Die aufschiebende Wirkung der Klage – 4 A 249/21 – der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 18.01.2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.09.2021 wird angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird festgesetzt auf … €.

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Festsetzung der Zweitwohnungsteuer für die Jahre 2020 und 2021.

Die Antragstellerin ist Eigentümerin des Hauses unter der Anschrift … , welches sie selbst bewohnt. Ihr Ehemann ist Eigentümer des Hauses unter der Anschrift … . Laut Ehevertrag vom 23.07.2007 vereinbarten die Antragstellerin und ihr Ehemann in getrennten Wohnungen zu leben. Auf den weiteren Inhalt des Ehevertrages wird Bezug genommen.

Der Antragsgegner erhebt rückwirkend seit dem 01.01.2017 Zweitwohnungssteuer auf Grundlage der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungsteuer in der Gemeinde … vom 30.10.2020, welche die Satzung vom 18.04.2016 ersetzt.

Mit Bescheid vom 06.11.2020 setzte der Antragsgegner Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2019 in Höhe von … € endgültig fest. Weil die Antragstellerin durch die neue Satzung nicht ungünstiger gestellt werden dürfe, sei die Differenz zu der bereits gezahlten Vorausleistung in Höhe von … € nicht zu leisten.

Mit Bescheid vom 09.11.2020 setzte der Antragsgegner eine Vorauszahlung für die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2020 in Höhe von … € fest.

Gegen die Bescheide erhob die Antragstellerin mit anwaltlichem Schreiben vom 01.12.2020 Widerspruch.

Mit Bescheid vom 18.01.2021 setzte der Antragsgegner Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2020 in Höhe von … € endgültig fest sowie eine Vorauszahlung für die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2021 in Höhe von … €.

Gegen den Bescheid erhob die Antragstellerin Widerspruch mit anwaltlichem Schreiben vom 02.02.2021 und beantragte gleichzeitig die Aussetzung der Vollziehung, eingegangen

bei dem Antragsgegner am 06.02.2021. Zur Begründung führte sie aus, dass bereits die Zweitwohnungssteuersatzung der Gemeinde … vom 30.10.2020 rechtswidrig und nichtig sei. Sie verstoße gegen das Gleichartigkeitsverbot aus Art. 105 Abs. 2a GG. Dies besage, dass der steuerbegründende Tatbestand einer Zweitwohnungssteuer nicht denselben Belastungsgrund erfassen dürfe, wie eine Bundessteuer. Die Grundsteuer als Bundessteuer knüpfe an den Lagewert des Objekts. Weil die Zweitwohnungssteuersatzung der Gemeinde … dies auch tue, liege ein Verstoß gegen das Grundgesetz vor. Die Antragstellerin sei zudem gar nicht Inhaberin einer Zweitwohnung im Sinne der Satzung der Gemeinde … . Sie und ihr Ehemann würden schon immer in zwei getrennten Wohnungen getrennt voneinander leben. Der Aufenthalt der Antragstellerin bei ihrem Ehemann erfolge rein besuchsweise und für seine Pflege. Dies ergebe sich auch aus dem Ehevertrag vom 23.07.2007.

Mit Schreiben vom 05.03.2021 wies der Antragsgegner auf die Entscheidungen des OVG Schleswig vom 31.01.2019 – 2 LB 90/18 und 2 LB 92/18 – hin. Weiter führte er aus, dass eine Zweitwohnung jede Wohnung sei, über die jemand neben seiner Hauptwohnung zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfes verfügen könne. Die Antragstellerin sei mit ihrem Ehemann seit dem 10.08.2007 verheiratet. Sie würden zwei Ehewohnungen führen, für die § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB gelte. Ehegatten hätten sich danach gegenseitig die Benutzung der ehelichen Wohnung zu gestatten. Es stelle sich also die Frage, ob die Antragstellerin und ihr Ehemann getrennt leben würden. Es komme insofern auf die gelebte Lebenswirklichkeit an. Dazu sei eine ausführliche Schilderung der Wohnverhältnisse und der gemeinsamen Aktivitäten erforderlich.

