Urteil vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 1 Sa 27/12

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 04.07.2012 - 22 Ca 10365/11 - teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Klageantrags Ziff. 1 bezogen auf die Auskunftserteilung über die zur Bestimmung der variablen Vergütung für die Geschäftsjahre 2008 und 2011 maßgeblichen Faktoren erledigt ist.

2. Im Übrigen wird die Klage insgesamt abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten der Berufung tragen der Kläger zu 5/7 und die Beklagte zu 2/7.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
1 
Die Parteien streiten im Wege der Stufenklage darüber, ob die Beklagte zur Auskunftserteilung über die zur Bestimmung der variablen Vergütung des Klägers maßgeblichen Faktoren für die Geschäftsjahre 2004 bis 2011 und zur Zahlung der variablen Vergütung für die Geschäftsjahre 2008 bis 2011 verpflichtet ist.
2 
Der am ... April 1948 geborene Kläger (verheiratet, vier Kinder) war seit 1. Oktober 1991 bei der BW-Bank, der Rechtsvorgängerin der Beklagten, beschäftigt. Seit 1. August 2005 ist er bei der Beklagten tätig.
3 
Die Beklagte ist ein öffentlich-rechtliches Kreditinstitut in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie entstand in der jetzigen Form am 1. Januar 1999. Anteilseigner sind - gerichtsbekannt - das Land Baden-Württemberg, der Sparkassenverband Baden-Württemberg, die Stadt Stuttgart und die Landeskreditbank Baden-Württemberg. Bei der Beklagten sind rund 13.000 Beschäftigten tätig. Die BW-Bank ist seit 1. August 2005 Teil der Beklagten.
4 
Dem Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der BW-Bank lag ein Arbeitsvertrag vom 7. August 1991 zugrunde (Anlage K 1). Hinsichtlich der variablen Vergütung enthielt der Arbeitsvertrag unter § 2 Abs. 2 auszugsweise folgende Regelung:
5 
„Für Geschäftsjahre, die mit Gewinn abschließen, ist eine Erfolgsvergütung vorgesehen, deren Höhe durch den Vorstand unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage der Bank und der Leistungen des Mitarbeiters festgelegt wird. ... Bei der Erfolgsvergütung handelt es sich um eine freiwillige Leistung der Bank, durch die kein Rechtsanspruch für die Zukunft erworben wird. ...“
6 
Auf der Grundlage dieser Vereinbarung erzielte der Kläger in den Jahren 1991 bis 2003 neben seinem Fixgehalt von DM 12.500,00 bis EUR 9.450,00 eine variable Vergütung zwischen DM 60.000,00 und EUR 76.640,00. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 28. März 2012 S. 1 f. verwiesen. Die Leistungen des Klägers wurden von 1999 bis 2004 nach einem Leitfaden der BW-Bank zu Zielvereinbarungen (Anlage BB 3) bemessen.
7 
Mit Schreiben vom 23. April 2004 bot die Beklagte dem Kläger eine Änderung seines Arbeitsvertrags an, die der Kläger akzeptierte (Anlage K 2). Zur variablen Vergütung lautet die Vereinbarung auszugsweise wie folgt:
8 
„Hinsichtlich der variablen Vergütung der Leitenden Angestellten trifft der Vorstand der LBBW seine Entscheidung im freien Ermessen aufgrund des Erfolgs der Bank, des Erfolgs des jeweils betroffenen Bereichs und der Leistung des einzelnen. Mit dem Übergang von Anstellungsverhältnissen von der BW-Bank auf die LBBW kann das von der BW-Bank geltende Verfahren nicht mehr angewendet werden. Der Vorstand der LBBW wird daher für die Geschäftsjahre 2004 bis 2006 die für das Jahr 2003 als variable Vergütung bei der BW-Bank gezahlten Beträge als „Bonusorientierungswert“ seiner oben genannten Ermessensentscheidung zugrundelegen.“
9 
Mit Schreiben vom 30. Juni 2005 (Anlage K 3) unterbreitete die Beklagte dem Kläger ein weiteres Änderungsangebot. Sie bot dem Kläger die Leitung der Abteilung Vertriebscontrolling und -steuerung PA und die Funktion des EU-Beauftragten an. Der Kläger akzeptierte dieses Angebot am 17.10.2005. Zur variablen Vergütung lautet die Vereinbarung wie folgt:
10 
„Hinsichtlich der variablen Vergütung der Leitenden Angestellten trifft der Vorstand der LBBW seine Entscheidung im freien Ermessen aufgrund des Erfolgs der Bank, des Erfolgs des jeweils betroffenen Bereichs und der Leistung des einzelnen. Gemäß den vom Vorstand beschlossenen Konditionen gilt für Sie bis einschließlich des Geschäftsjahrs 2008 der Durchschnittswert der Erfolgsvergütung/Bonuszahlung der letzten 5 Jahre (EUR 64.730,89) als Bonusorientierungswert. Ab dem Geschäftsjahr 2009 gelten für Sie die dann gültigen LBBW-Bonusregelungen.“
11 
Mit einem weiteren Schreiben vom 18. Juli 2005 (Anlage K 4) teilte die Beklagte dem Kläger ergänzend mit, dass für ihn als Bonusorientierungswert für die Geschäftsjahre 2006 bis 2008 die Erfolgsvergütung für das Jahr 2003 gelte, d.h. EUR 76.639,50. Der Kläger erklärte sich hiermit einverstanden.
12 
Auf der Grundlage der genannten Vereinbarungen erzielte der Kläger in den Jahren 2004 bis 2007 neben einem Fixgehalt von EUR 9.650,00 bis EUR 10.298,00 eine variable Vergütung zwischen EUR 78.000,00 und EUR 85.000,00. Wegen der Einzelheiten wird auf die oben bezeichnete Aufstellung des Klägers verwiesen. Eine formalisierte Leistungsbemessung fand bei der Beklagten für den Kläger nicht statt.
13 
In seiner neuen Funktion leitete der Kläger die direkt dem Vorstand (Vorstandsmitglied M.H.) unterstellte Abteilung Betriebscontrolling und -steuerung PA. Diese Abteilung wird im Geschäftsbericht der Beklagten dem Segment Retail Clients zugerechnet. Das Segment Retail Clients enthält alle Aktivitäten im Privatkundengeschäft sowie Geschäftsaktivitäten im Rahmen der Sparkassenzentralbankfunktion. Der Kläger ist jedenfalls Beschäftigter der 3. Führungsebene (Anlagen K 30). Die Führungskräfte der 3. Führungsebene sind nach der Mitteilung der Beklagten vom 4. November 2011 (Anlage K 18) Leitende Beschäftigte im Sinne des § 81 LPVG. Dem Kläger sind keine weiteren Mitarbeiter unterstellt.
14 
In den Geschäftsjahren 2005 bis 2007 erzielte die Beklagte folgendes Konzernergebnis: + 1,298 Mrd. Euro, + 1,397 Mrd. Euro und + 347 Mio. Euro (nach IFRS). Im Geschäftsjahr 2008 brach der Gewinn der Beklagten ein. Der Konzernfehlbetrag belief sich auf 2,055 Mrd. Euro; das Segment Retail Clients erzielte einen Überschuss von 73 Mio. Euro. Im Geschäftsjahr 2009 belief sich der Konzernjahresfehlbetrag auf -1,482 Mrd. Euro; das Segment Retail Clients erzielte ein Ergebnis vor Steuern von +64 Mio. Euro. Im Jahr 2010 ergab sich ein Konzernjahresfehlbetrag von -347 Mio. Euro. Das Segment Retail Clients erzielte ein Konzernergebnis vor Steuern von +123 Mio. Euro. Im Jahr 2011 erzielte die Beklagte einen Konzernjahresüberschuss von 87 Mio. Euro. Das Segment Retail Clients erzielte ebenfalls ein positives Ergebnis (in einer dem Gericht nicht mitgeteilten Höhe).
15 
Am 14. April 2009 beschloss der Vorstand der Beklagten, angesichts der erheblichen Verluste für das Geschäftsjahr 2008 grundsätzlich einen Betrag von 50 % des Bonusorientierungswerts als variable Vergütung zu zahlen und je nach Leistung eine Abweichung nach oben oder nach unten vorzunehmen. Bei durchschnittlicher Leistung sollte es bei 50 % verbleiben, kaufmännisch ab- oder aufgerundet auf „volle EUR 1.000,00“. Da der Kläger nach Auffassung seiner Vorgesetzten eine durchschnittliche Leistung erbracht hatte, erhielt er einen Bonus von EUR 38.000,00 brutto.
16 
Am 2. März 2010 beschloss der Vorstand der Beklagten, angesichts des Konzernverlusts im Jahr 2009 keine variable Vergütung zu zahlen. Am 22. März 2012 (richtig vermutlich: 2011) beschloss der Vorstand, auch für das Jahr 2010 keine variable Vergütung zu gewähren. Schließlich beschloss der Vorstand am 14. Mai 2012, dass an überdurchschnittliche Führungskräfte ca. 20 % des durchschnittlichen Bonusbudgets der Vorjahre ausgezahlt werde. Da die Beklagte die Leistung des Klägers als durchschnittlich beurteilte, erhielt der Kläger keinen Bonus.
17 
Am 24. Februar 2009 schloss die Beklagte mit dem gesamten Personal eine Rahmendienstvereinbarung „Variable Vergütung in der LBBW“ ab (Anlage K 15). Nach 1 (1) gilt diese Vereinbarung nicht für Vorstandsmitglieder und Leitende Angestellte im Sinne von § 81 LPVG BW. Unter A 1 6 enthält die Vereinbarung folgende Bestimmung:
18 
„Die Bonussystematik kann durch einen Gesamtvorstandsbeschluss ausgesetzt werden, falls Sondersituationen dazu führen sollten, dass das Konzernergebnis gravierend verfehlt wird. Das Mindestbudget gemäß RDV VV, Ziff. 4, kann nicht ausgesetzt werden.“
19 
Nach der Vorbemerkung (1) zur Rahmendienstvereinbarung werden die in der Vereinbarung geregelten Grundsätze zur variablen Vergütung jeweils durch segmentspezifische Ergänzungsdienstvereinbarungen konkret umgesetzt. Für das Segment Privatkunden/Private Banking und Wealth Management schloss die Beklagte mit dem Gesamtpersonalrat am 24. Februar 2009 eine Ergänzungsdienstvereinbarung (Anlage K 17). Außerdem schloss die Beklagte mit dem Gesamtpersonalrat am 16. Juli 2009 eine Zusatzdienstvereinbarung „Zielgespräche in variablen Vergütungssystemen“ (Anlage K 16).
