatzsteuerrecht annehme, sei dies unzutreffend.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid vom 22.02.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.11.2018 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie nimmt im Wesentlichen Bezug auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide. Ergänzend weist sie nochmals darauf hin, dass auch die Aufwandsentschädigung als Verwaltungsratsmitglied anrechenbares Einkommen darstelle. Die Xxxhabe bei ihrer Zahlung ausdrücklich auf § 18 EStG hingewiesen; § 53 SVG sei daher anwendbar.

Die Kammer hat den Rechtstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter durch Beschluss vom 26.10.2020 zur Entscheidung übertragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist die Vorschrift des § 49 Abs. 2 SVG. Danach regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Versorgungsbezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor. Versorgungsbezüge sind dem Kläger nicht „zu viel“ gezahlt worden. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Einnahmen des Klägers aus seinen Tätigkeiten für den Xxx und als Mitglied des Verwaltungsrates der xxxx t- Xxx der Ruhensvorschrift des § 53 Abs. 1 SVG unterlägen. Danach erhielte ein Versorgungsberechtigter seine Versorgungsbezüge nur bis zum Erreichen der in Abs. 2 bezeichneten Höchstgrenze, wenn er Erwerbs- oder Erwerbsersatzeinkommen (Abs. 5) neben seinen Versorgungsbezügen erhält. In Abs. 5 des § 53 SVG ist im Einzelnen aufgeführt, wann ein Erwerbseinkommen anzunehmen ist. Diese Legaldefinition beruht auf einer spezifisch beamtenversorgungsrechtlichen Begriffsbildung, die nicht dem Einkommensteuerrecht entnommen ist (vgl. Kümmel, Beamtenversorgungsgesetz - BeamtVG -, Stand 12/2016, Rn. 43 zu dem insoweit vergleichbaren § 53 BeamtVG).

Der Einkommens- und Einkünftebegriff ist zwar an das Einkommensteuerrecht angelehnt, auf dessen konkretisierende Regelungen wird indes nur zurückgegriffen, sofern Strukturprinzipien des Versorgungsrechts nicht entgegenstehen. Der Gesetzgeber hat deshalb von einer unmittelbaren Verweisung auf das Einkommensteuerrecht abgesehen und hat eine rechtlich eigenständige Begriffsbestimmung gewählt, um diese an die Erfordernisse des Beamten- bzw. Soldatenversorgungsrechts anpassen zu können (vgl. BT-Drucksache 11/5537, S. 48). Die versorgungsrechtliche Legaldefinition des Erwerbseinkommens bezieht sich aus diesem Grund auch nur auf vier der sieben Einkunftsarten des Einkommensteuergesetzes (vgl. § 2 Abs. 1 EStG). Nicht erfasst werden etwa die Einkünfte aus Kapitalvermögen, aus Vermietung und Verpachtung sowie Einkünfte im Sinne des § 22 EStG. Die Eigenständigkeit der versorgungsrechtlichen Legaldefinition des Erwerbseinkommens ermöglicht es, dass steuerrechtliche Einkünfteermittlungen für Zwecke des Beamtenversorgungsrechts korrigiert werden können (vgl. Kümmel, BeamtVG a.a.O.; OVG Münster, Urteil vom 20.06.2007 – 21 A 2664/05 – juris Rn. 21; Revisionsverfahren nach Rücknahme der Revision durch den Beklagten eingestellt, BVerwG, Beschluss vom 09.10.2007 – 2 C 45/07).).

Die Bestimmung des § 53 Abs. 5 S. 1 SVG ist deshalb verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass nur die Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu berücksichtigen sind, die auf einer die Arbeitskraft des Ruhestandsbeamten nennenswert beanspruchenden erwerbswirtschaftlichen Betätigung beruhen.

