Urteil vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg - 4 S 586/16

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 17. Dezember 2015 - 9 K 1157/15 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.

Der am … 1968 geborene Kläger wurde nach Erwerb der fachgebundenen Hochschulreife am 05.06.1989 zur Bundeswehr aufgrund der damals 18 Monate andauernden Wehrpflicht eingezogen, die für das Einberufungsquartal III/1989 auf 15 Monate und aufgrund einer im Sommer 1990 beschlossenen Dienstzeitregelung sodann auf 12 Monate verkürzt wurde. Nach fünf Wochen und zwei Tagen, d.h. noch während der Grundausbildung am 12.07.1989, verpflichtete sich der Kläger als Zeitsoldat bei der Bundeswehr zunächst für vier und später für weitere acht Jahre (bis 04.06.2001). Als Zeitsoldat absolvierte er von Oktober 1999 bis Oktober 2002 an der Berufsakademie H. ein duales Studium zum Diplom-Wirtschaftsinformatiker (BA).

Aus seiner im Oktober 1990 geschlossenen Ehe ging der Sohn R., geboren am … 1991, hervor. Die Ehefrau des Klägers hatte die Stieftochter Ra., geboren am … 1984, in die Ehe eingebracht. Seine Ehefrau arbeitete durchgängig in Vollzeit. Im Jahr 2000 zog die Stieftochter zu ihrem leiblichen Vater. Die Ehe des Klägers wurde im Februar 2003 geschieden. Bereits zuvor, im Oktober 2002 hatte der Kläger einen gemeinsamen Hausstand mit seiner neuen Lebensgefährtin A.W., ihren beiden Kindern A., geboren am … 1991, und D., geboren am … 1993, sowie seinem leiblichen Sohn gegründet. Der Kläger betreute von Februar 2003 bis Januar 2004 primär die drei Kinder und arbeitete unentgeltlich in der Landwirtschaft seiner Lebensgefährtin. In der Folge übte der Kläger neben der Kinderbetreuung verschiedene berufliche Tätigkeiten aus, unter anderem als selbstständiger Handelsvertreter (Februar 2004 bis September 2005), als Disponent der Fa. S. und als selbständiger Lotterie-Einnehmer (seit Juli 2007). Seine Lebensgefährtin arbeitete in dieser Zeit Teilzeit als Floristin und kümmerte sich parallel um ihren landwirtschaftlichen Betrieb.

Am 13.09.2011 wurde der Kläger zum Fachlehreranwärter unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf ernannt. Am 23.07.2013 bestand er die Laufbahnprüfung für Fachlehrer für musisch-technische Fächer (Fächerkombination: Bildende Kunst – Technik mit Wirtschaftslehre). Im Schuljahr 2013/14 wurde der Kläger als Elternzeitvertretung bzw. Krankheitsvertretung im Rahmen befristeter Angestelltenverträge in den Schuldienst des Beklagten eingestellt. Seit dem 06.10.2014 ist der Kläger im Schuldienst des Beklagten als angestellter Lehrer an der B.-G.-Schule (Förderschule) in K. mit der Bezahlung nach TV-L E 9 unbefristet beschäftigt.

Mit Schreiben vom 15.10.2014, eingegangen beim Regierungspräsidium Stuttgart am 28.10.2014, beantragte der Kläger seine Übernahme in das Beamtenverhältnis. Die Voraussetzungen für die Übernahme, insbesondere in Bezug auf das Lebensalter, seien erfüllt. Die Altersgrenze erhöhe sich wegen Betreuungszeiten für seinen leiblichen Sohn, seine Stieftochter sowie die beiden Kinder seiner Lebensgefährtin jeweils um zwei Jahre. Auch müsse ein Teil (zwei Jahre) seiner zwölfjährigen Dienstzeit bei der Bundeswehr angerechnet werden.