Mit Schreiben vom 17.03.2021 führte die Antragstellerin persönlich aus, dass sie ihren Ehemann seit 1977 kenne, sie seit 1992 in … wohne und ihr Ehemann im Jahre 2005 seine Immobilie in … gekauft habe. Im Jahre 2006 habe der Ehemann dann die Diagnose Spinozerebelläre Atrophie bekommen, woraufhin sie beschlossen hätten, zu heiraten, aber unter der Bedingung, nicht zusammen zu wohnen. Die Krankheit ihres Ehemannes sei progredient, so dass er immer mehr Unterstützung benötige. Sie besuche ihn regelmäßig, um ihm Augentropfen und Medikamente zu geben, sauber zu machen und ihm bei all dem zu helfen, was er nicht mehr alleine könne. Freizeitgestaltung finde nur in dem Rahmen statt, dass sie mit dem Auto rumfahren, kleine Strecken mit dem Fahrrad fahren und Fernsehen würden. Wenn der Ehemann bei ihr sei, würden sie zusammen essen. Er übernachte von Samstag auf Sonntag bei ihr. Sie würde nicht in … übernachten, da sie sich dort nicht wohl fühle. Gemeinsame Anschaffungen gebe es nicht. Bei den gemeinsamen Einkäufen bezahle jeder seine Einkäufe selbst, Tankrechnungen würden geteilt. Andere Aktivitäten seien nur selten möglich.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.03.2021 verwies die Antragstellerin auf die Ausführungen im Schreiben vom 02.02.2021 und führte ergänzend aus, dass es nicht darauf ankomme, ob die Schwelle zum Getrenntleben erreicht sei. Eine Ehe sei auch ohne gemeinsamen Haushalt möglich, so dass kein Anspruch auf Einräumung der Benutzung der Ehewohnung durch die Ehegatten bestehe. Es komme allein auf die gelebte Wohnsituation an. Der Ehevertrag der Antragstellerin und ihres Ehemannes zeige, dass beide sich gegen eine häusliche Gemeinschaft entschieden hätten.