20 
Mit Schreiben vom 21. November 2010 (Anlage K 10) reklamierte der Kläger seine Vergütung im Jahr 2010. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2010 (Anlage K 11) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass es dem Kläger offenbar um die variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2009 gehe. Die Beklagte teilte dem Kläger weiter mit, dass sich seine Erfolgsvergütung ab dem Jahr 2009 nach dem variablen Vergütungsmodell der LBBW für das Segment Privatkunden/Private Banking/Wealth Management richte. Aufgrund der schlechten Ertragslage sei die Bonuszahlung auf der Grundlage der Dienstvereinbarung für das Jahr 2009 ausgesetzt worden.
21 
Mit Anwaltsschreiben vom 25. November 2011 (Anlage K 12) widersprach der Kläger der Aussetzung der Bonuszahlung und bat um Auskunft über die zur Bestimmung der variablen Vergütung maßgeblichen Faktoren im Geschäftsjahr 2008. Mit Schreiben vom 4. November 2011 (Anlage K 13) antwortete die Beklagte, dass sie bei ihrer Einschätzung bleibe. Die Ergänzungsdienstvereinbarung gelte auch für Leitende Angestellte.
22 
Mit seiner am 30. Dezember 2011 eingegangenen Klage hat der Kläger im Wege der Stufenklage Auskunft über die zur Bestimmung seiner variablen Vergütung für die Geschäftsjahre 2004 bis 2011 maßgeblichen Faktoren begehrt und die Zahlung der sich aus den Auskünften ergebenden variablen Vergütungen für die Geschäftsjahre 2008 bis 2011 gefordert. Er hat vorgetragen, seine variable Vergütung sei im Geschäftsjahr 2008 fehlerhaft festgesetzt und in den Geschäftsjahren 2009 bis 2011 rechtswidrig ausgesetzt worden. Der noch im ursprünglichen Arbeitsvertrag enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt sei durch die abgeschlossenen Änderungsvereinbarungen aufgehoben und ein Anspruch auf variable Vergütung durch betriebliche Übung begründet worden. Ein Hinweis darauf, dass die in den Jahren 2005 bis 2007 gezahlten variablen Vergütungen freiwillige Leistungen darstellten, sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Die Beklagte berufe sich zu Unrecht auf ein Aussetzungsrecht auf der Grundlage der Dienstvereinbarung zur variablen Vergütung. Die Rahmendienstvereinbarung finde auf ihn als Leitenden Angestellten keine Anwendung; damit habe auch die Ergänzungsdienstvereinbarung keine Geltung für ihn. Auch ein individualvertragliches Aussetzungsrecht bestehe nicht. Es treffe zwar zu, dass die Änderungsvereinbarungen eine Verweisung auf die ab dem Geschäftsjahr 2009 bei der LBBW geltenden Bonusregelungen enthielten. Diese Verweisungsklausel halte jedoch einer AGB-Kontrolle nicht stand. Was die Ausübung des Bestimmungsrechts angehe, so dürfe der Arbeitgeber keine Entscheidung nach freiem Ermessen treffen. Eine Klausel, wonach 25 % der Jahresvergütung von einer einseitigen Ermessensentscheidung abhänge, sei unwirksam. Er begehre zunächst Auskunft über die Bestimmungsfaktoren der variablen Vergütung.
23 
Der Kläger hat beantragt:
24 
1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die zur Bestimmung der variablen Vergütung des Klägers für die Geschäftsjahre 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 und 2011 maßgeblichen Faktoren zu erteilen, im einzelnen über den Erfolg der Bank, den Erfolg des Bereichs EU-Affairs und Retail Clients und die persönlichen Leistungen des Klägers (sowie) über die Gewichtung der einzelnen Faktoren zueinander.
25 
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft an Eides Statt zu versichern.
26 
3. Die Beklagte wird verurteilt, die sich aus den Auskünften ergebende variable Vergütung für die Geschäftsjahre 2008, 2009, 2010 und 2011 abzüglich der für das Geschäftsjahr 2008 bereits gezahlten EUR 38.000,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei Rechtshängigkeit zu bezahlen.
27 
Die Beklagte hat beantragt,
28 
die Klage abzuweisen.
29 
Sie hat vorgetragen, maßgebend für die Zahlung eine variablen Vergütung sei die Vereinbarung der Parteien vom 30. Juni/17. Oktober 2005. Von einer betrieblichen Übung könne keine Rede sein. Die Vereinbarung sei wirksam. Es sei vereinbart worden, dass der Vorstand seine Entscheidung im freien Ermessen unter Berücksichtigung der Kriterien „Erfolg der Bank, Erfolg des jeweiligen Bereichs und Leistung des Einzelnen“ treffen solle. Angesichts der in den Jahren 2008 bis 2010 erlittenen Verluste habe sich der Vorstand zu Recht entschlossen, eine reduzierte bzw. keine variable Vergütung zu bezahlen. Die Rahmendienstvereinbarung „Variable Vergütung in der LBBW“ finde auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Denn der Kläger sei kein Leitender Angestellter. Der Kläger treffe weder eigene Entscheidungen noch wirke er maßgeblich an der Führung der Beklagten mit. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch bestehe daher nicht.
30 
Der Kläger hat erwidert, die Regelung in der Änderungsvereinbarung vom 30. Juni/17. Oktober 2005 sei in sich widersprüchlich. Die Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot. Außerdem sei es dem Arbeitgeber verwehrt, Vergütungen, die mehr als 25 % der Jahresvergütung ausmachten, von einer einseitigen Ermessensentscheidung abhängig zu machen. Hierin liege ein Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB. Der Beklagten stehe kein Aussetzungsrecht zu. Die Rahmendienstvereinbarung „Variable Vergütung in der LBBW“ finde auf ihn keine Anwendung, weil er kraft Entscheidung der zuständigen obersten Aufsichtsbehörde Leitender Angestellter sei. Die Rahmendienstvereinbarung finde auch nicht individualvertraglich auf sein Arbeitsverhältnis Anwendung. Die Regelung im Änderungsvertrag vom 30. Juni/17. Oktober 2005, wonach ab dem Geschäftsjahr 2009 die dann gültigen LBBW-Bonusregelungen gelten sollten, stelle einen unzulässigen Änderungsvorbehalt dar. Der Vorstand habe in den Jahren 2008 bis 2011 eine ermessensfehlerhafte Leistungsbestimmung getroffen. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch sei daher begründet.
31 
Mit Teil-Urteil vom 4. Juli 2012 hat das Arbeitsgericht der Auskunftsklage überwiegend entsprochen. Es hat ausgeführt, der Auskunftsanspruch ergebe sich aus der Änderungsvereinbarung vom 30. Juni/17. Oktober 2005. Hiernach habe der Kläger für das Geschäftsjahr 2008 einen Anspruch auf eine variable Vergütung nach freiem Ermessen des Vorstands. Die Auslegung der Vereinbarung ergebe allerdings, dass der Beklagten lediglich ein Leistungsbestimmungsrecht nach billigem Ermessen eingeräumt sei. Mit diesem Inhalt verstoße die Bestimmung nicht gegen das AGG-Recht. Die Beklagte habe den Zahlungsanspruch für das Geschäftsjahr 2008 nicht durch die Zahlung eines Betrags von 50 % des Bonusorientierungswerts erfüllt. Auch unter Berücksichtigung des erheblichen Verlustes habe die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht genügt. Die Beklagte habe über die individuellen Leistungen des Klägers bislang keine Angaben gemacht. Der Kläger habe auch einen Anspruch auf Auskunft über die Gewichtung der für die Leistungsbestimmung maßgeblichen Faktoren. Für die Geschäftsjahre 2009 bis 2011 folge der Anspruch auf Auskunft aus einem Schadenersatzanspruch wegen unterlassener Regelung einer Erfolgsvergütung. Die Beklagte habe die Verpflichtung getroffen, dem Kläger ein zumutbares Angebot für eine Bonusregelung zu erteilen. Die Rahmendienstvereinbarung „Variable Vergütung in der LBBW“ finde auf den Kläger als Leitenden Angestellten keine Anwendung. Da die Beklagte auch keine anderweitige Regelung getroffen habe, sei sie dem Kläger schadensersatzpflichtig. Der Schadenersatz umfasse die entfallene Bonuszahlung. Zur Bestimmung der leistungsbestimmenden Faktoren habe der Kläger einen Auskunftsanspruch.
32 
Mit Schreiben vom 9. August 2012 forderte der Kläger die Beklagte zur Auskunftserteilung entsprechend dem Teilurteil auf. Die Beklagte erteilte mit Schreiben vom 27. August 2012 (Anlage BB 1) die geforderten Auskünfte.
33 
Gegen das ihr am 2. August 2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 7. August 2012 Berufung eingelegt und diese am 12. September 2012 begründet. Sie trägt vor, sie habe dem Kläger die begehrten Auskünfte längst erteilt. Im Übrigen bestünden die Auskunftsansprüche nicht. Sie habe in den Jahren 2005 bis 2007 dem Kläger eine variable Vergütung in Höhe des Bonusorientierungswerts (aufgerundet) bezahlt, weil die Ergebnisse des Konzerns und des Segments Retail Clients positiv und die Leistungen des Klägers durchschnittlich gewesen seien. Einen Bereich „Retail Clients“ gebe es ebenso wenig wie einen Bereich „EU-Affairs“. Die Aufgabe des Klägers sei lediglich dem Segment „Retail Clients“ im Geschäftsbericht zugerechnet. Die Gewichtung der Faktoren sei dergestalt erfolgt, dass der Vorstand beschlossen habe, den Bonusorientierungswert aufgerundet bzw. mit einem kleinen Aufschlag zu zahlen. Im Jahr 2008 habe sie den Anspruch des Klägers erfüllt. Angesichts des drastischen Verlustes habe sie ihr Leistungsbestimmungsrecht zutreffend ausgeübt. Dies habe das LAG Baden-Württemberg mit Urteil vom 27. Juli 2012 in einem Parallelverfahren (7 Sa 50/12) entschieden. Auch für die Jahre 2009 bis 2011 stehe dem Kläger kein Auskunftsanspruch zu. Der Kläger habe Kenntnis über die erwirtschafteten Verluste. Sie habe die Verluste bei der Leistungsbestimmung als überragendes Kriterium gewichtet. Keine Führungskraft habe eine variable Vergütung erhalten. Wie das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg in dem zitierten Urteil vom 27. Juli 2012 entschieden habe, bestehe deswegen auch kein Schadenersatzanspruch.
34 
Die Beklagte beantragt:
35 
1. Das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 4. Juli 2012, Aktenzeichen 22 Ca 10365/11, wird abgeändert.
36 
2. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
37 
Der Kläger beantragt,
38 
die Berufung zurückzuweisen.