Mit Schreiben vom 14.11.2014 teilte das Regierungspräsidium Stuttgart dem Kläger mit, dass er wegen Überschreitung der Altersgrenze nicht in das Beamtenverhältnis übernommen werden könne. Die Dienstzeit bei der Bundeswehr könne die Altersgrenze nicht hinausschieben, weil kein Grundwehrdienst, sondern freiwilliger Dienst als Zeitsoldat geleistet worden sei. Betreuungszeiten für die Stieftochter sowie die Kinder der Lebensgefährtin seien, weil es sich nicht um eigene Kinder handele, ebenfalls nicht berücksichtigungsfähig. Im Übrigen sei er während der Zeit seiner Ehe bei der Bundeswehr gewesen, so dass tatsächlich keine Betreuung stattgefunden habe. Eine Rechtsmittelbelehrung enthielt das Schreiben nicht.

Mit Schreiben vom 22.12.2014 legte der Kläger Widerspruch ein. Zur Begründung trug er vor, die Zeit des Grundwehrdienstes von 18 Monaten, die er ohne seine Verpflichtung als Zeitsoldat in jedem Fall hätte ableisten müssen, müsse aus Gründen der Gleichbehandlung angerechnet werden. Weiterhin müsse nicht nur die Kinderbetreuungszeit für seinen leiblichen Sohn, sondern auch die für seine Stieftochter anerkannt werden. Somit müssten 5,5 Jahre von seinem Lebensalter (in diesem Zeitpunkt) von 46,6 Jahren in Abzug gebracht werden, sodass er die Altersgrenze von 42 Jahren nicht überschreite.

Mit Widerspruchsbescheid vom 26.01.2015 wies das Regierungspräsidium Stuttgart den Widerspruch des Klägers zurück. Die sich nach Anrechnung der Betreuungszeiten (geleistet nach dem Ausscheiden aus der Bundeswehr) für den leiblichen Sohn ergebende Altersgrenze von 44 Jahren habe der Kläger bereits überschritten. Hinsichtlich der Betreuung der Stieftochter fehle es an tatsächlich geleisteten Betreuungszeiten sowie an einem Ursachenzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und Einstellungsverzögerung. Eine weitere Erhöhung der Altersgrenze um die 18 Monate, in denen der Kläger ohne seine Verpflichtung als Zeitsoldat Grundwehrdienst hätte leisten müssen, sei ebenfalls nicht möglich. Denn der Gesetzgeber habe lediglich die infolge der gesetzlichen Verpflichtung zur Ableistung des Grundwehrdienstes entstehenden Härten beim beruflichen Werdegang ausgleichen wollen. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 07.02.2015 zugestellt.

Am 06.03.2015 erhob der Kläger hiergegen beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage. Zur Begründung trug er im Wesentlichen vor, er habe seinen leiblichen Sohn und seine Stieftochter sehr wohl während seiner Zeit bei der Bundeswehr tatsächlich betreut, nämlich abends und an den Wochenenden sowie während des Freizeitausgleichs. Überdies sei die Betreuung leiblicher Kinder weder dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesmaterialien nach Voraussetzung für die Erhöhung der Altersgrenze. Zudem müsse keine Verzögerung der Einstellung im Einzelfall festgestellt werden, weil der Gesetzgeber die grundsätzlich eintretenden Verzögerungen bei der Berufsausübung durch Betreuung von Kindern ohne Überprüfung im Einzelfall in pauschalierter Form habe berücksichtigen und daher eine Verzögerung im Regelfall habe unterstellen wollen. Jedenfalls weise der Lebenslauf des Klägers in der Zeit von 2003 bis 2011 verschiedene kinderbetreuungsbedingte Beschäftigungslücken auf. Weiterhin sei der Kläger tatsächlich zunächst zum Grundwehrdienst eingezogen worden und habe sich erst währenddessen als Zeitsoldat verpflichtet. Er habe sich den Grundwehrdienst also nicht erspart, sondern ihn als Zeitsoldat tatsächlich geleistet. Schließlich komme eine Einstellung trotz Überschreitens der Altersgrenze in Betracht wegen des eindeutigen Mangels an geeigneten jüngeren Bewerbern. In den musisch-technischen Fächern falle immer wieder Unterricht aus wegen fehlenden qualifizierten Lehrpersonals, was auch auf die wenigen geeigneten jüngeren Bewerber mit dieser Fächerkombination zurückzuführen sei.

