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| | Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. |
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| | Die Berufung ist allerdings unbegründet. Das SG hat zu Recht die Klage abgewiesen. Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist allein der gegen die Klägerin gerichtete Bescheid der Beklagten vom 20.08.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31.01.2011. Dieser ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in eigenen Rechten. Die Beklagte konnte nach § 28p Abs 1 Satz 5 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) die Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung erlassen. Dies gilt auch in Bezug auf die Nachforderung von Umlagen zum Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen bei Krankheit und Mutterschutz (U 1/U 2) nach dem Aufwendungsausgleichsgesetz, weil Gegenstand der Betriebsprüfung ebenfalls die Umlagen U 1 und U 2 sind (so in Bezug auf die insoweit vergleichbare Rechtslage nach dem Lohnfortzahlungsgesetz BSG 30.10.2002, B 1 KR 19/01 R, SozR 3-2400, § 28p Nr 1; siehe auch: Roßbach, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann (Hg.), Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl 2013, § 28p SGB IV RdNr 4, 12). |
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| | Der Bescheid der Beklagten vom 20.08.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31.01.2011 ist formell rechtmäßig. Nach § 28p Abs 1 Satz 1 SGB IV prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach diesem Gesetzbuch, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen, und sie sind nach § 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV auch für den Erlass der entsprechenden Verwaltungsakte einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber dem Arbeitgeber zuständig. Die Prüfung umfasst ua nach § 28p Abs 1 Satz 4 SGB IV auch die Prüfung der Entgeltunterlagen der Beschäftigten, für die keine Beiträge gezahlt wurden. Die vor Erlass des Bescheides vom 20.08.2010 nach § 24 Abs 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) erforderliche Anhörung hat die Beklagte mit Anhörungsschreiben vom 22.03.2010 vorgenommen. Die Stellungnahme der Klägerin ist im Bescheid vom 20.08.2010 berücksichtigt worden. Dass die Klägerin und die Beklagte die Sach- und Rechtslage unterschiedlich bewerten, berührt weder die Rechtmäßigkeit der durchgeführten Anhörung noch die formelle Rechtmäßigkeit der Bescheide der Beklagten insgesamt. |
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| | Der Bescheid der Beklagten vom 20.08.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31.01.2011 ist auch materiell rechtmäßig. Die Beigeladenen zu 6) und 7) sind in Bezug auf die Tätigkeit im Asphaltbau für die Klägerin im Zeitraum vom 01.04.2006 bis 31.12.2008 (mit Ausnahme der Tätigkeit des Beigeladenen zu 6) vom 01.03. bis 30.09.2007) als Beschäftigte im Sinne des § 7 Abs 1 SGB IV tätig gewesen und unterliegen damit, da die Beschäftigung auch gegen Entgelt (§ 14 Abs 1 Satz 1 SGB IV) erfolgte, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 1 Abs 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch), der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 5 Abs 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch), der sozialen Pflegeversicherung (§ 20 Abs 1 Satz 2 Nr 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch) und der Arbeitslosenversicherung (§ 25 Abs 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch ). |
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| | Nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis; gemäß § 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (BSG 20.03.2013, B 12 R 13/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 19) erfordert eine Beschäftigung, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeiten über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt ist oder selbständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit: Bundesverfassungsgericht 20.05.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (vgl BSG 24.01.2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 7). |