39 
Er trägt vor, die Berufung sei bereits unzulässig, weil die Beklagte mit Schreiben vom 27. August 2012 die verlangte Auskunft erteilt habe. Die Berufung sei aber auch unbegründet. Entgegen der Auffassung der Beklagten stehe ihm ab dem Geschäftsjahr 2009 ein Anspruch auf variable Vergütung zu. Das Arbeitsgericht habe zutreffend einen Schadenersatzanspruch angenommen, weil die Beklagte keine Bonusregelung getroffen habe. Für das Geschäftsjahr 2008 habe die Beklagte seinen Anspruch nicht mit der Zahlung von EUR 38.000,00 erfüllt. Die Entscheidung des Vorstands sei ermessensfehlerhaft. So habe das Segment Retail Clients trotz der erheblichen Verluste der Beklagten ein positives Ergebnis erzielt. Außerdem habe er - wie in der Vergangenheit - überdurchschnittliche Leistungen erbracht. Schließlich habe er auch einen Anspruch auf Auskunft über die Gewichtung der leistungsbestimmenden Faktoren. Die Beklagte habe hierzu nur unsubstantiiert vorgetragen.
40 
In der Berufungsverhandlung vom 19. November 2012 hat der Kläger nach Erörterung des Sach- und Streitstands erklärt, dass er die Auskunftsklage (Klageantrag Ziff. 1) in der Fassung des Antrags vom 4. Juli 2012 für erledigt erkläre. Die Beklagte hat erklärt, dass sie sich der Erledigungserklärung nicht anschließe.
41 
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
I.
42 
Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO, § 66 Abs. 1 ArbGG in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Gegenstand der Berufung ist die erste Stufe der vom Kläger erhobenen Stufenklage, also die Klage auf Erteilung auf Auskunft über die für die variable Vergütung leistungsbestimmenden Faktoren in den Geschäftsjahren 2005 bis 2011. Soweit der Kläger einen Anspruch auf Auskunftserteilung für das Geschäftsjahr 2004 geltend gemacht hat, ist das insoweit klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts rechtskräftig geworden.
II.
43 
Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Die Kammer kann sich nicht der Auffassung des Arbeitsgerichts anschließen, dass dem Kläger für die Geschäftsjahre 2005 bis 2011 durchweg ein Anspruch auf Auskunftserteilung zusteht. Die Klage auf Auskunftserteilung war hinsichtlich der Geschäftsjahre 2005 bis 2007 sowie 2009 und 2010 von Anfang an zwar zulässig, aber unbegründet. Eine Ausnahme gilt für die Geschäftsjahre 2008 und 2011.
44 
1. Der Kläger hat die Klage hinsichtlich des Klageantrags Ziff. 1 (Auskunftserteilung) in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte spätestens mit Schreiben vom 27. August 2012 die begehrten Auskünfte erteilt hat. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung nicht zugestimmt, weil sie das Bestehen eines Leistungsanspruchs in Abrede stellt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH 27. Februar 1992 - I ZR 35/90 - NJW 1992, 2235; Zöller-Vollkommer ZPO 29. Aufl. § 91a Rn 44) hat das Gericht im Falle einer einseitigen Erledigungserklärung nicht nur den Eintritt eines erledigenden Ereignisses zu prüfen, sondern weiter auch, ob die Klage im Zeitpunkt dieses Eintritts zulässig und begründet war. Diese Voraussetzung lag im Streitfall nur hinsichtlich des für die Geschäftsjahre 2008 und 2011 geltend gemachten Auskunftsanspruchs vor. Hinsichtlich der Geschäftsjahre 2005 bis 2007 sowie 2009 und 2010 war die Auskunftsklage zwar zulässig, aber von Anfang an unbegründet.
45 
2. Die Auskunftsklage war hinsichtlich der variablen Vergütung für die Geschäftsjahre 2005 bis 2007 zwar zulässig, mangels eines materiell-rechtlichen Auskunftsanspruchs aber von Anfang an unbegründet.
46 
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG 19. April 2005 - 9 AZR 188/04 - AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 39) besteht außerhalb der gesetzlich oder vertraglich geregelten Auskunftsansprüche ein Auskunftsrecht dann, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang eines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderlichen tatsächlichen Angaben unschwer machen kann. Mit Hilfe der Auskunft soll der Auskunftsberechtigte in die Lage versetzt werden, einen regelmäßig auf Geld gerichteten Anspruch zu beziffern. Die Auskunft dient damit der Rechtsverfolgung; der Auskunftsanspruch setzt deshalb das Bestehen eines „Hauptanspruchs“ voraus.
47 
b) Nach diesem rechtlichen Maßstab war die Auskunftsklage hinsichtlich der Geschäftsjahre 2005 bis 2007 unbegründet. Der Kläger hat von Anfang an nicht das Ziel verfolgt, für die Geschäftsjahre 2005 bis 2007 eine weitere variable Vergütung geltend zu machen. Lediglich für die Geschäftsjahre 2008 bis 2011 hat er in der dritten Stufe der Stufenklage je nach dem Ergebnis der Auskunft Zahlungsansprüche angekündigt. Der Kläger verfolgt die Auskunftsansprüche für die Geschäftsjahre 2005 bis 2007 nur deshalb, weil er über die Auskunftserteilung prüfen möchte, ob die Beklagte ihre Leistungsbestimmung hinsichtlich der variablen Vergütung im Geschäftsjahr 2008 rechtswirksam vorgenommen hat (Klageschrift S. 14 und Schriftsatz vom 28. März 2012 S. 14 f.).
48 
Für die Frage, ob die Beklagte ihr Leistungsbestimmungsrecht im Geschäftsjahr 2008 rechtswirksam ausgeübt hat, kommt es jedoch auf die der Leistungsbestimmung zugrundeliegenden Faktoren in den Geschäftsjahren 2005 bis 2007 nicht an. Entscheidend ist, wie die Beklagte die drei für die Leistungsbestimmung maßgebenden Faktoren „Erfolg der Bank“, „Erfolg des Bereichs“ und „Leistung des Arbeitnehmers“ im Geschäftsjahr 2008 bewertet und gewichtet hat. Der Auffassung des Arbeitsgerichts, die leistungsbestimmenden Faktoren der vorangegangenen Geschäftsjahre spielten eine prägende Rolle, kann die Kammer nicht teilen. Dem Vorbringen des Klägers lässt sich nicht entnehmen, aus welchen Gründen eine solche prägende Rolle bestehen soll. Eine Auskunftserteilung hinsichtlich der Geschäftsjahre 2005 bis 2007 erschiene allenfalls dann erforderlich, wenn sich aus der Auskunft für das Geschäftsjahr 2008 Anhaltspunkte dafür entnehmen ließen, dass die Beklagte die Leistungsbestimmung im Geschäftsjahr 2008 nach sachwidrigen Kriterien vorgenommen hat und anhand der Leistungsbestimmung in den Vorjahren Rückschlüsse auf das Geschäftsjahr 2008 gezogen werden könnten. Für einen solchen Sachverhalt gibt es jedoch im Vorbringen des Klägers keine Anhaltspunkte.
49 
3. Hinsichtlich des Geschäftsjahrs 2008 bestand im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ein Auskunftsanspruch. Ein über EUR 38.000,00 brutto hinausgehender Anspruch auf Zahlung einer variablen Vergütung kann nicht ausgeschlossen werden.
50 
a) Hat das Gericht erster Instanz im Rahmen einer Stufenklage ein Teilurteil erlassen, so besteht grundsätzlich keine Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts zur Entscheidung über den beim Ausgangsgericht anhängig gebliebenen Teil des Streitgegenstands. Eine Ausnahme hiervon gilt aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH 16. Juni 1959 - VI ZR 81/58 - NJW 1959, 1824; BGH 8. Mai 1985 - IVa ZR 138/83 - AP BGB § 138 Nr. 40) dann, wenn dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt. In diesem Fall ist das Rechtsmittelgericht befugt, die gesamte Stufenklage durch einheitliches Endurteil abzuweisen.
51 
Die Kammer schließt sich dieser Rechtsauffassung an. Es wäre nicht prozessökonomisch, wenn das Berufungsgericht aufgrund des auf die Auskunftserteilung beschränkten Gegenstands der Berufung zunächst eine erstinstanzliche Entscheidung über den Leistungsanspruch abwarten müsste, obwohl die Klage nach der Auffassung des Berufungsgerichts mangels Bestehens eines Leistungsanspruchs insgesamt unbegründet ist (so auch Zöller-Greger ZPO 29. Aufl. § 254 Rn. 14; a.A. etwa MüKo/Becker-Eberhard ZPO 4. Aufl. § 254 Rn. 31).
52 
b) Im Streitfall ist der Anspruch des Klägers auf Zahlung einer variablen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 aufgrund der Entscheidung des Vorstands vom 14. April 2009, wonach dem Kläger ein Bonus von EUR 38.000,00 zuerkannt wurde, nicht erloschen. Ein weitergehender Zahlungsanspruch lässt sich nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht ausschließen.
53 
aa) Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers auf Zahlung einer variablen Vergütung ist die Regelung unter Nr. 2 der Vereinbarung der Parteien vom 30. Juni./17. Oktober 2005. Hiernach trifft der Vorstand seine Entscheidung hinsichtlich der variablen Vergütung der Leitenden Angestellten im freien Ermessen aufgrund des Erfolgs der Bank, des Erfolgs des jeweils betroffenen Bereichs und der Leistung des einzelnen. Als Bonusorientierungswert galt für den Kläger nach der weiteren Vereinbarung vom 18. Juli./17. Oktober 2005 ein Betrag von EUR 76.639,50. Die Vereinbarung vom 30. Juni/17. Oktober 2005 löste die ursprüngliche vertragliche Regelung in § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 7./25. August 1991 ab. Angesichts der ausdrücklichen vertraglichen Regelung bleibt für einen Anspruch aus betrieblicher Übung kein Raum.
54 
(1) Das Arbeitsgericht hat die Vereinbarung zutreffend dahingehend ausgelegt, dass sie trotz der Formulierung „nach freiem Ermessen“ einen Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen begründen soll. Die Annahme, der Vorstand der Beklagten habe sich eine Leistungsbestimmung „nach Gutdünken“ vorbehalten wollen, wird weder dem Wortlaut noch dem Gesamtzusammenhang und dem Sinn und Zweck der Vereinbarung gerecht.