Mit Urteil vom 17.12.2015 - 9 K 1157/15 - wies das Verwaltungsgericht Stuttgart die Klage in vollem Umfang ab und ließ die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zu. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung habe der Kläger die Einstellungsaltersgrenze überschritten. Diese Grenze werde in seinem Falle nicht um vier Jahre angehoben aufgrund der Betreuung der Kinder A. und D. seiner damaligen Lebensgefährtin. In Anlehnung an das Besoldungsrecht könnten insoweit als „Kinder“ nur leibliche und angenommene Kinder sowie Stief- und Pflegekinder und in den Haushalt aufgenommene Enkel berücksichtigt werden, mangels rechtlicher Zuordnung nicht jedoch Kinder einer Lebensgefährtin. Nur für den leiblichen Sohn R. seien deshalb zutreffend zwei Jahre berücksichtigt worden. Hinsichtlich der Bundeswehrzeit sei nur der tatsächlich abgeleistete Wehrdienst mit fünf Wochen und zwei Tagen zu berücksichtigen, weil die darüber hinausgehende Zeit die Folge einer freiwilligen Berufswahl sei, sodass es insoweit keines Härteausgleichs bedürfe. Ob für die Betreuung der Stieftochter Ra. zwei weitere Jahre zu berücksichtigen seien, könne offen bleiben. Bedenken bestünden insoweit, weil der Kläger bis zu deren Auszug im Jahr 2000 als Zeitsoldat bei der Bundeswehr gearbeitet habe und es wegen ihr zu keiner Verzögerung in der beruflichen Entwicklung gekommen sei. Das Urteil wurde dem Kläger am 18.02.2016 zugestellt.

Am 17.03.2016 hat der Kläger hiergegen Berufung eingelegt. Er trägt vor, die gesetzliche Einstellungsaltersgrenze von 42 Jahren sei in seinem Falle auf 49 ½ Jahre angehoben, die er noch nicht erreicht habe. Neben den zwei Jahren für seinen Sohn R. seien zwei Jahre für die Stieftochter Ra., für die er auch Kindergeld erhalten habe, anzurechnen. Er habe Ra. damals trotz des Dienstes bei der Bundeswehr tatsächlich betreut. Insoweit sei keine Vollzeitbetreuung erforderlich. Eine berufliche Verzögerung müsse auch nicht nachgewiesen werden, weil die zwei Jahre pauschal angerechnet würden. Auch für die Kinder A. und D. seiner damaligen Lebensgefährtin müssten jeweils zwei Jahre angerechnet werden, weil er diese von 2002 bis 2011 nachweisbar intensiv betreut habe, wodurch sich sein berufliches Fortkommen deutlich verzögert habe. Genau diese gesellschaftlich erwünschte Verhaltensweise werde gesetzlich honoriert. Bei „sonstigen Angehörigen“ könne Missbrauch durch Vornahme einer Einzelfallbetrachtung verhindert werden. Bezüglich der Bundeswehrzeit müssten 18 Monate angerechnet werden, weil er tatsächlich 18 Monate Grundwehrdienst geleistet habe und durch seine Verpflichtung als Zeitsoldat nicht benachteiligt werden dürfe. Hätte er sich nicht als Zeitsoldat verpflichtet, hätte er die 18 Monate in jedem Fall als Wehrdienstleistender ableisten müssen. Schließlich könne er in jedem Fall verbeamtet werden, weil in seiner Fächerkombination (Bildende Kunst – Technik mit Wirtschaftslehre) ein eindeutiger Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern bestehe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 17.12.2015 - 9 K 1157/15 - zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 14.11.2014 und von dessen Widerspruchsbescheid vom 26.01.2015 zu verpflichten, seinen Antrag auf Berufung in das Probebeamtenverhältnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und macht im Wesentlichen geltend, bei der angezeigten familienrechtlichen Auslegung könnten Kinder einer Lebensgefährtin nicht berücksichtigt werden. Bezüglich Ra. fehle es zum einen an ihrer tatsächlichen Betreuung durch den Kläger während dessen Bundeswehrzeit und zum anderen an der Kausalität für eine berufliche Verzögerung. Hinsichtlich der Bundeswehrzeit könne im Lichte von Art. 12a Abs. 1 GG nur auf den tatsächlichen Grundwehrdienst gegen Wehrsold abgestellt werden. Da die Einstellung immer nach Fächern erfolge und nicht nach Fachkombination, komme es auf die konkrete Fachkombination des Klägers nicht an. Weder im Fach Technik noch im Fach Bildende Kunst aber bestehe oder habe ein Mangel an jüngeren Bewerbern bestanden.

Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts und des Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht in vollem Umfang als zulässig, aber unbegründet abgewiesen. Der Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 14.11.2014 und dessen Widerspruchsbescheid vom 26.01.2015 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags gemäß §§ 8, 9 BeamtStG auf Berufung in das Probebeamtenverhältnis, weil er zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Altersgrenze für die Einstellung in den Landesdienst als Beamter gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 LHO überschritten hat. Bezüglich der Frage, ob einem Einstellungsantrag im Hinblick auf ein solches gesetzliches Tatbestandsmerkmal aus Rechtsgründen stattgegeben werden muss oder nicht stattgegeben werden darf, ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen (vgl. Senatsurteil vom 31.05.2011 - 4 S 187/10 -, Juris Rn. 20, m.w.N.). Auch im Falle des heute 48-jährigen Klägers erhöht sich die Altersgrenze des § 48 Abs. 1 Satz 1 LHO nicht durch Betreuungs- und Pflegezeiten für Kinder von Lebensgefährtinnen (hierzu 1.) oder durch Bundeswehrzeiten, die nicht als Grundwehrdienstleistender, sondern als Zeitsoldat absolviert wurden (hierzu 2.). Zudem liegen die Voraussetzungen des § 48 Abs. 3 Satz 1 LHO hier nicht vor (hierzu 3.).

Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 LHO in der seit 01.01.2011 gültigen Fassung (Dienstrechtsreformgesetz vom 09.11.2010, GBl. S. 793) kann ein Bewerber in den Landesdienst als Beamter oder Richter eingestellt oder versetzt werden, wenn er im Zeitpunkt der Einstellung oder Versetzung das 42. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Nach Satz 2 der Norm erhöht sich die Altersgrenze nach Satz 1 für jeden Betreuungs- oder Pflegefall um zwei Jahre für Bewerber, die Betreuungs- und Pflegezeiten für Kinder unter 18 Jahren oder für nach ärztlichen Gutachten pflegebedürftige sonstige Angehörige geleistet haben. Gemäß Satz 3 erhöht sich die Altersgrenze nach Satz 1 außerdem um die Zeit des tatsächlich abgeleisteten Grundwehrdienstes oder Zivildienstes. Nach § 48 Abs. 3 Satz 1 LHO kann ein Bewerber des Weiteren, hat er die Altersgrenzen nach Absatz 1 überschritten, als Beamter oder Richter in den Landesdienst eingestellt oder versetzt werden, wenn ein eindeutiger Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern besteht und seine Übernahme beziehungsweise Nichtübernahme unter Berücksichtigung der entstehenden Versorgungslasten einen erheblichen Vor- beziehungsweise Nachteil für das Land bedeutet.

Der Senat hat bereits rechtsgrundsätzlich entschieden, dass die gesetzlichen Altersgrenzen des § 48 LHO - was auch die Berufung nicht in Frage stellt - mit höherrangigem Recht vereinbar sind, und zwar sowohl mit den Vorgaben des Grundgesetzes als auch mit denen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und des Unionsrechtes. Denn sie verfolgen das legitime Ziel, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Arbeitsleistung und beamtenrechtlicher Versorgung sicherzustellen und dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen zu entsprechen (Senatsurteil vom 31.05.2011 - 4 S 187/10 -, VBlBW 2012, 65 sowie Senatsbeschluss vom 18.03.2014 - 4 S 509/14 -, Juris Rn. 6; jeweils m.w.N.; ebenso nunmehr BVerwG, Urteil vom 11.10.2016 - 2 C 11.15 -, Juris).

