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In der von der Klägerin angefochtenen Entscheidung hat das Verwaltungsgericht auf entsprechende Klage eine Ablehnungsverfügung der Beklagten vom 12.2.2004 und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 13.7.2004 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden; im übrigen wurde die Klage abgewiesen. Die Klägerin, die Niederländerin ist und Tochter einer deutschen Mutter und eines niederländischen Vaters, hatte als Hauptantrag die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Bescheinigung über ihr gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht beantragt; hilfsweise sollte die Beklagte verpflichtet werden, über ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes neu zu entscheiden. Der Auffassung der Klägerin, ihr stehe ein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht zu, ist das Verwaltungsgericht nicht gefolgt; in der angefochtenen Entscheidung hat es ausgeführt, es fehle an dem von § 2 Abs. 5 FreizügG/EU vorausgesetzten rechtmäßigen Aufenthalt von fünf Jahren. Dieser Aufenthalt müsse nicht irgendwann einmal gegeben gewesen sein, sondern gerade zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Freizügigkeitsgesetzes/EU vorgelegen haben. Allerdings stehe der Klägerin ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung hinsichtlich der von ihr hilfsweise begehrten Aufenthaltserlaubnis nach dem AufenthG (§ 25 Abs. 4) zu; im Fall der Klägerin, die seit ihrer Geburt (1945) im Bundesgebiet lebe, liege eine Sondersituation vor, die u.U. entgegenstehende Versagungsgründe überwinden könne.
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Der Zulassungsantrag der Klägerin richtet sich bei sachgerechter Auslegung der geltend gemachten Zulassungsgründe nicht gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem AufenthG, sondern gegen diejenigen Erwägungen, mit denen das Verwaltungsgericht die gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsberechtigung der Klägerin nach § 2 Abs. 5 FreizügG/EU und die Ausstellung einer entsprechenden Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU verneint (und dementsprechend die Klage abgewiesen) hat; die Klägerin macht geltend, aus der vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Vorschrift des § 2 Abs. 5 FreizügG/EU folge gerade nicht, dass der erforderliche fünfjährige ständige rechtmäßige Aufenthalt im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes vorgelegen haben müsse. Dies ergebe sich auch aus der gebotenen zusätzlichen Heranziehung der europarechtlichen Richtlinie (RL) 2004/38/EG, mit der sich das Verwaltungsgericht nicht befasst habe. Sinn und Zweck der Regelung sei es, nach über fünfjährigem Inlandsaufenthalt die Fortsetzung dieses Aufenthalts jeglichem Streit zu entziehen. § 2 FreizügG/EU setze die Richtlinie nur teilweise um; im übrigen sei die Richtlinie, wie Generalanwalt T ausgeführt habe, bereits vor ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit beachtlich. Hiervon abgesehen liege in ihrem Fall bereits ein über 60jähriger rechtmäßiger Aufenthalt vor. Die früher gegen sie ergangene Ausweisungsverfügung vom 8.1.1971 sei nämlich durch die Beklagte am 25.2.2005 rückwirkend aufgehoben worden. Sie habe auch nach der Befristung der Wirkungen der Ausweisung (1982) noch gearbeitet, aber von 1996 an habe ihr die Beklagte unter Missachtung ihrer gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis/EU erschwert. Diese Schwierigkeiten gingen nicht zu ihren Lasten. Sie habe inzwischen durchaus eine Chance auf einen Arbeitsplatz. Auch zeige die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Assoziationsrecht EWG/Türkei, dass das Aufenthaltsrecht von Gemeinschaftsangehörigen, die sich von Kindheit an in einem anderen Mitgliedstaat aufhielten, nicht von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit abhänge. Was für assoziationsberechtigte Türken gelte, müsse erst recht für die Kinder von Unionsbürgern gelten. Im übrigen sei in ihrem Fall eine Abschiebung in die Niederlande ohnehin ausländerrechtlich und nach Art. 8 EMRK unzulässig und werde von der Behörde auch nicht beabsichtigt; ihr stehe deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt ein Daueraufenthaltsrecht zu. Auch deswegen sei § 2 Abs. 5 FreizügG/EU anders auszulegen als dies durch das Verwaltungsgericht geschehen sei.