55 
Nach § 315 Abs. 1 BGB ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen erfolgen soll, wenn die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden soll. Im Streitfall spricht trotz der Formulierung „nach freiem Ermessen“ für eine Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen der Umstand, dass die Parteien die Leistungsbestimmung von den drei Faktoren „Erfolg der Bank“, „Erfolg des Bereichs“ und „Leistung des Arbeitnehmers“ abhängig gemacht haben. Es ergäbe keinen Sinn, wenn die Leistungsbestimmung einerseits unter Berücksichtigung der drei genannten Kriterien und andererseits nach Gutdünken erfolgen würde. Denn entweder bindet sich der Arbeitgeber an leistungsbestimmende Faktoren oder er bindet sich nicht. Erfolgt eine Nennung von leistungsbestimmenden Faktoren, so deutet dies auf eine Bindung an diese Faktoren hin. Bekräftigt wird diese Auslegung dadurch, dass die Parteien zusätzlich einen Bonusorientierungswert vereinbart haben. An diesem Wert hat die Beklagte ihre Zahlungen in der Vergangenheit auch ausgerichtet, sofern keine Sondersituationen aufgetreten sind.
56 
Auch der Gesamtzusammenhang und der Sinn und Zweck der Vereinbarung sprechen für die hier vorgenommene Auslegung. Die Vereinbarung über die Zahlung einer variablen Vergütung ist im Streitfall Bestandteil einer Gesamtregelung, die sich mit der Fixvergütung, der variablen Vergütung und der Dienstwagenregelung befasst. Die variable Vergütung machte während der Dauer des Arbeitsverhältnisses einen Anteil von zwischen rund 30 und 45 % der Gesamtvergütung des Klägers aus. Die Höhe der variablen Vergütung stellte somit für den Kläger einen wesentlichen Anreiz dar, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten aufrecht zu erhalten. Die Annahme, die Parteien seien davon ausgegangen, die Beklagte dürfe einen ganz erheblichen Anteil der Gesamtvergütung „nach Gutdünken“ gewähren, ist unter diesen Umständen fernliegend. Der Kläger durfte zu Recht erwarten, dass die variable Vergütung im Normalfall unter Beachtung der drei aufgeführten Kriterien in Anlehnung an den vereinbarten Bonusorientierungswert gezahlt werde (ebenso für den Fall einer „freiwilligen variablen Vergütung“ BAG 7. Juni 2011 - 1 AZR 807/09 - AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 55).
57 
(2) Die Gewährung einer variablen Vergütung unter einer Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen unterliegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Juris; BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - AP BGB § 315 Nr. 92 mit zahlreichen Parallelentscheidungen) keinen rechtlichen Bedenken. Die Vereinbarung enthält weder einen unzulässigen, weil auf alle zukünftigen variablen Vergütungen bezogenen Freiwilligkeitsvorbehalt (dazu BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - AP BGB § 307 Nr. 56) noch einen unzulässigen, weil die maßgebliche 25 %-Grenze überschreitenden Änderungsvorbehalt (dazu BAG 29. August 2012 aaO Rn 32). Nach der oben vorgenommenen Auslegung hat die Beklagte keinen Freiwilligkeitsvorbehalt formuliert, der jeden zukünftigen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine variable Vergütung ausschließt. Im Übrigen wäre die für Widerrufsvorbehalte geltende 25 %-Grenze auch nicht auf Freiwilligkeitsvorbehalte zu übertragen (dazu BAG 18. März 2009 - 10 AZR 289/08 - NZA 2009, 535). Einen Widerrufsvorbehalt enthält die Vereinbarung ebenfalls nicht, weil sich die Beklagte nicht vorbehalten hat, eine bereits versprochene Leistung einseitig zu ändern.
58 
Die Abrede der Parteien beschränkt sich nach der hier vorgenommenen Auslegung darin, dass die Beklagte Jahr für Jahr über die Höhe der variablen Vergütung nach billigem Ermessen entscheiden kann. Eine solche Vereinbarung enthält keine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Das Gesetz geht in § 315 BGB selbst davon aus, dass vertragliche Regelungen über einseitige Leistungsbestimmungsrechte einem berechtigten Bedürfnis des Wirtschaftslebens entsprechen können und nicht von vornherein unangemessen sind. Das Gesetz ordnet ausdrücklich an, dass die Leistungsbestimmung grundsätzlich nach billigem Ermessen erfolgen muss und dass die Leistungsbestimmung gerichtlich überprüft werden kann. Hiermit hat der Gesetzgeber ausreichende Vorkehrungen gegen eine unangemessene Benachteiligung getroffen (BAG 29. August 2012 aaO Rn 42).
59 
bb) Ob die Beklagte die Leistungsbestimmung zur variablen Vergütung des Klägers im Geschäftsjahr 2008 nach billigem Ermessen vorgenommen hat, lässt sich aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstands nicht feststellen.
60 
(1) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem die Ermessensentscheidung zu treffen war. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entsprach, trifft den Bestimmungsberechtigten. Ob seine Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle (vgl. nur BAG 29. August 2012 aaO Rn 47). Dem Inhaber des Leistungsbestimmungsrechts verbleibt aber ein nach billigem Ermessen auszufüllender Entscheidungsspielraum
61 
(2) Nach diesem rechtlichen Maßstab durfte die Beklagte den Anspruch des Klägers auf Zahlung einer variablen Vergütung im Geschäftsjahr 2008 grundsätzlich auf 50 % des Bonusorientierungswerts verringern. Diese Leistungsbestimmung der Beklagten hielt sich in den Grenzen des billigen Ermessens. Dies ergibt sich aus folgenden Gesichtspunkten:
62 
Im Geschäftsjahr 2008 erlitt die Beklagte aufgrund der Wirtschafts- und Finanzkrise in den Vereinigten Staaten und in Europa einen dramatischen wirtschaftlichen Einbruch. Nach dem vorgelegten Geschäftsbericht 2008 betrug der Konzernjahresfehlbetrag 2,055 Mrd. Euro (nach dem Geschäftsbericht 2009 2,112 Mrd. Euro). Die Beklagte geriet in wirtschaftliche und politische Turbulenzen. Die Eigentümer führten der Bank - gerichtsbekannt - 5 Mrd. Euro an frischem Kapital zu. Der bisherige Vorstandsvorsitzende J. wurde abgelöst und im Juni 2009 durch V. ersetzt. Bereits im Jahr 2009 zeichnete sich ein Stellenabbau von rund 2.500 Arbeitsplätzen ab.
63 
Diese Entwicklung war mit den üblichen Schwankungen einer wirtschaftlichen Betätigung nicht mehr vergleichbar. Die Beklagte war in eine wirtschaftliche Lage geraten, die die Parteien bei Abschluss ihrer Vereinbarung nicht bedacht hatten. Erst in der schon unter dem Eindruck der Wirtschafts- und Finanzkrise abgeschlossenen Rahmendienstvereinbarung vom 24. Februar 2009 behielt sich der Vorstand der Beklagten (unter A 1. 6) ein sog. Aussetzungsrecht im Falle einer gravierenden Verfehlung des Konzernergebnisses vor. In der damaligen Situation kam hinzu, dass die Beklagte als öffentlich-rechtliches Kreditinstitut in einer besonderen Verantwortung stand. Die Geschäftspolitik der Beklagten wurde in der Öffentlichkeit heftig kritisiert. Der Vorstand durfte bei seiner Entscheidung berücksichtigen, dass es der Öffentlichkeit und den Anteilseignern schlicht nicht zu vermitteln gewesen wäre, wenn die Bank einerseits neues Eigenkapital benötigte und andererseits weiter die bisherigen hohen Boni an die Führungskräfte gezahlt hätte.
64 
Dem Kläger ist einzuräumen, dass bei dieser Betrachtungsweise ausschließlich auf das Kriterium „Lage der Bank“ abgestellt wird und die weiteren Kriterien „Lage des Bereichs“ und „Leistung des Arbeitnehmers“ in den Hintergrund treten. Ihm ist weiter einzuräumen, dass ein Arbeitnehmer im Allgemeinen nach langjährig hohen Bonuszahlungen seinen Lebensstandard auf diese Zahlungen einrichtet. Ob es unternehmenspolitisch sinnvoll ist, einen so hohen Anteil der Gesamtvergütung variabel auszugestalten, lässt sich mit guten Gründen bezweifeln. Das Vertrauen des Klägers in die Fortsetzung der bisherigen variablen Zahlungen war aber nur in den Grenzen des § 315 Abs. 1 BGB geschützt; eine variable Vergütung ist - wie es der Wortsinn besagt - keine sichere Vergütung. Im vorliegenden Fall ist zudem zu berücksichtigen, dass der Kläger als Mitglied der 3. Führungsebene und einem Fixum von rd. EUR 10.000,00 brutto zu den Spitzenverdienern der Bank zählte. Der Vorstand durfte davon ausgehen, dass der Kläger auch mit seiner fixen Vergütung einen angemessenen Lebensstandard halten konnte.
65 
Schließlich durfte der Vorstand in der außergewöhnlichen Situation der Wirtschafts- und Finanzkrise dem Kriterium „Lage der Bank“ eine ausschlaggebende Bedeutung beimessen. Dem Kläger ist einzuräumen, dass das Segment Retail Clients auch im Geschäftsjahr 2008 noch ein positives Ergebnis erzielte. Der hohe Konzernfehlbetrag war vor allem auf die drastischen Verluste im Investmentbanking zurückzuführen. Andererseits hatte der Kläger in den Vorjahren vom Erfolg der Bank beim Investmentbanking profitiert. Die einzelnen Bereiche der Bank lassen sich nicht voneinander trennen. Der wirtschaftliche Erfolg eines Segments trat unter gegebenen Umständen in den Hintergrund.
66 
(3) Ein Anspruch des Klägers auf eine Anhebung seiner variablen Vergütung lässt sich gleichwohl nicht verneinen, weil der Vorstand zugleich beschlossen hatte, es nur bei einer durchschnittlichen Leistung bei der Begrenzung der variablen Vergütung auf 50 % des Bonusorientierungswerts zu belassen. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass eine überdurchschnittliche Leistung mit einer höheren variablen Vergütung honoriert wurde. Dem Arbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass der Arbeitgeber, wenn er die Höhe einer variablen Vergütung bei der Leistungsbestimmung ausdrücklich an das Kriterium „Leistung des Arbeitnehmers“ bindet, seine Leistungsbemessung nicht von einer „freihändigen“ Beurteilung des Vorgesetzten abhängig machen darf, sondern die Leistungsbemessung anhand von nachvollziehbaren Maßstäben vornehmen muss. Für das Geschäftsjahr 2008 hat der Vorstand der Beklagten der Leistung des einzelnen Arbeitnehmers trotz der drastisch verfehlten Ziele zumindest gewisse Bedeutung für die Frage zugemessen, ob der grundsätzlich vorgesehene Betrag von 50 % des Bonusorientierungswerts bei überdurchschnittlicher Leistung angehoben wird.