1. Die Altersgrenze des § 48 Abs. 1 LHO erhöht sich auch im Falle des Klägers nicht durch Betreuungs- und Pflegezeiten für Kinder von Lebensgefährtinnen, weshalb die tatsächlich geleistete Versorgung der Kinder A. und D. ab 2002 hier außer Betracht bleiben muss. Zwar ging der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung der Landesregierung bei Einführung der gesetzlichen Regelung zur Erhöhung der Altersgrenze davon aus, dass es bei der Betreuung von Kindern grundsätzlich zu Verzögerungen im beruflichen Werdegang kommt. Diese Verzögerungen wollte der Gesetzgeber ohne Überprüfung im Einzelfall, anders als bei der Pflege von sonstigen Angehörigen, grundsätzlich in pauschalierter Form bei der Verbeamtung berücksichtigt wissen. Denn er hat insoweit den Wortlaut des Gesetzentwurfs der Landesregierung zu Art. 2 (Änderung der Landeshaushaltsordnung) des Haushaltsbegleitgesetzes 2010 sowie des Gesetzes über das Landesschuldbuch in das Gesetz übernommen (vgl. LT-Drs. 14/5680 S. 18). Im Gesetzentwurf führte die Landesregierung hierzu aus, „um Verzögerungen bei der Verbeamtung durch Betreuungs- und Pflegezeiten in pauschalierter Form Rechnung zu tragen und diese gesellschaftspolitisch gewünschte Verhaltensweise zu würdigen, erfolgt in diesen Fällen eine pauschalierte Erhöhung der Altersgrenze.“ Anders als bei der nicht näher eingegrenzten Pflege von „sonstigen Angehörigen“, der keine entsprechende Regelmäßigkeit zugrunde gelegt werden kann, bedarf es bei „Betreuungs- und Pflegezeiten für Kinder unter 18 Jahren“ mithin grundsätzlich keiner näheren Feststellungen im Einzelfall, ob die Versorgung berufliche Auswirkungen hatte bzw. noch hat (vgl. Senatsurteil vom 18.03.2014 - 4 S 509/14 -, Juris Rn. 8).

Insbesondere aus der Systematik der Norm ist jedoch hinreichend klar, dass diese pauschalierte Erhöhung der Altersgrenze bei Kinderbetreuung nur im Falle einer Rechtspflicht zu derselben oder jedenfalls des Bestehen eines rechtlichen Bandes zum betreuten Kind entstehen kann. Wie der Senat bereits im Urteil vom 18.03.2014 (- 4 S 509/14 -, Juris Rn. 6) ausgeführt hat, soll § 48 LHO erkennbar Härten ausgleichen, die durch Verzögerungen im Werdegang des Bewerbers aufgrund gesellschaftlich anerkennenswerter Tätigkeiten entstanden sind, sei es etwa durch die Rechtspflicht des Grundwehrdienstes aus § 1 Abs. 1 Wehrpflichtgesetz oder die des Zivildienstes gemäß § 19 Zivildienstgesetz oder wegen der Pflege von rechtlich verbundenen Angehörigen. § 48 LHO gleicht demgegenüber nicht in allgemeiner Weise gesellschaftlich wünschenswerte Verhaltensweisen aufgrund einer bloßen sittlichen Pflicht oder Freundschaft oder gar allgemeiner Menschenfreundlichkeit oder, im Falle von Grundwehrdienst oder Zivildienst, Gesellschafts- bzw. Staats-treue aus. § 48 LHO spiegelt insoweit vielmehr vom Staat gesetzte Rechtspflichten bzw. solche sittlichen Pflichten, die aufgrund einer rechtlichen Verbundenheit entstanden sind.