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Dieser Vortrag führt nicht zu dem Ergebnis, dass ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung im Sinn von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
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Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils im Sinne der genannten Vorschrift liegen vor, wenn unter Berücksichtigung der im Zulassungsantrag dargelegten Gesichtspunkte die Richtigkeit des angefochtenen Urteils weiterer Prüfung bedarf, ein Erfolg der angestrebten Berufung nach den Erkenntnismöglichkeiten des Zulassungsverfahrens also möglich ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.03.2004 - 7 AV 4/03 -, DVBl. 2004, 838 f.). Es kommt dabei darauf an, ob ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten derart in Frage gestellt wird, dass der Erfolg des Rechtsmittels mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie sein Misserfolg (siehe BVerfG, Beschluss vom 03.03.2004 - 1 BvR 461/03 -, juris, und vom 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458). Andererseits ist ein Zulassungsantrag abzulehnen, wenn sich schon im Zulassungsverfahren zuverlässig sagen lässt, dass das Verwaltungsgericht die Rechtssache (jedenfalls) im Ergebnis richtig entschieden hat und deswegen die angestrebte Berufung keinen Erfolg haben wird (siehe BVerwG, Beschluss vom 10.03.2004, a.a.O.).
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Gemessen an diesen Grundsätzen bestehen an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts - soweit sie klageabweisend war und mit dem Zulassungsantrag angegriffen wird - keine ernstlichen Zweifel.
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Soweit die Klägerin die von ihr geltend gemachten ernstlichen Zweifel hinsichtlich der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Auslegung des § 2 Abs. 5 FreizügG/EU aus der Heranziehung von Regelungen des Aufenthaltsgesetzes ableitet, rechtfertigt dies die Zulassung der Berufung schon deswegen nicht, weil es sich bei der Frage des Bestehens eines gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach § 5 Abs. 1 i.V.m. § 2 FreizügG/EU um eine Rechtsmaterie handelt, für die die von der Klägerin herangezogenen aufenthaltsrechtlichen Regelungen des § 25 und des § 60 AufenthG (auch unter Berücksichtigung des Art. 8 EMRK) nicht relevant sind. Dies wird auch daran deutlich, dass die für die Klägerin im Ergebnis durchaus positiven, die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den genannten Vorschriften nahe legenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem den Hauptantrag betreffenden Berufungszulassungsverfahren nicht Streitgegenstand sind. Die von der Klägerin beantragte Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU knüpft an die Freizügigkeitsberechtigung des Ausländers an, für deren Herleitung nach dem Vortrag der Klägerin im Berufungszulassungsverfahren ausschließlich § 2 FreizügG/EU bzw. die von der Klägerin erwähnte RL 2004/38/EG und eine entsprechende Anwendung assoziationsrechtlicher Vorschriften in Betracht kommt; sonstige zur Freizügigkeit berechtigende Vorschriften (vgl. dazu den Sachverhalt in dem von der Klägerin angeführten Verfahren Mendizabal/ Frankreich, EGMR, Urteil vom 17.01.2006 -Bsw.Nr. 51.431/99 bzw. Art. 18 EU unmittelbar) sind nicht geltend gemacht und damit vom Senat auch nicht zu prüfen.