67 
Im Streitfall hat die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast zur Leistung des Klägers nicht genügt. Sie hat lediglich vorgetragen, der Kläger habe im Geschäftsjahr 2008 nach der Einschätzung seiner Vorgesetzten eine durchschnittliche Leistung erzielt. Auf welchen Tatsachen und Wertungen diese Einschätzung beruht, hat die Beklagte nicht näher dargetan. Der Kläger hat demgegenüber vorgetragen, seine Leistungen seien durchweg überdurchschnittlich beurteilt worden, solange es (bei der BW-Bank) eine systematische Leistungsbewertung gegeben habe. Da die Beklagte auf eine solche Leistungsbewertung verzichtet hat, lässt sich nicht ausschließen, dass sie zur Leistung des Klägers im Geschäftsjahr 2008 ihre Darlegungs- und ggf. Beweispflicht nicht erfüllen kann. Die Beklagte hätte dann ergänzend vorzutragen, in welchem Umfang sie bei überdurchschnittlicher Leistung eine Anhebung der variablen Vergütung vorgenommen hat.
68 
4. Bezogen auf die Geschäftsjahre 2009 und 2010 war der Auskunftsanspruch des Klägers mangels Bestehen eines Zahlungsanspruchs von vornherein unbegründet. Anders verhält es sich hinsichtlich des Geschäftsjahrs 2011.
69 
a) Rechtsgrundlage für den Anspruch auf variable Vergütung für die Geschäftsjahre ab dem Jahr 2009 sollen nach der Vereinbarung der Parteien vom 30. Juni/17. Oktober 2005 (unter Nr. 2 Satz 3) die „für den Kläger dann gültigen LBBW-Bonusregelungen“ sein. Die in den Sätzen 1 und 2 getroffene Vereinbarung sollte hierdurch abgelöst werden. Unter den „dann gültigen LBBW-Bonusregelungen“ sind nach Auffassung der Beklagten die Rahmendienstvereinbarung „Variable Vergütung in der LBBW vom 24. Februar 2009 und die Ergänzungsdienstvereinbarung für das Segment Privatkunden/Private Banking und Wealth Management“ vom selben Datum zu verstehen. Die erstgenannte Dienstvereinbarung enthält unter A 1. 6 Abs. 2 den Vorbehalt, dass die Bonussystematik durch einen Gesamtvorstandsbeschluss ausgesetzt werden kann, falls Sondersituationen dazu führen sollten, dass das Konzernergebnis gravierend verfehlt wird. Bei den Tarifangestellten bleibt das sogenannte Mindestbudget hiervon unberührt. Auf dieses Aussetzungsrecht kann sich die Beklagte aber nicht berufen.
70 
(aa) Die genannten Vereinbarungen gelten für den Kläger nicht kraft normativer Wirkung. Denn der Kläger ist nach Nr. 1 Abs. 1 4. Spiegelstrich der Rahmendienstvereinbarung als Leitender Angestellter im Sinne des § 81 LVPG BW von der Geltung der Rahmendienstvereinbarung ausgenommen. Da die Ergänzungsdienstvereinbarung zur Umsetzung und Anwendung der Rahmendienstvereinbarung dient, gilt für sie nichts anderes.
71 
(1) Der Kläger ist Leitender Angestellter im Sinne des § 81 LPVG. Hiernach finden verschiedene Vorschriften des Landespersonalvertretungsgesetzes u.a. auf Leitende Beschäftigte öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute keine Anwendung. Welche Beschäftigte Leitende Beschäftigte öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute sind, entscheidet die zuständige oberste Aufsichtsbehörde. Im Streitfall hat diese entschieden, dass die Führungskräfte der 3. Führungsebene den Leitenden Beschäftigten zuzurechnen sind (Schreiben der Beklagten vom 4. November 2011, Anlage K 18).
72 
(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es im Rahmen des § 81 LPVG ohne Bedeutung, ob die betreffende Führungskraft im konkreten Fall Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens von Bedeutung sind und hierbei Entscheidungen im wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie zumindest maßgeblich beeinflusst. Denn anders als § 5 Abs. 3 BetrVG definiert § 81 LPVG BW den Begriff des Leitenden Angestellten nicht materiell-rechtlich, sondern rein formal. Hat die oberste zuständige Behörde ihre Zuordnungsentscheidung getroffen, so ist allein diese maßgebend. Hierdurch sollen offenkundig Streitigkeiten über den Status des Beschäftigten vermieden werden.
73 
bb) Die genannten Dienstvereinbarungen finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht kraft einzelvertraglicher Bezugnahme Anwendung. Die Bezugnahme auf künftig noch zu erlassende Bonusregelungen in der Vereinbarung vom 30.06./17.10.2005 verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist damit unwirksam. Die Vereinbarung unterfällt der AGB-Kontrolle jedenfalls nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB, weil es keine Anhaltspunkte für eine individuell ausgehandelte Vereinbarung gibt.
74 
(1) Nach der genannten Vorschrift kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Der Vertragspartner des Klauselverwenders muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - AP BGB § 307 Nr. 47 zur Überstundenpauschalisierungsabrede). Bei Bezugnahmen auf andere Regelungswerke muss die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung geltende Regelung zumindest bestimmbar sein. Dass - wie bei dynamischen Bezugnahmen unvermeidbar - der künftige Inhalt des anderen Regelungswerks noch nicht feststeht, ist unerheblich (BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 181/08 - NZA 2011, 42; BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - AP BGB § 305c Nr. 11; Erfurter Kommentar-Preis 12. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 80a).
75 
(2) Nach diesen rechtlichen Maßstäben verletzt die getroffene Vereinbarung das Transparenzgebot. Die Vereinbarung enthält keine im Arbeitsleben übliche dynamische Verweisung auf ein anderes Regelungswerk, sondern eine Bezugnahme auf ein künftig zu erlassendes Regelungswerk, dessen Inhalt in keiner Weise beschrieben ist. Der Kläger konnte bei dieser Sachlage nicht absehen, was auf ihn zukommt. Die in Bezug genommenen Regelungen waren nicht bestimmbar.
76 
b) Ist die Bezugnahme auf künftig zu erlassende LBBW-Bonusregelungen unwirksam, so bleibt der Vertrag gemäß § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam. Dies bedeutet, dass der Vorstand gemäß Nr. 2 Satz 1 der Vereinbarung vom 30. Juni/17. Oktober 2005 eine Entscheidung über die variable Vergütung - wie oben ausgeführt - nach billigem Ermessen zu treffen hat. Eines Rückgriffs auf die Rechtsprechung zum Schadenersatzanspruch bei unterlassener Zielvereinbarung bedarf es nicht.
77 
aa) Auch in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 durfte der Vorstand der Beklagten der wirtschaftlichen Lage der Bank eine ausschlaggebende Bedeutung beimessen. Nach den vorgelegten Geschäftsberichten für die Geschäftsjahre 2009 und 2010 betrug der Konzernjahresfehlbetrag im Jahr 2009 1,482 Mrd. Euro und im Jahr 2010 347 Mio. Euro. Die Beklagte schloss - gerichtsbekannt - am 18.06.2010 einen Tarifvertrag zur Standort- und Beschäftigungssicherung ab, der auf einen Personalabbau in beträchtlicher Höhe abzielte. Der Vorstand durfte berücksichtigen, dass es gegenüber den Anteilseignern der Bank und der Öffentlichkeit nicht zu vermitteln gewesen wäre, wenn einerseits eine erhebliche Anzahl von Arbeitnehmern abgebaut wird, andererseits aber die Führungskräfte nach wie vor hohe variable Vergütungen beziehen. Hierbei ist zwar einzuräumen, dass sich der Konzernjahresfehlbetrag im Jahr 2010 bereits erheblich verringert hatte. Die Kammer stellt nicht den Grundsatz auf, dass bei jeder Verfehlung des Konzernergebnisses die variablen Vergütungen auf „Null“ gekürzt werden dürfen. Im vorliegenden Fall durfte der Vorstand der Beklagten aber noch davon ausgehen, dass die geschilderte Sondersituation fortbestand. Hierbei durfte die Beklagte von den Rechnungslegungsvorschriften nach IFRS ausgehen. Da die Beklagte seit dem Geschäftsjahr 2007 diese Vorschriften ihrem Konzernabschluss und dem Konzernlagebericht zugrundelegt, sind diese auch für die Beurteilung der Lage der Bank maßgebend.
78 
bb) Anders als im Geschäftsjahr 2008 hat der Vorstand in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 die Leistung des Arbeitnehmers auch nicht ausdrücklich als Differenzierungskriterium bei seiner Leistungsbestimmung vorgesehen. Er hat im Gegenteil die variablen Vergütungen auf „Null“ reduziert. Der Vorstand durfte davon ausgehen, dass der Leistung des einzelnen Arbeitnehmers angesichts der immer noch drastisch verfehlten Ziele keine ausschlaggebende Bedeutung zuzumessen ist. Es wäre auch nicht zu vermitteln gewesen, Leistungen, die auf die gesamte Bank bezogen nicht mit einem entsprechenden Geschäftserfolg korrespondieren, mit den bisherigen variablen Vergütungen zu honorieren. Dazu, dass es insoweit nicht auf den Erfolg des jeweiligen Segments, sondern denjenigen der Bank ankommt, wird auf die Ausführungen zu 3. b bb (2) verwiesen.
79 
cc) Eine andere Beurteilung ergibt sich für das Geschäftsjahr 2011. In diesem Geschäftsjahr erzielte die Beklagte nach ihren Angaben ein Konzernergebnis von + EUR 87 Mio. Hierauf entschied sich der Vorstand am 14. Mai 2012 an überdurchschnittliche Führungskräfte „rein diskretionär“ ca. 20 % des durchschnittlichen Bonusbudgets der Vorjahre zu zahlen.
80 
Bei dieser Sachlage lässt sich ein Zahlungsanspruch des Klägers für das Geschäftsjahr 2011 nicht von vornherein verneinen. Der Vorstand der Beklagten ist offenkundig davon ausgegangen, dass die wirtschaftliche Lage der Bank der Zahlung einer variablen Vergütung zumindest in einer gewissen Höhe nicht entgegensteht. Was die Leistungen der Arbeitnehmer angeht, so trägt die Beklagte - wie oben ausgeführt - die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht (BAG 29. August 2012 aaO Rn 46). Daher hat die Beklagte wie für das Geschäftsjahr 2008 darzulegen und zu beweisen, dass der Kläger im Geschäftsjahr 2011 „nur“ durchschnittliche Leistungen erbracht hat. Was schließlich den Erfolg des Bereichs angeht, so hat das Segment Retail Clients selbst in den Jahren 2008 bis 2010 positive Ergebnisse erzielt. Sollte es sich im Geschäftsjahr 2011 anders verhalten haben, wird dies die Beklagte darzulegen haben.