Zwar mögen – dahin geht offenbar die Auffassung der Beklagten – der Wortlaut der Bestimmung und Gründe der Praktikabilität dafür sprechen, die streitigen Einkünfte des Klägers deshalb dem § 53 SVG zu unterwerfen, weil sich die Vorschrift – zumindest teilweise – der Terminologie des Einkommenssteuerrechts bedient; so ist etwa der Begriff „Einkünfte“ durch § 2 Abs. 1 und 2 EStG belegt. Welche Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Versorgungsempfänger bezogen hat, ist in steuerrechtlicher Hinsicht Gegenstand einer fachlichen Prüfung durch die Finanzverwaltung, deren Ergebnis insoweit ohne zusätzlichen Verwaltungsaufwand im Zusammenhang mit der Versorgung nutzbar gemacht werden könnte.

Indes widerspricht dieses Ergebnis dem Zweck des § 53 SVG, der sich in der Entstehungsgeschichte niedergeschlagen hat. Im Gegensatz zum Verwendungseinkommen (§ 53 Abs. 6 SVG) ist Einkommen aus einer Betätigung in der Privatwirtschaft erst später einer Ruhensregelung unterworfen worden. Der Gesetzgeber wollte durch die Begrenzung der Hinzuverdienstmöglichkeiten aus privaten Tätigkeiten bis zur allgemeinen Altersgrenze die Attraktivität der Frühpensionierung dämpfen, die nicht zum Ziel hat, dem Soldaten eine Erwerbsmöglichkeit zu eröffnen. Im Mittelpunkt der Betrachtung stand immer der vorzeitig pensionierte Versorgungsempfänger, der die gewonnene Freizeit nicht ohne Folgen für die Versorgung dazu nutzen können soll, seine Arbeitskraft auf eine lukrative Erwerbstätigkeit zu verwenden (vgl. OVG Münster, Urteil vom 20.06.2007 a.a.O. zu dem insoweit vergleichbaren § 53 BeamtVG).

Nach der Entstehungsgeschichte des § 53 Abs. 7 BeamtVG, die nach Auffassung des Gerichts auch auf das SVG übertragen werden kann, liegt damit eine Interpretation nahe, bei der nicht ohne Weiteres der steuerrechtlichen Wertung zu folgen ist, sondern darauf abzustellen ist, ob die steuerrechtlich so gewerteten Einkünfte aus Gewerbebetrieb auf einer die Arbeitskraft des Versorgungsempfängers nennenswert beanspruchenden erwerbswirtschaftlichen Betätigung beruhen. Dieses Ergebnis beruht letztlich auf einer erforderlichen verfassungskonformen Interpretation des § 53 Abs. 5 SVG. Diese Bestimmung muss sich an dem in Artikel 33 Abs. 5 Grundgesetz (GG) verankerten Alimentationsgrundsatz messen lassen, wonach die Bezüge so bemessen sein müssen, dass dem Soldaten ein Nettoeinkommen verbleibt, dass eine Lebensführung ermöglicht, die unter Berücksichtigung des allgemeinen Lebensstandards, Dienstrang, Bedeutung und Verantwortung des Amtes entspricht. Die Alimentation ist grundsätzlich ohne Rücksicht darauf zu gewähren, ob und inwieweit der Beamte seinen Lebensunterhalt aus seinem Vermögen oder aus Einkünften bestreiten kann, die nicht aus öffentlichen Kassen stammen. Dies gilt aber nur für Einkünfte aufgrund einer Erwerbstätigkeit, die der Beamte gerade deshalb ausüben kann, weil er von seiner Dienstleistungspflicht freigestellt ist. Einkünfte, die ursächlich auf den Wegfall der Dienstleistungspflicht zurückzuführen sind, können deshalb auf die Bezüge angerechnet werden, so dass sich der Anspruch auf deren Auszahlung mindert. Dieser sogenannte Vorteilsausgleich folgt aus dem engen sachlichen Zusammenhang von Alimentation und Dienstleistung. Der Dienstherr schuldet die Alimentation als Gegenleistung dafür, dass sich der Soldat mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und die übertragenen Aufgaben nach Kräften erfüllt. Die Freistellung vom Dienst trägt ausschließlich dem Umstand Rechnung, dass der Soldat außerstande ist, die geschuldete Dienstleistung zu erbringen. Sie soll eben nicht Gelegenheit geben, anstelle des Dienstes einer anderweitigen Erwerbstätigkeit nachzugehen und sich dadurch wirtschaftlich besser zu stellen, als er im Falle der Dienstleistung stünde. Demzufolge dürfen gesetzliche Anrechnungs- und Ruhensregelungen, durch die ein Vorteilsausgleich herbeigeführt wird, grundsätzlich keiner weiteren Rechtfertigung, um vor Art. 33 Abs. 5 GG Bestand zu haben (vgl. OVG Münster, Urteil vom 22.06.2007 a.a.O. Rn. 23)