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| | Nach den genannten Grundsätzen überwiegen zur Überzeugung des Senats in der Zusammenschau aller Aspekte die Einzelaspekte, die für eine Beschäftigung sprechen, so dass nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung eine Beschäftigung gegeben ist. |
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| | Ausgangspunkt für die Beurteilung ist zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt (Senatsurteil vom 18.07.2013, L 11 R 1083/12 - juris). Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehungen geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 17). |
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| | Dass kein schriftlicher Vertrag über die Tätigkeit der Beigeladenen zu 6) und 7) vorliegt, schließt eine Beschäftigung nicht aus, denn eine solche kann sowohl mündlich vereinbart werden als auch durch faktischen Vollzug entstehen. Die Beigeladenen zu 6) und 7) waren verpflichtet, als sog „Einmannkolonne“ im Rahmen der Arbeitsvorbereitung insbesondere Kanten gerade zu schneiden. Hierbei handelte es sich nach den übereinstimmenden Angaben der Klägerin und der Beigeladenen zu 6) und 7) um eine einfache Tätigkeit, die nach einmaliger Einweisung keiner weiteren Erläuterungen oder Weisungen bedurfte. Nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin H. in der mündlichen Verhandlung vor dem SG bekam der (einmal eingewiesene) Arbeiter morgens nur noch den Baustellenzettel, wo und was zu tun sei und nach Retourmeldung wurde dann die nächste Kolonne zum Asphaltieren losgeschickt. Der Senat geht daher davon aus, dass Einzelweisungen insoweit nicht erforderlich waren, weder für die fest angestellten Arbeiter, die ebenfalls diese Tätigkeit ausgeübt haben, noch für die Beigeladenen zu 6) und 7). Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 6) und 7) wurde nach einem festen Stundensatz vergütet, der im Laufe der Zeit angestiegen ist. Die Vereinbarung eines festen Stundensatzes anstelle einer Vergütung etwa nach konkret begradigten Kantenlängen entspricht der typischen Entlohnung eines abhängig Beschäftigten. Dafür, dass nach der Vereinbarung zwischen der Klägerin und den Beigeladenen zu 6) und 7) ein konkreter Erfolg geschuldet war – wie von der Klägerin pauschal behauptet – gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Die Vergütung erfolgte unabhängig davon, wie schnell oder langsam gearbeitet wurde nach den tatsächlich gearbeiteten Stunden. Eine Nachbesserung oder Schadensbeseitigung auf Kosten der Beigeladenen zu 6) und 7) ist in keinem einzigen Fall erfolgt. Ob dies daran lag, dass man bei der Tätigkeit „nichts falsch machen“ konnte (so der Beigeladene zu 6) in der Verhandlung vor dem SG) oder daran, dass die Beigeladenen zu 6) und 7) versierte Kräfte waren (so die Klägerin), kann offenbleiben. Letztlich gibt es keinen Beleg, dass die Vergütung tatsächlich von einem konkreten Erfolg der Tätigkeit abhing. Im Ergebnis stellt sich die Vergütung als Lohnzahlung dar. Selbst wenn es sich bei der Abrechnung nach Stunden um die geeignetste Abrechnungsmodalität handeln sollte, entspricht die Stundenvergütung einem aus einer abhängigen Beschäftigung resultierenden Arbeitsentgelt. |