III.
81 
Die Kosten der Berufung waren gemäß § 92 Abs. 1 ZPO verhältnismäßig zu teilen. Da Auskunftsansprüche für sieben Geschäftsjahre im Streit waren und ein Auskunftsanspruch nur für die Geschäftsjahre 2008 und 2011 bestanden hätte, hat die Kammer die Kosten mit 5/7 (Kläger) und 2/7 (Beklagte) gequotelt. Die Entscheidung über die Kosten erster Instanz bleibt dem Schlussurteil des Arbeitsgerichts vorbehalten.
82 
Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind durch die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Oktober 2011 und 29. August 2012 geklärt.

Gründe

 
I.
42 
Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO, § 66 Abs. 1 ArbGG in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Gegenstand der Berufung ist die erste Stufe der vom Kläger erhobenen Stufenklage, also die Klage auf Erteilung auf Auskunft über die für die variable Vergütung leistungsbestimmenden Faktoren in den Geschäftsjahren 2005 bis 2011. Soweit der Kläger einen Anspruch auf Auskunftserteilung für das Geschäftsjahr 2004 geltend gemacht hat, ist das insoweit klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts rechtskräftig geworden.
II.
43 
Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Die Kammer kann sich nicht der Auffassung des Arbeitsgerichts anschließen, dass dem Kläger für die Geschäftsjahre 2005 bis 2011 durchweg ein Anspruch auf Auskunftserteilung zusteht. Die Klage auf Auskunftserteilung war hinsichtlich der Geschäftsjahre 2005 bis 2007 sowie 2009 und 2010 von Anfang an zwar zulässig, aber unbegründet. Eine Ausnahme gilt für die Geschäftsjahre 2008 und 2011.
44 
1. Der Kläger hat die Klage hinsichtlich des Klageantrags Ziff. 1 (Auskunftserteilung) in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte spätestens mit Schreiben vom 27. August 2012 die begehrten Auskünfte erteilt hat. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung nicht zugestimmt, weil sie das Bestehen eines Leistungsanspruchs in Abrede stellt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH 27. Februar 1992 - I ZR 35/90 - NJW 1992, 2235; Zöller-Vollkommer ZPO 29. Aufl. § 91a Rn 44) hat das Gericht im Falle einer einseitigen Erledigungserklärung nicht nur den Eintritt eines erledigenden Ereignisses zu prüfen, sondern weiter auch, ob die Klage im Zeitpunkt dieses Eintritts zulässig und begründet war. Diese Voraussetzung lag im Streitfall nur hinsichtlich des für die Geschäftsjahre 2008 und 2011 geltend gemachten Auskunftsanspruchs vor. Hinsichtlich der Geschäftsjahre 2005 bis 2007 sowie 2009 und 2010 war die Auskunftsklage zwar zulässig, aber von Anfang an unbegründet.
45 
2. Die Auskunftsklage war hinsichtlich der variablen Vergütung für die Geschäftsjahre 2005 bis 2007 zwar zulässig, mangels eines materiell-rechtlichen Auskunftsanspruchs aber von Anfang an unbegründet.
46 
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG 19. April 2005 - 9 AZR 188/04 - AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 39) besteht außerhalb der gesetzlich oder vertraglich geregelten Auskunftsansprüche ein Auskunftsrecht dann, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang eines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderlichen tatsächlichen Angaben unschwer machen kann. Mit Hilfe der Auskunft soll der Auskunftsberechtigte in die Lage versetzt werden, einen regelmäßig auf Geld gerichteten Anspruch zu beziffern. Die Auskunft dient damit der Rechtsverfolgung; der Auskunftsanspruch setzt deshalb das Bestehen eines „Hauptanspruchs“ voraus.
47 
b) Nach diesem rechtlichen Maßstab war die Auskunftsklage hinsichtlich der Geschäftsjahre 2005 bis 2007 unbegründet. Der Kläger hat von Anfang an nicht das Ziel verfolgt, für die Geschäftsjahre 2005 bis 2007 eine weitere variable Vergütung geltend zu machen. Lediglich für die Geschäftsjahre 2008 bis 2011 hat er in der dritten Stufe der Stufenklage je nach dem Ergebnis der Auskunft Zahlungsansprüche angekündigt. Der Kläger verfolgt die Auskunftsansprüche für die Geschäftsjahre 2005 bis 2007 nur deshalb, weil er über die Auskunftserteilung prüfen möchte, ob die Beklagte ihre Leistungsbestimmung hinsichtlich der variablen Vergütung im Geschäftsjahr 2008 rechtswirksam vorgenommen hat (Klageschrift S. 14 und Schriftsatz vom 28. März 2012 S. 14 f.).
48 
Für die Frage, ob die Beklagte ihr Leistungsbestimmungsrecht im Geschäftsjahr 2008 rechtswirksam ausgeübt hat, kommt es jedoch auf die der Leistungsbestimmung zugrundeliegenden Faktoren in den Geschäftsjahren 2005 bis 2007 nicht an. Entscheidend ist, wie die Beklagte die drei für die Leistungsbestimmung maßgebenden Faktoren „Erfolg der Bank“, „Erfolg des Bereichs“ und „Leistung des Arbeitnehmers“ im Geschäftsjahr 2008 bewertet und gewichtet hat. Der Auffassung des Arbeitsgerichts, die leistungsbestimmenden Faktoren der vorangegangenen Geschäftsjahre spielten eine prägende Rolle, kann die Kammer nicht teilen. Dem Vorbringen des Klägers lässt sich nicht entnehmen, aus welchen Gründen eine solche prägende Rolle bestehen soll. Eine Auskunftserteilung hinsichtlich der Geschäftsjahre 2005 bis 2007 erschiene allenfalls dann erforderlich, wenn sich aus der Auskunft für das Geschäftsjahr 2008 Anhaltspunkte dafür entnehmen ließen, dass die Beklagte die Leistungsbestimmung im Geschäftsjahr 2008 nach sachwidrigen Kriterien vorgenommen hat und anhand der Leistungsbestimmung in den Vorjahren Rückschlüsse auf das Geschäftsjahr 2008 gezogen werden könnten. Für einen solchen Sachverhalt gibt es jedoch im Vorbringen des Klägers keine Anhaltspunkte.
49 
3. Hinsichtlich des Geschäftsjahrs 2008 bestand im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ein Auskunftsanspruch. Ein über EUR 38.000,00 brutto hinausgehender Anspruch auf Zahlung einer variablen Vergütung kann nicht ausgeschlossen werden.
50 
a) Hat das Gericht erster Instanz im Rahmen einer Stufenklage ein Teilurteil erlassen, so besteht grundsätzlich keine Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts zur Entscheidung über den beim Ausgangsgericht anhängig gebliebenen Teil des Streitgegenstands. Eine Ausnahme hiervon gilt aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH 16. Juni 1959 - VI ZR 81/58 - NJW 1959, 1824; BGH 8. Mai 1985 - IVa ZR 138/83 - AP BGB § 138 Nr. 40) dann, wenn dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt. In diesem Fall ist das Rechtsmittelgericht befugt, die gesamte Stufenklage durch einheitliches Endurteil abzuweisen.
51 
Die Kammer schließt sich dieser Rechtsauffassung an. Es wäre nicht prozessökonomisch, wenn das Berufungsgericht aufgrund des auf die Auskunftserteilung beschränkten Gegenstands der Berufung zunächst eine erstinstanzliche Entscheidung über den Leistungsanspruch abwarten müsste, obwohl die Klage nach der Auffassung des Berufungsgerichts mangels Bestehens eines Leistungsanspruchs insgesamt unbegründet ist (so auch Zöller-Greger ZPO 29. Aufl. § 254 Rn. 14; a.A. etwa MüKo/Becker-Eberhard ZPO 4. Aufl. § 254 Rn. 31).
52 
b) Im Streitfall ist der Anspruch des Klägers auf Zahlung einer variablen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 aufgrund der Entscheidung des Vorstands vom 14. April 2009, wonach dem Kläger ein Bonus von EUR 38.000,00 zuerkannt wurde, nicht erloschen. Ein weitergehender Zahlungsanspruch lässt sich nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht ausschließen.
53 
aa) Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers auf Zahlung einer variablen Vergütung ist die Regelung unter Nr. 2 der Vereinbarung der Parteien vom 30. Juni./17. Oktober 2005. Hiernach trifft der Vorstand seine Entscheidung hinsichtlich der variablen Vergütung der Leitenden Angestellten im freien Ermessen aufgrund des Erfolgs der Bank, des Erfolgs des jeweils betroffenen Bereichs und der Leistung des einzelnen. Als Bonusorientierungswert galt für den Kläger nach der weiteren Vereinbarung vom 18. Juli./17. Oktober 2005 ein Betrag von EUR 76.639,50. Die Vereinbarung vom 30. Juni/17. Oktober 2005 löste die ursprüngliche vertragliche Regelung in § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 7./25. August 1991 ab. Angesichts der ausdrücklichen vertraglichen Regelung bleibt für einen Anspruch aus betrieblicher Übung kein Raum.
54 
(1) Das Arbeitsgericht hat die Vereinbarung zutreffend dahingehend ausgelegt, dass sie trotz der Formulierung „nach freiem Ermessen“ einen Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen begründen soll. Die Annahme, der Vorstand der Beklagten habe sich eine Leistungsbestimmung „nach Gutdünken“ vorbehalten wollen, wird weder dem Wortlaut noch dem Gesamtzusammenhang und dem Sinn und Zweck der Vereinbarung gerecht.
55 
Nach § 315 Abs. 1 BGB ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen erfolgen soll, wenn die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden soll. Im Streitfall spricht trotz der Formulierung „nach freiem Ermessen“ für eine Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen der Umstand, dass die Parteien die Leistungsbestimmung von den drei Faktoren „Erfolg der Bank“, „Erfolg des Bereichs“ und „Leistung des Arbeitnehmers“ abhängig gemacht haben. Es ergäbe keinen Sinn, wenn die Leistungsbestimmung einerseits unter Berücksichtigung der drei genannten Kriterien und andererseits nach Gutdünken erfolgen würde. Denn entweder bindet sich der Arbeitgeber an leistungsbestimmende Faktoren oder er bindet sich nicht. Erfolgt eine Nennung von leistungsbestimmenden Faktoren, so deutet dies auf eine Bindung an diese Faktoren hin. Bekräftigt wird diese Auslegung dadurch, dass die Parteien zusätzlich einen Bonusorientierungswert vereinbart haben. An diesem Wert hat die Beklagte ihre Zahlungen in der Vergangenheit auch ausgerichtet, sofern keine Sondersituationen aufgetreten sind.