Grundsätzlich steht dem Anspruch auf amtsangemessene Alimentation aber nicht entgegen, dass der Versorgungsempfänger über Vermögen oder – von Ausnahmen abgesehen – über Einkommen verfügt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.11.1980 – 2 BVL 7/76 u. a. – juris Rn. 90, 107). Dies betrifft insbesondere Einkünfte aus Kapitalvermögen, aus Vermietung und Verpachtung oder sonstige Einkünfte, und zwar unabhängig davon, dass auch die Pflege dieser Einkommensquellen mit dem Einsatz von Freizeit verbunden ist. Es handelt sich hier um Aktivitäten, die die von § 53 Abs. 5 SVG verfolgten Zwecke nicht berühren, weil der Soldat auch während des aktiven Dienstes sein Vermögen verwalten darf, ohne auf eine Nebentätigkeitsgenehmigung angewiesen zu sein. Für eine einschränkende Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Einkünfte aus Gewerbebetrieb“ im Zusammenhang etwa mit Gewinnanteilen eines Kommanditisten – wie hier – spricht auch, dass es aus steuerrechtlicher Sicht Gründe geben kann, Einkünfte aus Gewerbebetrieb und Einkünfte aus Kapitalvermögen zu unterscheiden. Dass auf dem Gebiet der Soldatenversorgung eine gleichgerichtete Interessenlage besteht, kann aus den dargelegten Gründen ausgeschlossen werden.

Damit kommt es vor dem Hintergrund einer verfassungskonformen Auslegung des § 53 Abs. 5 SVG darauf an, ob der Kläger als Kommanditist des Xxxs Xxx xxx. KG wie ein Versorgungsempfänger Einkünfte aufgrund einer Erwerbstätigkeit erzielt hat, ob also die Versetzung des Klägers in den vorzeitigen Ruhestand dafür ursächlich geworden ist, dass er die in Rede stehenden Einkünfte erzielen konnte.

Dies kann das Gericht nicht feststellen.

Eine Erwerbstätigkeit des Klägers im o.g. Sinne ist mit der Erzielung der Einkünfte nicht verbunden. Auch wenn der Kläger Mitglied des Beirates des Xxxs ist, nimmt er nicht (maßgeblich) aktiv am Geschäftsleben teil. Der Beirat hat lediglich beratende und kontrollierende Funktion gegenüber der Geschäftsführung. Die unternehmerischen Entscheidungen werden indes (allein) durch die Geschäftsführung getroffen. Die geschäftsführende Gesellschafterin vertritt die Gesellschaft allein. Sie hat die Geschäfte der Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu führen (vgl. D 10.1 des Verkaufsprospekts Xxx). Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass der Kläger seine Arbeitskraft in maßgeblicher Form in den Gewerbebetrieb Xxx einbringt. Dafür spricht auch, dass - obwohl keine ausdrückliche Regelung im Verkaufsprospekt über die Häufigkeit der Tagungen des Beirats enthalten ist - solche, ob in regelmäßigen oder unregelmäßigen Abständen, nur gelegentlich stattfinden dürften. Auch das zeigt, dass eine maßgebliche Einwirkung auf die tatsächliche Unternehmensführung nicht stattfindet.