Mit Schreiben vom 09.07.2021 kündigte der Antragsgegner an, die Widersprüche zurückweisen zu wollen. Es solle aber Gelegenheit gegeben werden, weitere Ausführungen zur Rechtswidrig- und Nichtigkeit der Zweitwohnungssteuersatzung und zu den Voraussetzungen des § 227 AO zu machen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.08.2021 führte die Antragstellerin aus, dass die Zweitwohnungssteuersatzung gegen Art. 105a GG verstoße. Die Zweitwohnungssteuer sei mit der bundesrechtlichen Grundsteuer zu vergleichen, weil beide eine Objektsteuer darstellen würden. Dies begründe einen Verstoß gegen das Gleichartigkeitsverbot. Es solle eine Doppelbelastung derselben Steuerquelle verhindert werden. Es müsse also eine Unterscheidung in Gegenstand, Bemessungsgrundlage, Erhebungstechnik und wirtschaftlicher Auswirkung gegenüber der Bundessteuer vorliegen. Vollkommen kongruent müssten die Steuern jedoch nicht sein. Weil die Zweitwohnungssteuersatzung der Gemeinde … ausdrücklich an den Lagewert von Immobilien anknüpfe, sei das Gleichartigkeitsverbot verletzt. Weiter würden Steuergegenstand und Steuermaßstab divergieren. Steuergegenstand sei das Innehaben einer Wohnung, wofür eine Verfügungsbefugnis erforderlich sei. In keinem Zusammenhang damit stehe die Wohnfläche. Faktisch besteuere der Antragsgegner damit den Objektwert. Dem widerspreche auch das obiter dictum des OVG Schleswig im Urteil vom 20.01.2019 – 2 LB 90/18 – nicht, da darin keine abschließende Beurteilung für zulässige Steuermaßstäbe getroffen worden sei und die Aussagekraft eines obiter dictums gering sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 06.09.2021 wies der Antragsgegner die Widersprüche vom 01.12.2020 und vom 02.02.2021 zurück und lehnte den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung für die Jahre 2020 und 2021 ab. Zur Begründung führte er aus, dass die Bescheide aufgrund einer vorliegenden Vollmacht an den Ehemann gerichtet worden seien. Die Zweitwohnungsteuer als örtliche Aufwandssteuer erfasse die in der Einkommens- und Vermögensverwendung für das Innehaben einer Zweitwohnung zum Ausdruck kommende besondere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Die Gemeinde … habe eine neue Zweitwohnungssteuersatzung erlassen müssen, da die Anknüpfung an die Jahresrohmiete rechtswidrig gewesen sei. Deswegen habe sie in Anlehnung an die Aussagen des 2. Senats des OVG Schleswig eine Zweitwohnungssteuersatzung mit einem differenzierten Flächenmaßstab erlassen, der die Vergleichbarkeit der Wohnwerte der in der Gemeinde vorhandenen Zweitwohnungen untereinander gewährleiste. Lasse sich der individuelle, wirkliche Aufwand nicht oder nur kaum zuverlässig erfassen und stehe damit kein praktikabler Wirklichkeitsmaßstab zur Verfügung, so dürfe der Satzungsgeber zur Bemessung einer Aufwandsteuer auf einen Ersatzmaßstab zurückgreifen. Er dürfe sich bei der Festlegung und Ausgestaltung des Ersatzmaßstabes von Praktikabilitätserwägungen leiten lassen, die je nach Zahl der zu erwartenden Bewertungsvorgänge an Bedeutung gewinnen und so auch in größerem Umfang Typisierungen und Pauschalisierungen rechtfertigen könnten. Der Ersatzmaßstab müsse einen lockeren Bezug zu dem zu erfassenden Aufwand aufweisen. Diese Voraussetzungen erfülle der neue Maßstab, da keinerlei Daten über die Mietwerte oder ortsübliche Mietzinsen vorlägen. Es werde ein Flächenmaßstab angewandt, der als wesentliche aufwandsbestimmende Faktoren die Lage, Größe der Wohnung, Gebäudeart, Baujahr und Verfügbarkeitsgrad differenziert berücksichtige. Eine Gleichartigkeit mit der Grundsteuer sei nicht erkennbar. Auch der Steuersatz in Höhe von nunmehr 14 % entspreche der Rechtsprechung des OVG Schleswig und § 2 KAG ermögliche eine rückwirkende Geltung. Auch die formellen Anforderungen an den Erlass einer Satzung seien erfüllt. Die neue Zweitwohnungssteuersatzung sei damit formell und materiell wirksam. Die Zweitwohnungsteuer für die Antragstellerin sei nach der neuen Zweitwohnungssteuersatzung auch richtig berechnet und das Schlechterstellungsverbot für das Jahr 2019 berücksichtigt worden. Die Antragstellerin sei auch steuerpflichtig, da sie über die Wohnung ihres Ehemannes neben ihrer Hauptwohnung zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs verfügen könne. Dies folge daraus, dass sie als Eheleute nicht getrennt leben würden und sich deswegen nach § 1353 BGB die gegenseitige Benutzung der ehelichen Wohnung zu gestatten hätten. Daran ändere auch der Ehevertrag nichts, da dieser keinen Einfluss auf den Anspruch nach § 1353 BGB habe.