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| | Bei Ausübung ihrer Tätigkeit für die Klägerin benutzten die Beigeladenen zu 6) und 7) im Wesentlichen Betriebsmittel der Klägerin. In der Vernehmung vor dem Hauptzollamt hat der Beigeladene zu 6) ausgesagt, die Klägerin stelle alle Betriebsmittel. Die Pkw, mit denen die Beigeladenen zu 6) und 7) zu den Baustellen gefahren sind, stellen keine wesentlichen Betriebsmittel dar und wurden zudem erst gegen Ende des Prüfzeitraums erworben. Belege für den Erwerb weiterer Betriebsmittel durch den Beigeladenen zu 6) bis Ende 2008 liegen nicht vor, die vom Beigeladenen zu 7) gekauften Arbeitsmittel begründen keinen erheblichen Kapitaleinsatz. Lediglich der Tieflader-Anhänger stellt mit 1.638,66 EUR einen gewissen Wert dar, er wurde indes erst Ende Oktober 2008 erworben und spielt daher für den Prüfzeitraum keine erhebliche Rolle. Hinzu kommt, dass die Beigeladenen zu 6) und 7) in den Fragebögen des Hauptzollamts Ulm, die in deutscher und polnischer Sprache gehalten sind, beide im Frühjahr 2009 angegeben haben, für die Arbeit Lkw der Klägerin eingesetzt zu haben, die kostenfrei zur Verfügung gestellt wurden. Das Fehlen eigener Verfügungsgewalt über die wesentlichen Arbeitsmittel spricht gegen eine Selbständigkeit der Beigeladenen zu 6) und 7) und für eine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin. |
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| | Der Beigeladenen zu 6) und 7) waren, nachdem sie einen Auftrag der Klägerin angenommen hatten, bei den Asphaltarbeiten in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingebunden und unterlag im Sinne der ständigen Rechtsprechung des BSG einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Klägerin. Durch die Übernahme eines Auftrags verpflichteten sich die Beigeladenen zu 6) und 7) gegenüber der Klägerin, den Auftrag entsprechend aus- und durchzuführen. Sie hatten dann die mit dem Auftrag verbundenen Vorgaben für die Tätigkeiten, etwa in Bezug auf die anzufahrende Baustelle oder den Erledigungszeitraum gegenüber der Klägerin einzuhalten und unterlagen insoweit der Kontrolle und den Weisungen der Klägerin; sie waren mit der Übernahme in der Gestaltung ihrer Tätigkeit und in ihrer Arbeitszeit nicht mehr frei. Selbst wenn sich die weiteren Vorgaben zur Erledigung des Auftrags aus der Natur der Sache von selbst ergeben sollten, werden diese Vorgaben mit der Übernahme des Auftrags für die Beigeladenen zu 6) und 7) gerade gegenüber der Klägerin verpflichtend und besteht für diese dann ihnen gegenüber ein Weisungsrecht. Dem steht nicht entgegen, dass die Beigeladenen zu 6) und 7) hinsichtlich der Reihenfolge der abzuarbeitenden Baustellen möglicherweise frei waren, denn die Einbindung in die Arbeitsabläufe der Klägerin liegt gleichwohl vor. Bestätigt wird dies durch die eigenen Ausführungen des Geschäftsführers der Klägerin vor dem SG, denn die gesamte Verzahnung und Koordinierung der einzelnen Kolonnen spricht für einen funktionsgerecht dienenden Einsatz der Beigeladenen zu 6) und 7) und damit eine Eingliederung in den Betriebsablauf der Klägerin. Dies entspricht auch den Angaben der Beigeladenen zu 6) und 7) in den bereits erwähnten Fragebögen des Hauptzollamts Ulm, in den beide angegeben hatten, dass ihnen Weisungen hinsichtlich der Ausführung der Arbeit erteilt werden. |
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| | Zwar kann die Möglichkeit, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen, als Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angesehen werden, weil damit die Beigeladenen zu 6) und 7) über den Umfang ihrer Tätigkeit selbst bestimmten. Doch sind ebenso im Rahmen abhängiger Beschäftigung Vertragsgestaltungen nicht unüblich, die es weitgehend dem Beschäftigten überlassen, wie er im Anforderungsfall tätig werden will oder ob er eine Anfrage ablehnt (LSG Baden-Württemberg 18.07.2013, L 11 R 1083/12 - juris). In Abruf- oder Aushilfsbeschäftigungsverhältnissen, in denen auf Abruf oder in Vertretungssituationen, beispielsweise bei Erkrankung und Ausfall von Mitarbeitern, lediglich im Bedarfsfall auf bestimmte Kräfte zurückgegriffen wird, kann die Möglichkeit eingeräumt sein, eine Anfrage abzulehnen. Wird allerdings die Anfrage angenommen, so wird die Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit in einem fremden Betrieb und damit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt und stellt die Tätigkeit nicht allein wegen der vorhandenen Ablehnungsmöglichkeiten eine selbständige Tätigkeit dar. Wenn die Beigeladenen zu 6) und 7) den Auftrag angenommen hatten, mussten sie auftragsgemäß handeln; mit der Annahme eines Auftrags wurden sie auch zeitlich gebunden. |