56 
Auch der Gesamtzusammenhang und der Sinn und Zweck der Vereinbarung sprechen für die hier vorgenommene Auslegung. Die Vereinbarung über die Zahlung einer variablen Vergütung ist im Streitfall Bestandteil einer Gesamtregelung, die sich mit der Fixvergütung, der variablen Vergütung und der Dienstwagenregelung befasst. Die variable Vergütung machte während der Dauer des Arbeitsverhältnisses einen Anteil von zwischen rund 30 und 45 % der Gesamtvergütung des Klägers aus. Die Höhe der variablen Vergütung stellte somit für den Kläger einen wesentlichen Anreiz dar, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten aufrecht zu erhalten. Die Annahme, die Parteien seien davon ausgegangen, die Beklagte dürfe einen ganz erheblichen Anteil der Gesamtvergütung „nach Gutdünken“ gewähren, ist unter diesen Umständen fernliegend. Der Kläger durfte zu Recht erwarten, dass die variable Vergütung im Normalfall unter Beachtung der drei aufgeführten Kriterien in Anlehnung an den vereinbarten Bonusorientierungswert gezahlt werde (ebenso für den Fall einer „freiwilligen variablen Vergütung“ BAG 7. Juni 2011 - 1 AZR 807/09 - AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 55).
57 
(2) Die Gewährung einer variablen Vergütung unter einer Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen unterliegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Juris; BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - AP BGB § 315 Nr. 92 mit zahlreichen Parallelentscheidungen) keinen rechtlichen Bedenken. Die Vereinbarung enthält weder einen unzulässigen, weil auf alle zukünftigen variablen Vergütungen bezogenen Freiwilligkeitsvorbehalt (dazu BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - AP BGB § 307 Nr. 56) noch einen unzulässigen, weil die maßgebliche 25 %-Grenze überschreitenden Änderungsvorbehalt (dazu BAG 29. August 2012 aaO Rn 32). Nach der oben vorgenommenen Auslegung hat die Beklagte keinen Freiwilligkeitsvorbehalt formuliert, der jeden zukünftigen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine variable Vergütung ausschließt. Im Übrigen wäre die für Widerrufsvorbehalte geltende 25 %-Grenze auch nicht auf Freiwilligkeitsvorbehalte zu übertragen (dazu BAG 18. März 2009 - 10 AZR 289/08 - NZA 2009, 535). Einen Widerrufsvorbehalt enthält die Vereinbarung ebenfalls nicht, weil sich die Beklagte nicht vorbehalten hat, eine bereits versprochene Leistung einseitig zu ändern.
58 
Die Abrede der Parteien beschränkt sich nach der hier vorgenommenen Auslegung darin, dass die Beklagte Jahr für Jahr über die Höhe der variablen Vergütung nach billigem Ermessen entscheiden kann. Eine solche Vereinbarung enthält keine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Das Gesetz geht in § 315 BGB selbst davon aus, dass vertragliche Regelungen über einseitige Leistungsbestimmungsrechte einem berechtigten Bedürfnis des Wirtschaftslebens entsprechen können und nicht von vornherein unangemessen sind. Das Gesetz ordnet ausdrücklich an, dass die Leistungsbestimmung grundsätzlich nach billigem Ermessen erfolgen muss und dass die Leistungsbestimmung gerichtlich überprüft werden kann. Hiermit hat der Gesetzgeber ausreichende Vorkehrungen gegen eine unangemessene Benachteiligung getroffen (BAG 29. August 2012 aaO Rn 42).
59 
bb) Ob die Beklagte die Leistungsbestimmung zur variablen Vergütung des Klägers im Geschäftsjahr 2008 nach billigem Ermessen vorgenommen hat, lässt sich aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstands nicht feststellen.
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(1) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem die Ermessensentscheidung zu treffen war. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entsprach, trifft den Bestimmungsberechtigten. Ob seine Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle (vgl. nur BAG 29. August 2012 aaO Rn 47). Dem Inhaber des Leistungsbestimmungsrechts verbleibt aber ein nach billigem Ermessen auszufüllender Entscheidungsspielraum
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(2) Nach diesem rechtlichen Maßstab durfte die Beklagte den Anspruch des Klägers auf Zahlung einer variablen Vergütung im Geschäftsjahr 2008 grundsätzlich auf 50 % des Bonusorientierungswerts verringern. Diese Leistungsbestimmung der Beklagten hielt sich in den Grenzen des billigen Ermessens. Dies ergibt sich aus folgenden Gesichtspunkten:
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Im Geschäftsjahr 2008 erlitt die Beklagte aufgrund der Wirtschafts- und Finanzkrise in den Vereinigten Staaten und in Europa einen dramatischen wirtschaftlichen Einbruch. Nach dem vorgelegten Geschäftsbericht 2008 betrug der Konzernjahresfehlbetrag 2,055 Mrd. Euro (nach dem Geschäftsbericht 2009 2,112 Mrd. Euro). Die Beklagte geriet in wirtschaftliche und politische Turbulenzen. Die Eigentümer führten der Bank - gerichtsbekannt - 5 Mrd. Euro an frischem Kapital zu. Der bisherige Vorstandsvorsitzende J. wurde abgelöst und im Juni 2009 durch V. ersetzt. Bereits im Jahr 2009 zeichnete sich ein Stellenabbau von rund 2.500 Arbeitsplätzen ab.
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Diese Entwicklung war mit den üblichen Schwankungen einer wirtschaftlichen Betätigung nicht mehr vergleichbar. Die Beklagte war in eine wirtschaftliche Lage geraten, die die Parteien bei Abschluss ihrer Vereinbarung nicht bedacht hatten. Erst in der schon unter dem Eindruck der Wirtschafts- und Finanzkrise abgeschlossenen Rahmendienstvereinbarung vom 24. Februar 2009 behielt sich der Vorstand der Beklagten (unter A 1. 6) ein sog. Aussetzungsrecht im Falle einer gravierenden Verfehlung des Konzernergebnisses vor. In der damaligen Situation kam hinzu, dass die Beklagte als öffentlich-rechtliches Kreditinstitut in einer besonderen Verantwortung stand. Die Geschäftspolitik der Beklagten wurde in der Öffentlichkeit heftig kritisiert. Der Vorstand durfte bei seiner Entscheidung berücksichtigen, dass es der Öffentlichkeit und den Anteilseignern schlicht nicht zu vermitteln gewesen wäre, wenn die Bank einerseits neues Eigenkapital benötigte und andererseits weiter die bisherigen hohen Boni an die Führungskräfte gezahlt hätte.
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Dem Kläger ist einzuräumen, dass bei dieser Betrachtungsweise ausschließlich auf das Kriterium „Lage der Bank“ abgestellt wird und die weiteren Kriterien „Lage des Bereichs“ und „Leistung des Arbeitnehmers“ in den Hintergrund treten. Ihm ist weiter einzuräumen, dass ein Arbeitnehmer im Allgemeinen nach langjährig hohen Bonuszahlungen seinen Lebensstandard auf diese Zahlungen einrichtet. Ob es unternehmenspolitisch sinnvoll ist, einen so hohen Anteil der Gesamtvergütung variabel auszugestalten, lässt sich mit guten Gründen bezweifeln. Das Vertrauen des Klägers in die Fortsetzung der bisherigen variablen Zahlungen war aber nur in den Grenzen des § 315 Abs. 1 BGB geschützt; eine variable Vergütung ist - wie es der Wortsinn besagt - keine sichere Vergütung. Im vorliegenden Fall ist zudem zu berücksichtigen, dass der Kläger als Mitglied der 3. Führungsebene und einem Fixum von rd. EUR 10.000,00 brutto zu den Spitzenverdienern der Bank zählte. Der Vorstand durfte davon ausgehen, dass der Kläger auch mit seiner fixen Vergütung einen angemessenen Lebensstandard halten konnte.
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Schließlich durfte der Vorstand in der außergewöhnlichen Situation der Wirtschafts- und Finanzkrise dem Kriterium „Lage der Bank“ eine ausschlaggebende Bedeutung beimessen. Dem Kläger ist einzuräumen, dass das Segment Retail Clients auch im Geschäftsjahr 2008 noch ein positives Ergebnis erzielte. Der hohe Konzernfehlbetrag war vor allem auf die drastischen Verluste im Investmentbanking zurückzuführen. Andererseits hatte der Kläger in den Vorjahren vom Erfolg der Bank beim Investmentbanking profitiert. Die einzelnen Bereiche der Bank lassen sich nicht voneinander trennen. Der wirtschaftliche Erfolg eines Segments trat unter gegebenen Umständen in den Hintergrund.
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(3) Ein Anspruch des Klägers auf eine Anhebung seiner variablen Vergütung lässt sich gleichwohl nicht verneinen, weil der Vorstand zugleich beschlossen hatte, es nur bei einer durchschnittlichen Leistung bei der Begrenzung der variablen Vergütung auf 50 % des Bonusorientierungswerts zu belassen. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass eine überdurchschnittliche Leistung mit einer höheren variablen Vergütung honoriert wurde. Dem Arbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass der Arbeitgeber, wenn er die Höhe einer variablen Vergütung bei der Leistungsbestimmung ausdrücklich an das Kriterium „Leistung des Arbeitnehmers“ bindet, seine Leistungsbemessung nicht von einer „freihändigen“ Beurteilung des Vorgesetzten abhängig machen darf, sondern die Leistungsbemessung anhand von nachvollziehbaren Maßstäben vornehmen muss. Für das Geschäftsjahr 2008 hat der Vorstand der Beklagten der Leistung des einzelnen Arbeitnehmers trotz der drastisch verfehlten Ziele zumindest gewisse Bedeutung für die Frage zugemessen, ob der grundsätzlich vorgesehene Betrag von 50 % des Bonusorientierungswerts bei überdurchschnittlicher Leistung angehoben wird.
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Im Streitfall hat die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast zur Leistung des Klägers nicht genügt. Sie hat lediglich vorgetragen, der Kläger habe im Geschäftsjahr 2008 nach der Einschätzung seiner Vorgesetzten eine durchschnittliche Leistung erzielt. Auf welchen Tatsachen und Wertungen diese Einschätzung beruht, hat die Beklagte nicht näher dargetan. Der Kläger hat demgegenüber vorgetragen, seine Leistungen seien durchweg überdurchschnittlich beurteilt worden, solange es (bei der BW-Bank) eine systematische Leistungsbewertung gegeben habe. Da die Beklagte auf eine solche Leistungsbewertung verzichtet hat, lässt sich nicht ausschließen, dass sie zur Leistung des Klägers im Geschäftsjahr 2008 ihre Darlegungs- und ggf. Beweispflicht nicht erfüllen kann. Die Beklagte hätte dann ergänzend vorzutragen, in welchem Umfang sie bei überdurchschnittlicher Leistung eine Anhebung der variablen Vergütung vorgenommen hat.