Die Antragstellerin hat am 24.09.2021 Klage gegen die Bescheide vom 06.11.2020, vom 09.11.2020 und vom 18.01.2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.09.2021 – 4 A 249/21 – erhoben und um einstweiligen Rechtsschutz betreffend die Jahre 2020 und 2021 (Bescheid vom 18.01.2021) ersucht. Sie wiederholt zur Begründung ihre Argumente aus dem Widerspruchsverfahren und führt ergänzend aus, dass eine Besteuerung bei Ehegatten gegen Art. 6 Abs. 1 GG verstoße. Es sei auch das heutzutage nicht mehr unübliche „Living-Apart-Together“-Modell der Antragstellerin durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützt. Die Unterstellung des Innehabens einer Zweitwohnung greife in den Schutzbereich ein und stelle die Eheleute schlechter als nichteheliche Lebensgemeinschaften.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage – 4 A 249/21 – gegen den Bescheid vom 18.01.2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.09.2021 anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung vertieft er seine Argumente im Widerspruchsbescheid und führt ergänzend aus, dass die Zweitwohnungssteuer und die Grundsteuer nicht gleichartig seien. Auch schließe der Ehevertrag die tatsächliche und rechtliche Verfügungsbefugnis über die Wohnung in … nicht aus, da er darüber keine Regelung enthalte. Es sei auch unerheblich, das die Antragstellerin die Wohnung in … im Verhältnis zu ihrer eigenen Wohnung in völlig untergeordnetem Maße nutze. Es gehe aus dem Vortrag der Antragstellerin gerade nicht hervor, dass die Ehe zwischen der Antragstellerin und ihrem Ehemann gescheitert sei und sie getrennt leben würden. Auch liege kein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 GG vor. Es stehe der Antragstellerin und ihrem Ehemann frei, zwei Hauptwohnungen zu haben und damit zwei Ehewohnungen zu unterhalten. Dies werde durch die Erhebung einer Zweitwohnungsteuer nach dem Bundesverfassungsgericht nicht eingeschränkt, es sei denn es handele sich um eine aus beruflichen Gründen gehaltene weitere Wohnung eines nicht dauernd getrenntlebenden Ehepaares.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen sowie auf die Gerichtsakte zum Verfahren 4 A 249/21.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist er nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, weil Widerspruch und Klage gegen die Zweitwohnungssteuerbescheide nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 7 VwGO keine aufschiebende Wirkung haben und in der Hauptsache die Anfechtungsklage die statthafte Klageart ist (vgl. §123 Abs. 5 VwGO).

Es ist auch die Voraussetzung des § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO erfüllt. Danach ist ein Antrag nach § 80 Absatz 5 VwGO nur zulässig ist, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Die Antragstellerin hat zusammen mit ihrem Widerspruch vom 02.02.2021 die Aussetzung der Vollziehung für die Jahre 2020 bis 2021 beantragt, die der Antragsgegner in seinem Widerspruchsbescheid vom 06.09.2021 abgelehnt hat.

Der Antrag ist begründet.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ist begründet, wenn das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Interesse am Vollzug der in der Hauptsache angegriffenen Entscheidung überwiegt. Dies ist regelmäßig nach Durchführung einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage in Abhängigkeit von den Erfolgsaussichten der Hauptsache zu beurteilen. Den Maßstab für die gerichtliche Entscheidung bei der Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, die sich gegen die Anforderung öffentlicher Abgaben oder Kosten (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO) richtet, stellt der Maßstab dar, den das Gesetz für das vorgelagerte behördliche Aussetzungsverfahren vorsieht. Nach § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO soll die Aussetzung des Sofortvollzuges bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten dann erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes liegen vor, wenn der Erfolg der Klage zumindest ebenso wahrscheinlich ist wie deren Misserfolg (vgl. std. Rspr. OVG Schleswig, Beschluss vom 5.12.2018 – 2 MB 26/18 – juris, Rn. 5; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 03.07.1981 – 8 C 83.81 – juris; Beschluss der Kammer vom 26.04.2019 –