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| | Auch wenn die Beigeladenen zu 6) und 7) nicht jeden Tag im streitgegenständlichen Zeitraum, sondern lediglich an einzelnen Tagen bzw für einen bestimmten Zeitraum auch an mehreren Tagen nacheinander tätig waren, spricht dies nicht gegen das Vorliegen einer Beschäftigung. Ein Tätigwerden an einzelnen Arbeitstagen oder mehreren hintereinander und nicht durchgehend und kontinuierlich über einen längeren Zeitraum ist in abhängigen Beschäftigungsverhältnissen durchaus üblich, gerade in Teilzeit-, Aushilfs- oder Abrufbeschäftigungen. Es handelt sich dabei um ein Dauerschuldverhältnis, für das in aller Regel eine Rahmenvereinbarung getroffen wird. So wurde vorliegend im Voraus pauschal der Stundensatz bestimmt sowie ein Tätigwerden auf Anfrage der Klägerin und ein Ablehnungsrecht der Beigeladenen zu 6) und 7) vereinbart. Die einzelnen Arbeitseinsätze wurden damit zu identischen Bedingungen durchgeführt und abgerechnet. Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 6) und 7) entspricht insoweit der einer Aushilfskraft oder eines Beschäftigten auf Abruf. Die Annahme eines Werkvertrages für einzelne Einsätze oder im Hinblick auf die Tätigkeiten in einem bestimmten Zeitraum ist insofern fernliegend. Wie bereits oben ausgeführt, erfolgte die Bezahlung nach der Zahl der gearbeiteten Stunden, nicht danach, ob ein bestimmter Erfolg mit der Tätigkeit erreicht wurde oder nicht; die Vergütungspflicht hing nicht von einem Erfolg ab. Die Beigeladenen zu 6) und 7) stellten allein ihre Arbeitskraft als Asphaltbauer zur Verfügung. |
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| | Für die Beigeladenen zu 6) und 7) bestand auch kein unternehmerisches Risiko. Sie setzten letztlich nur ihre Arbeitskraft - und keine wesentlichen Arbeitsmittel mit der ungewissen Aussicht darauf, Einnahmen zu erzielen - ein. Die Belastung mit Risiken gerade im Zusammenhang mit der - hier im Vordergrund stehenden - Verwertung der Arbeitskraft spricht jedoch nur dann für Selbstständigkeit, wenn ihr auch eine größere Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenüber steht (vgl BSG 13.07.1978, 12 RK 14/78, SozR 2200 § 1227 Nr 17; BSG 04.06.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr 13 mwN). Dies war hier aber nicht der Fall. Da für die Tätigkeit der Beigeladenen zu 6) und 7) ein pauschaler Stundensatz im Voraus vorgesehen war, waren diese nicht der Gefahr eines finanziellen Verlusts ausgesetzt. Soweit das Unternehmerrisiko darin gesehen werden könnte, keine Aufträge zu erhalten, ist das Risiko, nicht durchgehend und kontinuierlich arbeiten zu können, ein Risiko, das jeden Arbeitnehmer treffen kann, der nur auf Abruf beschäftigt ist. Ein Unternehmensrisiko kann nur dann angenommen werden, wenn eine Gefahr vorliegt, die über diejenige hinausgeht, kein Entgelt zu erzielen. Dies ist der Fall, wenn bei Auftragsmangel nicht nur kein Einkommen erzielt wird, sondern auch zusätzliche Kosten für betriebliche Investitionen brach liegen (LSG Sachsen 04.03.2014, L 5 R 425/12 - juris). Hierfür bestehen jedenfalls im streitigen Zeitraum keine hinreichenden Anhaltspunkte. Für den Zeitraum 01.03. bis 30.09.2007, in dem der Beigeladene zu 6) für die Tätigkeit als Asphaltleger eigenes Personal beschäftigte, hat die Beklagte schon im Ausgangsbescheid keine Sozialversicherungsbeiträge gefordert und keine Versicherungspflicht festgestellt. Für die Bewertung der Tätigkeit des Beigeladenen zu 6) im streitigen Zeitraum lässt sich hieraus allerdings nichts herleiten. |