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4. Bezogen auf die Geschäftsjahre 2009 und 2010 war der Auskunftsanspruch des Klägers mangels Bestehen eines Zahlungsanspruchs von vornherein unbegründet. Anders verhält es sich hinsichtlich des Geschäftsjahrs 2011.
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a) Rechtsgrundlage für den Anspruch auf variable Vergütung für die Geschäftsjahre ab dem Jahr 2009 sollen nach der Vereinbarung der Parteien vom 30. Juni/17. Oktober 2005 (unter Nr. 2 Satz 3) die „für den Kläger dann gültigen LBBW-Bonusregelungen“ sein. Die in den Sätzen 1 und 2 getroffene Vereinbarung sollte hierdurch abgelöst werden. Unter den „dann gültigen LBBW-Bonusregelungen“ sind nach Auffassung der Beklagten die Rahmendienstvereinbarung „Variable Vergütung in der LBBW vom 24. Februar 2009 und die Ergänzungsdienstvereinbarung für das Segment Privatkunden/Private Banking und Wealth Management“ vom selben Datum zu verstehen. Die erstgenannte Dienstvereinbarung enthält unter A 1. 6 Abs. 2 den Vorbehalt, dass die Bonussystematik durch einen Gesamtvorstandsbeschluss ausgesetzt werden kann, falls Sondersituationen dazu führen sollten, dass das Konzernergebnis gravierend verfehlt wird. Bei den Tarifangestellten bleibt das sogenannte Mindestbudget hiervon unberührt. Auf dieses Aussetzungsrecht kann sich die Beklagte aber nicht berufen.
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(aa) Die genannten Vereinbarungen gelten für den Kläger nicht kraft normativer Wirkung. Denn der Kläger ist nach Nr. 1 Abs. 1 4. Spiegelstrich der Rahmendienstvereinbarung als Leitender Angestellter im Sinne des § 81 LVPG BW von der Geltung der Rahmendienstvereinbarung ausgenommen. Da die Ergänzungsdienstvereinbarung zur Umsetzung und Anwendung der Rahmendienstvereinbarung dient, gilt für sie nichts anderes.
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(1) Der Kläger ist Leitender Angestellter im Sinne des § 81 LPVG. Hiernach finden verschiedene Vorschriften des Landespersonalvertretungsgesetzes u.a. auf Leitende Beschäftigte öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute keine Anwendung. Welche Beschäftigte Leitende Beschäftigte öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute sind, entscheidet die zuständige oberste Aufsichtsbehörde. Im Streitfall hat diese entschieden, dass die Führungskräfte der 3. Führungsebene den Leitenden Beschäftigten zuzurechnen sind (Schreiben der Beklagten vom 4. November 2011, Anlage K 18).
72 
(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es im Rahmen des § 81 LPVG ohne Bedeutung, ob die betreffende Führungskraft im konkreten Fall Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens von Bedeutung sind und hierbei Entscheidungen im wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie zumindest maßgeblich beeinflusst. Denn anders als § 5 Abs. 3 BetrVG definiert § 81 LPVG BW den Begriff des Leitenden Angestellten nicht materiell-rechtlich, sondern rein formal. Hat die oberste zuständige Behörde ihre Zuordnungsentscheidung getroffen, so ist allein diese maßgebend. Hierdurch sollen offenkundig Streitigkeiten über den Status des Beschäftigten vermieden werden.
73 
bb) Die genannten Dienstvereinbarungen finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht kraft einzelvertraglicher Bezugnahme Anwendung. Die Bezugnahme auf künftig noch zu erlassende Bonusregelungen in der Vereinbarung vom 30.06./17.10.2005 verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist damit unwirksam. Die Vereinbarung unterfällt der AGB-Kontrolle jedenfalls nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB, weil es keine Anhaltspunkte für eine individuell ausgehandelte Vereinbarung gibt.
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(1) Nach der genannten Vorschrift kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Der Vertragspartner des Klauselverwenders muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - AP BGB § 307 Nr. 47 zur Überstundenpauschalisierungsabrede). Bei Bezugnahmen auf andere Regelungswerke muss die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung geltende Regelung zumindest bestimmbar sein. Dass - wie bei dynamischen Bezugnahmen unvermeidbar - der künftige Inhalt des anderen Regelungswerks noch nicht feststeht, ist unerheblich (BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 181/08 - NZA 2011, 42; BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - AP BGB § 305c Nr. 11; Erfurter Kommentar-Preis 12. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 80a).
75 
(2) Nach diesen rechtlichen Maßstäben verletzt die getroffene Vereinbarung das Transparenzgebot. Die Vereinbarung enthält keine im Arbeitsleben übliche dynamische Verweisung auf ein anderes Regelungswerk, sondern eine Bezugnahme auf ein künftig zu erlassendes Regelungswerk, dessen Inhalt in keiner Weise beschrieben ist. Der Kläger konnte bei dieser Sachlage nicht absehen, was auf ihn zukommt. Die in Bezug genommenen Regelungen waren nicht bestimmbar.
76 
b) Ist die Bezugnahme auf künftig zu erlassende LBBW-Bonusregelungen unwirksam, so bleibt der Vertrag gemäß § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam. Dies bedeutet, dass der Vorstand gemäß Nr. 2 Satz 1 der Vereinbarung vom 30. Juni/17. Oktober 2005 eine Entscheidung über die variable Vergütung - wie oben ausgeführt - nach billigem Ermessen zu treffen hat. Eines Rückgriffs auf die Rechtsprechung zum Schadenersatzanspruch bei unterlassener Zielvereinbarung bedarf es nicht.
77 
aa) Auch in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 durfte der Vorstand der Beklagten der wirtschaftlichen Lage der Bank eine ausschlaggebende Bedeutung beimessen. Nach den vorgelegten Geschäftsberichten für die Geschäftsjahre 2009 und 2010 betrug der Konzernjahresfehlbetrag im Jahr 2009 1,482 Mrd. Euro und im Jahr 2010 347 Mio. Euro. Die Beklagte schloss - gerichtsbekannt - am 18.06.2010 einen Tarifvertrag zur Standort- und Beschäftigungssicherung ab, der auf einen Personalabbau in beträchtlicher Höhe abzielte. Der Vorstand durfte berücksichtigen, dass es gegenüber den Anteilseignern der Bank und der Öffentlichkeit nicht zu vermitteln gewesen wäre, wenn einerseits eine erhebliche Anzahl von Arbeitnehmern abgebaut wird, andererseits aber die Führungskräfte nach wie vor hohe variable Vergütungen beziehen. Hierbei ist zwar einzuräumen, dass sich der Konzernjahresfehlbetrag im Jahr 2010 bereits erheblich verringert hatte. Die Kammer stellt nicht den Grundsatz auf, dass bei jeder Verfehlung des Konzernergebnisses die variablen Vergütungen auf „Null“ gekürzt werden dürfen. Im vorliegenden Fall durfte der Vorstand der Beklagten aber noch davon ausgehen, dass die geschilderte Sondersituation fortbestand. Hierbei durfte die Beklagte von den Rechnungslegungsvorschriften nach IFRS ausgehen. Da die Beklagte seit dem Geschäftsjahr 2007 diese Vorschriften ihrem Konzernabschluss und dem Konzernlagebericht zugrundelegt, sind diese auch für die Beurteilung der Lage der Bank maßgebend.
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bb) Anders als im Geschäftsjahr 2008 hat der Vorstand in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 die Leistung des Arbeitnehmers auch nicht ausdrücklich als Differenzierungskriterium bei seiner Leistungsbestimmung vorgesehen. Er hat im Gegenteil die variablen Vergütungen auf „Null“ reduziert. Der Vorstand durfte davon ausgehen, dass der Leistung des einzelnen Arbeitnehmers angesichts der immer noch drastisch verfehlten Ziele keine ausschlaggebende Bedeutung zuzumessen ist. Es wäre auch nicht zu vermitteln gewesen, Leistungen, die auf die gesamte Bank bezogen nicht mit einem entsprechenden Geschäftserfolg korrespondieren, mit den bisherigen variablen Vergütungen zu honorieren. Dazu, dass es insoweit nicht auf den Erfolg des jeweiligen Segments, sondern denjenigen der Bank ankommt, wird auf die Ausführungen zu 3. b bb (2) verwiesen.
79 
cc) Eine andere Beurteilung ergibt sich für das Geschäftsjahr 2011. In diesem Geschäftsjahr erzielte die Beklagte nach ihren Angaben ein Konzernergebnis von + EUR 87 Mio. Hierauf entschied sich der Vorstand am 14. Mai 2012 an überdurchschnittliche Führungskräfte „rein diskretionär“ ca. 20 % des durchschnittlichen Bonusbudgets der Vorjahre zu zahlen.
80 
Bei dieser Sachlage lässt sich ein Zahlungsanspruch des Klägers für das Geschäftsjahr 2011 nicht von vornherein verneinen. Der Vorstand der Beklagten ist offenkundig davon ausgegangen, dass die wirtschaftliche Lage der Bank der Zahlung einer variablen Vergütung zumindest in einer gewissen Höhe nicht entgegensteht. Was die Leistungen der Arbeitnehmer angeht, so trägt die Beklagte - wie oben ausgeführt - die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht (BAG 29. August 2012 aaO Rn 46). Daher hat die Beklagte wie für das Geschäftsjahr 2008 darzulegen und zu beweisen, dass der Kläger im Geschäftsjahr 2011 „nur“ durchschnittliche Leistungen erbracht hat. Was schließlich den Erfolg des Bereichs angeht, so hat das Segment Retail Clients selbst in den Jahren 2008 bis 2010 positive Ergebnisse erzielt. Sollte es sich im Geschäftsjahr 2011 anders verhalten haben, wird dies die Beklagte darzulegen haben.
III.
81 
Die Kosten der Berufung waren gemäß § 92 Abs. 1 ZPO verhältnismäßig zu teilen. Da Auskunftsansprüche für sieben Geschäftsjahre im Streit waren und ein Auskunftsanspruch nur für die Geschäftsjahre 2008 und 2011 bestanden hätte, hat die Kammer die Kosten mit 5/7 (Kläger) und 2/7 (Beklagte) gequotelt. Die Entscheidung über die Kosten erster Instanz bleibt dem Schlussurteil des Arbeitsgerichts vorbehalten.
82 
Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind durch die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Oktober 2011 und 29. August 2012 geklärt.

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Bislang zitiert keine andere Entscheidung dieses Urteil.

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