4 B 2/19 – juris, Rn. 18 ff.).

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des streitbefangenen Abgabenbescheides können sich auch aus sich aufdrängenden Satzungsmängeln der zugrundeliegenden kommunalen Abgabensatzung ergeben. Derartige Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Abgabensatzung müssen dann jedoch im Eilverfahren so offensichtlich und eindeutig sein, dass im Hauptsacheverfahren eine andere rechtliche Beurteilung nicht zu erwarten ist. Eine Klärung offener Fragen zur Gültigkeit der jeweiligen Abgabensatzung kann nicht Aufgabe des Eilverfahrens sein. Vielmehr hat die (Inzident-)Kontrolle der Satzung im dafür vorgesehenen Hauptsacheverfahren stattzufinden (OVG Weimar, Beschuss vom 23.04.1998 – 4 EO 6/97 – juris, Rn. 25 m. w. N.; Beschlüsse der Kammer vom 07.03.2019 – 4 B 105/18 – juris, Rn. 8, vom 19.11.2018 – 4 B 83/18 – n. v. und vom 31.03.2021 – 4 B 1/21 – juris, Rn. 24). Nur wenn Fehler offen zu Tage treten, ist dies im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes zu berücksichtigen (VG München, Beschluss vom 15.11.2005 – M 10 S 05.2876 – juris, Rn. 18).

In Anwendung dieser Maßstäbe bestehen im vorliegenden Eilverfahren nach Durchführung der gebotenen summarischen Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zweitwohnungssteuerbescheides vom 18.01.2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.09.2021. Der Antragsgegner stützt den Erlass dieses Bescheides auf eine unwirksame Ermächtigungsgrundlage. Die Zweitwohnungssteuersatzung der Gemeinde … erweist sich bei summarischer Prüfung als mit höherrangigem Recht unvereinbar. Dies führt zu ihrer Gesamtunwirksamkeit. Keine ernstlichen Zweifel bestehen jedoch in Bezug auf das Innehaben einer Zweitwohnung.

Zunächst war die Gemeinde … grundsätzlich berechtigt, für das Innehaben einer Zweitwohnung in ihrem Gemeindegebiet Zweitwohnungssteuer durch Satzung zu erheben, weil es sich hierbei um eine örtliche Aufwandsteuer im Sinne von Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG i. V. m. § 3 Abs. 1 Satz 1 KAG handelt. Zulässige Aufwandsteuern im Sinne dieser Regelung sind Steuern auf die in der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Im Falle der Zweitwohnungssteuer bringt das Innehaben einer weiteren Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum Ausdruck (BVerfG, Beschlüsse vom 06.12.1983 – 2 BvR 1275/79 – juris, Rn. 75 und vom 11.10.2005 – 1 BvR 1232/00, 2627/03 – juris, Rn. 89; BVerwG, Urteile vom 11.10.2016 – 9 C 28/15 – juris, Rn. 12, vom 15.10.2014 – 9 C 5.13 – juris, Rn. 12 und vom 13.05.2009 – 9 C 8.08 – juris, Rn. 16). Hierin liegt die Rechtfertigung für die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer im Falle der konsumtiven Nutzungsmöglichkeit. Belastungsgrund für den steuerbaren Aufwand ist allein der im Konsum – hier: Halten einer Zweitwohnung – zum Ausdruck kommende äußere Eindruck besonderer Leistungsfähigkeit, ohne Rücksicht auf den persönlichen Anlass, den Grund oder das Motiv für den betriebenen Aufwand (BVerfG, Beschluss vom 17.02.2010 – 1 BvR 2664/09 – juris, Rn. 51). Auch auf die Dauer des Innehabens einer Wohnung kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich nicht an (vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.12.1983 – 2 BvR 1275/79 – juris, Rn. 76), so dass die klarstellende Regelung in § 2 Abs. 6 ZwStS („Eine Wohnung verliert die Eigenschaft einer Zweitwohnung nicht dadurch, dass sie vorübergehend anders oder nicht genutzt wird.“) hiermit im Einklang steht. Aus Vorstehendem ergibt sich zugleich, dass es keines irgendwie gearteten Leistungsbezugs (z. B. Winterdienst) bedarf. Im Gegensatz zu Benutzungsgebühren oder Beiträgen ist eine Steuer keine Gegenleistung für eine bestimmte Leistung der Gemeinde (vgl. zur Zweitwohnungssteuer: BVerfG, Beschluss vom 15.01.2014 – 1 BvR 1656/09 – juris, Rn. 92). Der Vergleich mit der Grundsteuer, die einen anderen Besteuerungszweck als den dargestellten zur Zweitwohnungssteuer als Aufwandssteuer hat, trägt daher nicht (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 31.03.2021 – 4 B 1/21 – juris, Rn. 27). Ein Verstoß gegen das Gleichartigkeitsverbot liegt nicht vor. Zweitwohnungs- und Grundsteuer sind nicht gleichartig, da unterschiedliche Quellen wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit erschlossen werden und ihre Steuergegenstände verschieden sind (BVerfG, Beschluss vom 06.12.1983 – 2 BvR 1275/79 – juris, Rn. 88). Dies gilt auch im Hinblick auf den angewandten Bodenrichtwert, da dieser – wie die Jahresrohmiete in dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts – ebenfalls nur einen von mehreren Faktoren bei der Berechnung der Zweitwohnungssteuer ausmacht.