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| | Die Gewerbeanmeldung der Beigeladenen zu 6) und 7) kann nicht als wesentliches Indiz dafür herangezogen werden, dass sie selbstständig tätig gewesen sind, denn eine Überprüfung durch das Gewerbeaufsichtsamt hinsichtlich des Vorliegens einer Beschäftigung findet nicht statt. Die Anmeldung eines Gewerbes und die Vergütung in Form von Rechnungen setzen eine selbständige Tätigkeit voraus, begründen aber für sich allein keine solche (Beschluss des Senats vom 19.07.2012, L 11 KR 1789/12 ER-B, juris). Gleiches gilt dafür, dass keine Arbeitnehmerschutzrechte wie Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder bezahlter Urlaub vereinbart waren. Solche Vertragsgestaltungen sind als typisch anzusehen, wenn bei Seiten eine selbstständige freie Mitarbeit wollten. Ebenso gibt die ab Mitte 2007 gezahlte Lohnhöhe lediglich Aufschluss darüber, wie die Beteiligten die Tätigkeit selbst bewertet haben. |
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| | Angesichts der gesamten Durchführung der Tätigkeiten für die Klägerin kommt dem Willen der Vertragspartner, keine abhängige Beschäftigung zu begründen, keine maßgebende Relevanz für die Qualifizierung der Tätigkeit zu, unabhängig davon, dass die rechtliche Qualifikation, ob Sozialversicherungspflicht besteht, nicht der Vereinbarung zwischen der Klägerin und den Beigeladenen zu 6) und 7) obliegt. Maßgebend für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit sind nicht die subjektiven Vorstellungen und Wünsche der Beteiligten, sondern entscheidend ist das Gesamtbild der Arbeitsleistung, so wie es sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten ergibt und im Rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Das sich daraus ergebende Gesamtbild steht in Widerspruch zu dem Willen der Klägerin und der Beigeladenen zu 6) und 7) zu einer selbstständigen Tätigkeit; dieser hat insoweit keinen entscheidenden Ausdruck in der Tätigkeit gefunden. Die gesamten Umstände, wie die Tätigkeit zu erfolgen hat und erfolgt ist, sprechen gegen eine selbständige Tätigkeit. |
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| | Der Wertung als sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis steht nicht entgegen, dass die Beigeladenen zu 6) und 7) als polnische Staatsangehörige nach § 284 Abs 1 Satz 1 SGB III zum damaligen Zeitpunkt eine Beschäftigung nur mit Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit ausüben durften. Die Missachtung des sich aus § 284 SGB III ergebenden Beschäftigungsverbots stellt eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 404 Abs 2 Nr 4 SGB III), führt aber nicht dazu, dass die ohne Genehmigung ausgeübte Beschäftigung als strafrechtlich verbotene Tätigkeit betrachtet werden muss. Vielmehr wird im Rahmen einer grundsätzlich erlaubten Tätigkeit (zB als Bauarbeiter) gegen ein Verbot (Beschäftigungsverbot nach § 284 Abs 1 SGB III) verstoßen (vgl hierzu KassKomm-Seewald § 7 SGB IV § 7 RdNr 27). Wird - wie hier – eine Arbeitsleistung tatsächlich erbracht, schuldet der Arbeitgeber auch die Vergütung mit der Folge, dass auch eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorgelegen hat. |
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| | Die Beklagte hat ausgehend von einer abhängigen Beschäftigung zu Recht als Gesamtsozialversicherungsbeitrag die Beiträge zur gesetzlichen Renten-, Kranken-, Pflege- und zur Arbeitslosenversicherung sowie die Umlagen U 1 und U 2 geltend gemacht. Die Höhe der nachgeforderten Beiträge ist nicht zu beanstanden und ergibt sich nach den tatsächlich gezahlten Entgelten und den im jeweiligen Zweig der Sozialversicherung geltenden Beitragssatz. Einwendung gegen die dem Bescheid in Anlage beigefügten Rechenwerke werden von den Beteiligten auch nicht vorgebracht. |
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