Die aus dem Zweck des § 53 SVG folgende einschränkende Auslegung, wonach der vorzeitig in den Ruhestand versetzte Soldat nur die Anrechnung desjenigen Einkommens auf das Ruhegehalt hinzunehmen hat, das er im Ruhestand durch den Einsatz seiner Arbeitskraft erzielt, der durch den Wegfall seiner Dienstleistungspflicht vor Erreichen der allgemeinen gesetzlichen Altersgrenze ermöglicht wird, führt dazu, dass eine Anrechnung desjenigen Einkommens ausscheidet, welches nicht das Ergebnis der vorzeitig anderweitig einsetzbaren Arbeitskraft des Versorgungsempfängers, sondern Ertrag seines privaten Vermögens ist. Hierzu zählen – wie vorliegend - Einkünfte aus Kapitalvermögen, etwa aus Kapitalbeteiligung an Gewerbebetrieben, in denen der Ruhestandsbeamte nicht mitarbeitet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.11.2014 – 2 B 72/14 – juris Rn. 10 m.w.N.). Infolgedessen scheidet der (bloße) Ertrag, den das private Vermögen des Klägers abwirft, aus. Dies gilt für seine als Kommanditist geleisteten Einlage in Höhe von 2.500, - € und den zur Verfügung gestellten Kapitalanteil in Höhe von 25.000, - €. Gleiches gilt auch für die von der Beklagten als versteckte Gewinnausschüttung betrachtete Darlehensgewährung in Höhe von 100.000, - € zu einem Nennwert von 40.000, - € (40 %), aus der letztlich ein Zinsertrag in Höhe von 25,74 % resultiert. Eine Erwerbstätigkeit ist mit der Erzielung dieser Einkünfte gerade nicht verbunden. Dass das Finanzamt zu dem Schluss gelangt ist, der Kläger sei aus Sicht des Einkommensteuerrechts Mitunternehmer, ist im Hinblick auf § 53 Abs. 5 SVG ohne Belang. Ähnliches gilt für die aufgrund des gewährten Darlehens von der Steuerberatungsgesellschaft als Risikokapitalzinsen bezeichneten erzielten Zinsen. Inwieweit diese demnach eine verdeckte Gewinnausschüttung und damit Einkünfte aus Gewerbebetrieb darstellen sollen, erschließt sich dem Gericht nicht. Es handelt sich vielmehr um Erträge des privaten Vermögens des Klägers. Im Übrigen sind Zweifel an einer - nennenswerten - Arbeitsleistung des Klägers für das Windkraftunternehmen auch wegen seiner vielfältigen sonstigen Tätigkeiten (Amtsvorsteher, Bürgermeister, Kreistagsmitglied, stellvertretener Verbandsvorsteher, Verwaltungsratsmitglied) angebracht.

Eine maßgebliche (nennenswerte) erwerbswirtschaftliche Tätigkeit bzw. eine wesentliche Mitarbeit des Klägers im Xxx vermag das Gericht nach allem nicht zu erkennen, so dass die entsprechenden „Einkünfte“ von der Anrechnung bzw. Ruhensregelung auszuschließen sind und nicht der Rückforderung unterliegen.

Die Aufwandsentschädigung des Klägers für seine Tätigkeit im Verwaltungsrat der XxxXxx-Xxx ist ebenfalls nicht anzurechnen und unterliegt damit nicht der Rückforderung. Nach § 53 Abs. 5 S. 2 SVG unterfallen solche Zahlungen ausdrücklich nicht dem Begriff des Erwerbseinkommens (vgl. auch Kazmaier in: Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, BeamtVG, Stand August 2020, Rn. 184 zu dem insoweit vergleichbaren § 53 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 BeamtVG). Die steuerrechtliche Einordnung spielt insoweit keine Rolle. Sie kann – wie oben bereits ausgeführt - für Zwecke des Beamtenversorgungsrechts korrigiert werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.