Die Kammer hat im Eilverfahren auch keine Bedenken bezüglich der formellen Wirksamkeit der Zweitwohnungssteuersatzung. Sie ist mit Stimmenmehrheit am 22.06.2020 durch die dazu berufene Gemeindevertretung beschlossen und vom Bürgermeister am 30.10.2020 ausgefertigt sowie im Amtsblatt des Amtes … entsprechend § 13 Abs. 1 der Hauptsatzung der Gemeinde … in der Fassung der I. Nachtragssatzung vom 04.05.2018 am 06.11.2020 bekanntgemacht und damit wirksam erlassen worden.

Es bestehen allerdings ernstliche Zweifel an der materiellen Wirksamkeit der Zweitwohnungssteuersatzung der Gemeinde … , weil die Zweitwohnungssteuersatzung vom 30.10.2020 bei der Bestimmung der Steuerpflicht den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11.10.2005 – 1 BvR 1232/00 und 1 BvR 2627/03 – nicht berücksichtigt hat. Darin hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass die Erhebung der Zweitwohnungsteuer auf die Innehabung von Erwerbszweitwohnungen durch Verheiratete eine gegen Art. 6 Abs. 1 GG verstoßende Diskriminierung der Ehe darstellt mit der Folge, dass die Satzungsregelung für nichtig zu erklären ist (BVerfG vom 11.10.2005 – 1 BvR 1232/00 und 1 BvR 2627/03 – juris, Rn. 91, 98). Enthält eine Zweitwohnungssteuersatzung demnach keine Ausnahme für das Innehaben von Erwerbszweitwohnungen durch nicht dauerhaft getrenntlebende Verheiratete, stellt dies einen Verstoß gegen Art. 6 Abs.1 GG dar. Die Zweitwohnungssteuersatzung der Gemeinde … vom 30.10.2020 regelt die Steuerpflicht in § 3 ZwStS. Danach ist steuerpflichtig, wer im Gemeindegebiet eine Zweitwohnung im Sinne des § 2 innehat (Abs. 1). Haben mehrere Personen gemeinschaftlich eine Zweitwohnung inne, so sind sie Gesamtschuldner (Abs. 2). Weitere Absätze enthält § 3 ZwStS nicht. Auch an keiner anderen Stelle in der Satzung wird die Steuerpflicht eingeschränkt.