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Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 5 FreizügG/EU haben solche Unionsbürger unabhängig vom weiteren Vorliegen der Freizügigkeitsvoraussetzungen das Recht auf Einreise und Aufenthalt, "die sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben". Der Senat teilt in diesem Zusammenhang die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass mit der vom Gesetz genannten Zeitspanne die jeweils letzte (aktuelle) Aufenthaltsdauer gemeint ist, dass es also nicht genügt, wenn ein Unionsbürger sich zu irgendeiner Zeit fünf Jahre ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, danach aber sein Aufenthaltsrecht wieder verloren hat. Im gleichen Sinn wird der Begriff "seit" in vergleichbaren ausländerrechtlichen Vorschriften verwendet (siehe etwa §§ 18 Abs. 3 Satz 2, 19 Abs. 1, 20 Abs. 3 Satz 2, 24 Abs. 1, 26 Abs. 2 und 27 Abs. 2 AuslG und die Rechtsprechung und Literatur hierzu), und so versteht auch das zeitgleich mit dem FreizügG/EU in kraft getretene Aufenthaltsgesetz (siehe etwa § 9 Abs. 2 Nr. 1, § 26 Abs. 3 und 4, § 30 Abs. 1 Nr. 3, § 31 Abs. 1 Satz 1 und § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG) diesen Begriff (zur Auslegung siehe etwa Jakober/Welte, Aktuelles Ausländerrecht, Rn 22 zu § 9
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m.w.N. aus der Rechtsprechung und Rn 36 zu § 31; Marx in GK-AufenthG, Rn 22 f. zu § 30). Ein früherer, später aber wieder beendeter rechtmäßiger Aufenthalt ist damit im hier interessierenden Zusammenhang kein Auslegungs-, sondern allenfalls ein Anrechnungsproblem, wie sich aus § 9 Abs. 4 AufenthG und auch aus speziellen Übergangsvorschriften (siehe etwa § 102 Abs. 2 AufenthG) ergibt, die für das Recht des FreizügG/EU gerade fehlen. Es geht der Vorschrift mit anderen Worten um die "Kontinuität" des rechtmäßigen Aufenthalts (s.auch die Vorläufigen Anwendungshinweise Ziff. 2.5.5., bei: Renner, Ausländerrecht, 2005, S. 736). Dass § 2 Abs. 5 FreizügG/EU nicht den Präsens ("aufhalten"), sondern das Perfekt verwendet ("aufgehalten haben"), ist bereits sprachlich kein Gegenargument.
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Dass es für § 2 Abs. 5 FreizügG/EU nicht ausreicht, wenn sich ein Unionsbürger - selbst wenn er im Bundesgebiet geboren ist - zu irgendeiner Zeit einmal fünf Jahre "ständig rechtmäßig" im Bundesgebiet aufgehalten hat, ergibt sich auch nicht aus anderen Rechtsvorschriften, insbesondere nicht aus der von der Klägerin in das Verfahren einbezogenen RL 2004/38/EG. Dass diese - bisher noch nicht in Kraft getretene - Richtlinie keine "Vorwirkung" äußert, haben alle Ausländersenate des Verwaltungsgerichtshofs bereits entschieden - die Entscheidungen sind dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin bekannt -, und dies entspricht auch der sonstigen obergerichtlichen Rechtsprechung (siehe etwa OVG Lüneburg, Beschluss vom 5.10.2005 - 11 ME 247/05 -, InfAuslR 2005, 453; siehe auch OVG Münster, Beschluss vom 18.5.2005 - 11 A 533.05 A - ) und allgemeinen Rechtsgrundsätzen (siehe etwa VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20.4.2005 - A 8 S 264/05 -; Beschluss vom 12.5.2005 -A 3 S 358/05 -, NVwZ 2005, 1098). Der Gegenauffassung (siehe etwa Marx, InfAuslR 2005, 219; Hess. VGH, Beschluss vom 15.9.2005 - 3 UE 2381/04 A - und Beschluss vom 2.5.2005 - 12 TG 1205/05 -, InfAuslR 2005, 295) schließt sich der Senat auch für das vorliegende Verfahren nicht an. Hiervon abgesehen wird im Berufungszulassungsantrag auch nicht dargelegt, aus welcher konkreten Bestimmung der genannten Richtlinie eine unabhängig von § 2 Abs. 5 FreizügG/EU bestehende Freizügigkeitsberechtigung der Klägerin im einzelnen abzuleiten wäre. Hinsichtlich des im Zulassungsantrag angesprochenen Umsetzungsproblems ist auch darauf hinzuweisen, dass die der (endgültigen) Umsetzung (auch) der genannten Richtlinie dienende (beabsichtigte) Änderung des FreizügG/EU insofern für die Klägerin nicht günstiger wäre (siehe dazu § 4a des Entwurfs eines Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union, abrufbar bei www.migrationsrecht. net) und dass auch die RL 2004/38/EG (wenigstens) den (hier nicht gegebenen) Besitz gültiger Personalpapiere voraussetzt.