Die Ungültigkeit eines Teils einer Satzungsbestimmung hat nach der Rechtsprechung (BVerwG, Urteil vom 26.04.2014 – 3 CN 4.13 – juris, Rn. 44 und Urteil vom 03.04.2008 – 4 CN 3.07 – juris, Rn. 30; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 21.03.2018 – 4 K 181/15 – juris, Rn. 63) nur dann nicht deren Gesamtnichtigkeit zur Folge, wenn die Restbestimmung auch ohne den nichtigen Teil sinnvoll bleibt (Grundsatz der Teilbarkeit) und mit Sicherheit anzunehmen ist, dass sie auch ohne diesen erlassen worden wäre (Grundsatz des mutmaßlichen Willens des Normgebers). Die Steuerpflicht (Steuerschuldner) zählt zu den Mindestangaben nach § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG, weswegen die Satzung im Übrigen nicht aufrechterhalten werden kann.

Es wird darauf hingewiesen, dass bei Annahme einer wirksamen Zweitwohnungssteuersatzung der Gemeinde … keine ernstlichen Zweifel in Bezug auf das Innehaben einer Zweitwohnung seitens der Antragstellerin bestehen.

Gemäß § 2 Abs. 1 ZwStS ist Gegenstand der Steuer das Innehaben einer Zweitwohnung im Gemeindegebiet. Eine Zweitwohnung ist gemäß Absatz 2 dieser Vorschrift jede Wohnung, über die jemand neben der Hauptwohnung zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs oder dem persönlichen Lebensbedarf seiner Familienmitglieder oder Angehörigen im Sinne des § 15 Abgabenordnung (AO) verfügen kann.

Eine Zweitwohnung innehaben kann nur, wer für eine gewisse Dauer rechtlich gesichert über die Nutzung dieser Wohnung verfügen, also entsprechend seinen Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst bestimmen kann, ob, wann und wie er diese nutzt, ob und wann er sich selbst darin aufhalten oder sie anderen zur Verfügung stellen will. Er muss Eigentümer, Mieter oder sonst Nutzungsberechtigter sein (BVerwG, Urteil vom 11.10.2016 – 9 C 28.15 – juris, Rn. 12 - 13; Urteil vom 13.05.2009 – 9 C 8.08 – Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 27 Rn. 23 m. w. N.; BVerfG, Beschluss vom 06.12.1983 – 2 BvR 1275/79 – BVerfGE 65, 325 <348>).

Diese Voraussetzungen liegen bei summarischer Prüfung vor; die Antragstellerin hatte im Sinne dieser Vorschriften die Wohnung … als Zweitwohnung in den Jahren 2019 bis 2021 inne.

Nach dem Gebot der ehelichen Lebensgemeinschaft haben sich Ehegatten die Benutzung der Ehewohnung nach § 1353 Abs. 1 BGB gegenseitig zu gestatten (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 05.02.2016 – 2 A 10/14 – juris, Rn. 23; Beschluss vom 15.09.2017 – 2 B 47/17 – n. v.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind Ehegatten daher gleichberechtigte Mitbesitzer der ehelichen Wohnung. Es würde der Stellung des jeweils anderen Ehepartners nicht entsprechen, ihm jede selbstständige Nutzungsbefugnis der Wohnung zu versagen und ihn im Sinne einer Besitzdienerschaft von den Weisungen des Ehepartners abhängig sein zu lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.06.2004 – IX a ZB 29/04 – NJW 2004,3041). Der Begriff der Ehewohnung umfasst dabei alle Räume, die Ehegatten zum Wohnen benutzten und gemeinsam bewohnt haben oder die dafür nach den Umständen bestimmt waren. Die Ehegatten können auch mehrere Ehewohnungen haben. Welche Wohnung vorwiegend genutzt wird, wo der räumliche Lebensmittelpunkt der Ehegatten liegt, braucht nicht festgestellt zu werden. Die Zweitwohnung braucht auch nach Größe und Ausstattung der Erstwohnung nicht gleichwertig zu sein. Es genügt, dass die weitere Wohnung für einen ständigen zeitweiligen Aufenthalt bestimmt ist, wie z.B. ein Wochenendhaus, eine Ferienwohnung, eine den Sommer über bewohnte Kleingartenlaube, selbst ein fest installiertes Wohnmobil, und nicht vorwiegend anderen Zwecken (Vermietung) dient. Für den Begriff der Ehewohnung sind die Eigentumsverhältnisse an ihr unerheblich (vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.1990 – XII ARZ 11/90 – juris; Wellenhofer in: Münchner Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019, § 1568a Rn. 10 ff.).