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Soweit die Klägerin auf die von ihr zitierte Entscheidung Mendizabal/Frankreich (EGMR a.a.O.) und auf Art. 8 Abs. 1 EMRK als Vorschrift Bezug nimmt, die bei Verweigerung einer EU-Aufenthaltsgenehmigung verletzt werde, ist darauf hinzuweisen, dass im dortigen Verfahren (anders als im Fall der Klägerin) "alle gesetzlichen Voraussetzungen" des Aufnahmestaates und diejenigen der VO (EWG) 1612/68, der RL 68/360/EWG - beide zur Arbeitnehmerfreizügigkeit - und auch der RL 64/221/EWG - Erwerbstätigkeit und Dienstleistungen gegeben waren (EGMR a.a.O.). Im hier zu beurteilenden Zulassungsverfahren hat die Klägerin keine dieser Vorschriften (mit entsprechendem Vortrag zu deren Voraussetzungen) zur Begründung ernstlicher rechtlicher Zweifel herangezogen.
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Auch die Berufung der Klägerin auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Assoziationsrecht begründet keine ernstlichen Zweifel an dem vom Verwaltungsgericht gefundenen Ergebnis. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang genannte Vorschrift (Art. 7 Satz 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei) begründet zwar für die dort genannten Begünstigten auch Aufenthaltsrechte, knüpft diese aber an jeweils eigene Voraussetzungen, zu denen sich die Klägerin nicht detailliert äußert und die bei Geburt und langem Aufenthalt im Bundesgebiet allein noch nicht gegeben sind.
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Zur Zulassung der Berufung führt schließlich auch nicht der Vortrag der Klägerin, die gegen sie ergangene Ausweisungsverfügung aus dem Jahr 1971 sei im Februar 2005 zurückgenommen worden, so dass ihr Aufenthalt auch schon vor der Befristung der Wirkungen der Ausweisung (31.3.1982) insgesamt als rechtmäßig anzusehen sei. Wie dargelegt muss der Aufenthalt eines Unionsbürgers nach § 2 Abs. 5 FreizügG/EU seit fünf Jahren ständig rechtmäßig gewesen (und noch aktuell rechtmäßig) sein. Im Zulassungsantrag wird nicht dargelegt, dass bis zum Inkrafttreten des FreizügG/EU nach den damals maßgebenden Vorschriften des AufenthG/EWG und der FreizügV/EG für die zuletzt lediglich geduldete Klägerin die Freizügigkeitsvoraussetzungen (und damit ein rechtmäßiger, noch andauernder Aufenthalt von insgesamt 5 Jahren) gegeben waren; die nach früherem Recht geltenden Einschränkungen der Freizügigkeit (siehe §§ 4, 6 bis 8 FreizügV/EG) sprechen bereits dagegen. Auch eine rückwirkende Rücknahme der gegen die Klägerin im Jahr 1971 verfügten Ausweisung im Jahr 2005 würde damit nicht bedeuten, dass der Aufenthalt der Klägerin im hier relevanten Zeitraum (ab 2000) im Sinn des § 2 Abs. 5 FreizügG/EU "ständig rechtmäßig" war. Bei Annahme einer rückwirkenden Rücknahmeverfügung (zu ihrer Zulässigkeit s. BVerwG, Urteil vom 07.12.1999 - 1 C 13.99 -, InfAuslR 2000, 176) würde sich lediglich ergeben, dass der Annahme eines Aufenthaltsrechts § 8 Abs. 2 S. 1 AuslG bzw. die Nachfolgevorschrift § 11 Abs. 1 S. 1 AufenthG nicht entgegenstehen würde; in positiver Richtung (Begründung eines Freizügigkeitsrechts) ergäbe sich daraus nichts. Hiervon abgesehen geht der Senat auch nicht davon aus, dass die Rücknahme der Ausweisungsverfügung mit Rückwirkung versehen war; aus der Verfügung selbst ergibt sich dies jedenfalls nicht. Es spricht mehr für das Gegenteil: Die Verfügung hebt nämlich die Ausweisung "mit sofortiger Wirkung" auf; von Rückwirkung ist gerade nicht die Rede. Letztlich kann diese Frage aber aus den dargelegten Gründen offen bleiben.
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Die Kostenentscheidung (hinsichtlich der Ablehnung des Zulassungsantrags) ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO; im Prozesskostenhilfeverfahren bedarf es keiner Kostenentscheidung.
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