Die Antragstellerin und ihr Ehemann leben unstreitig nicht getrennt, aber jeweils in einer eigenen Hauptwohnung, wie es auch in dem Ehevertrag vom 23.07.2017 geregelt ist. Verfügungsbeschränkungen über die Wohnungen enthält der Ehevertrag nicht. Die Antragstellerin besucht ihren Ehemann mehrmals in der Woche und der Ehemann übernachtet bei der Antragstellerin einmal die Woche. Die eheliche Gemeinschaft wird demnach in zwei Ehewohnungen gelebt. Dagegen sprechen auch nicht die Ausführungen der Antragstellerin, dass ihr Ehemann ihr den Zutritt in seine Wohnung gewähren müsse, da sich eine solche Vereinbarung aus dem Ehevertrag nicht ergibt. Auch die Trennung der finanziellen Angelegenheiten hat keinen Einfluss auf das Innehaben einer Zweitwohnung, da eine Aufwandsteuer die in der Einkommensverwendung zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit besteuert, d.h. den Konsum in Form eines äußerlich erkennbaren Zustandes, für den finanzielle Mittel verwendet werden. Der Aufwand in diesem Sinne ist typischerweise Ausdruck und Indikator der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, ohne dass es darauf ankommt, vom wem und mit welchen Mitteln dieser finanziert und welchen Zwecken er dient (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 15.09.2017 – 2 B 47/17 – n. v.). Bei der im Rahmen des Zweitwohnungssteuerrechts gebotenen typisierenden Betrachtungsweise kommt es daher nicht darauf an, dass die finanziellen Mittel zur Unterhaltung der Zweitwohnung der Antragstellerin von ihrem Ehemann getragen werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.02.2010 – 1 BvR 529/09 – juris, Rn. 41 f.).

Unerheblich ist auch, dass die Zweitwohnung der Antragstellerin zugleich die Hauptwohnung ihres Ehemannes ist. Eine Wohnung kann nach der Rechtsprechung Bundesverwaltungsgerichts gleichzeitig Haupt- und Nebenwohnung sein (BVerwG, Beschluss vom 20.12.2012 – 9 B 25/12 – juris, Rn. 4; OVG Schleswig, Urteil vom 27.03.2012 – 4 LB 1/12 – n. v.).

Es liegt auch kein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 GG vor, da von der steuerlichen Belastung durch die Zweitwohnungsteuer solche Personen nicht erfasst werden, die nicht infolge einer ehelichen Bindung von der Verlegung ihres Hauptwohnsitzes abgehalten werden (vgl. BVerfG vom 11.10.2005 – 1 BvR 1232/00 und 1 BvR 2627/03 – juris, Rn. 94). Vorliegend handelt es sich bei der gelebten Ehe der Antragstellerin um eine freie Entscheidung, d.h. grundsätzlich würde die Möglichkeit für sie bestehen, in nur einer Ehewohnung zu leben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 39 Abs. 1, 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Danach ist für die Festsetzung des Streitwertes das Interesse der Antragstellerin an der vorläufigen Regelung – der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage – maßgebend. Dieses Interesse ist bei Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen Abgabenforderungen im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO mit einem Viertel der in den in der Hauptsache angefochtenen Bescheiden genannten Beträge zu bewerten (hier ¼ von … €; dieser Betrag ergibt sich unter Berücksichtigung der Zweitwohnungssteuerfestsetzungen in Höhe von … € für die Jahre 2020 und 2021; für das Jahr 2019 hat die Antragstellerin bereits geleistet, weswegen die Anfechtung insoweit und wegen der Beschränkung des Eilantrages auf den Bescheid vom 18.01.2021 für das Eilverfahren nicht berücksichtigt worden ist).