Im Falle von Kinderbetreuung kann im Rahmen des § 48 LHO deshalb nichts anderes gelten. Zwar ist der Begriff des „Kindes“, ebenso wie der des „Angehörigen“, in der Landeshaushaltsordnung nicht legal definiert. Sämtliche Legaldefinitionen des „Angehörigen“ gehen aber von einer mindestens ehemaligen rechtlichen Verbundenheit aus (vgl. die genannten Personengruppen in § 20 Abs. 5 VwVfG; § 16 Abs. 5 SGB X; § 15 Abs. 1 AO; § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB; § 383 Abs. 1 ZPO). Ein „Kind unter 18 Jahren“, für dessen Betreuung und Pflege § 48 Abs. 1 Satz 2 LHO in grundsätzlich pauschalierter Form bezüglich der Verbeamtung zwei Jahre gutschreibt, kann in diesem Lichte deshalb nicht das Kind von Freundinnen oder Freunden sein, zu dem der Antragsteller keinerlei rechtliche Verbundenheit aufweist bzw. das ihm rechtlich in keiner Weise zugeordnet ist. Auch im allgemeinen Sprachgebrauch werden als „eigene Kinder“ nur die unmittelbaren Nachkommen einer Person verstanden, die biologisch von ihr in gerader Linie abstammen oder rechtlich als ihre Kinder festgestellt oder von ihr „an Kindes statt“ adoptiert wurden. Gegenüber solchen Kindern haben die Eltern gemäß § 1626 Abs. 1 BGB nicht nur das Recht, sondern eben auch die staatlich gesetzte Rechtspflicht der elterlichen Sorge, die sowohl die Personen-, als auch die Vermögenssorge umfasst. Wird dieser Personensorge entsprochen, erkennt der Gesetzgeber die hierfür notwendigen Jahre zumindest teilweise als unvermeidbare Verzögerung der Verbeamtung grundsätzlich pauschaliert an.

Wie der Begriff des „Kindes“ in § 48 Abs. 1 Satz 2 LHO letztlich genau auszufüllen ist, muss hier nicht weiter vertieft werden. Das Verwaltungsgericht hat schlüssig auf die Regelungen in § 41 Abs. 3 LBesG i.V.m. §§ 32 Abs. 1, 63 Abs. 1 EStG und § 2 BKGG verwiesen und hierunter leibliche und angenommene Kinder sowie Stief- und Pflegekinder und in den Haushalt aufgenommene Enkel gefasst. Der Beklagte hingegen geht über §§ 1589 ff. BGB familienrechtlich vor sowie beamtenrechtlich über § 72 Abs. 1 Nr. 1 LBG und kommt, mit Ausnahme der Enkel, zur gleichen Definition. Dass tatsächliche Betreuungsleistungen bezüglich Kindern von Lebensgefährt/inn/en, Freund/inn/en oder Bekannten, die aus einer sittlichen Pflicht oder aus Liebe geleistet wurden, im Rahmen des § 48 Abs. 1 Satz 2 LHO nicht zu einem Rechtsanspruch auf verspätete Verbeamtung führen können, bleibt jedoch immer gleich. Dass dies vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann, macht schließlich die Überlegung deutlich, dass ansonsten bei wechselnden Lebensgefährt/inn/en mit jeweils vielen Kindern im Extremfall bis kurz vor der Pensionierung verbeamtet werden müsste bzw. für ein Kind bei wechselnder Betreuung viele Jahre bei vielen verschiedenen Personen angerechnet werden müssten, statt jeweils zwei Jahre bei in der Regel maximal zwei Elternteilen. Von damit eröffneten Missbrauchsfällen und im Übrigen entstehenden Nachweis- bzw. Kontrollschwierigkeiten seitens der Verwaltung ganz zu schweigen. Auch im Sinne der Güter von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit kann § 48 nicht im Sinne des Begehrens des Klägers ausgelegt werden.

2. Die Altersgrenze des § 48 Abs. 1 LHO erhöht sich im Falle des Klägers auch nicht durch Bundeswehrzeiten, die er nicht als Grundwehrdienstleistender, sondern als Zeitsoldat absolviert hat. Denn insoweit gilt der Sache nach nichts anderes als im Falle der Kinderbetreuung. Ein Anspruch auf eine Verbeamtung kann auch insoweit nur entstehen, wenn im Sinne des gesetzlich gewollten Härteausgleichs einer staatlich gesetzten Rechtspflicht entsprochen wurde, d.h. der Staat zum Wehrdienst gemäß Art. 12a Abs. 1 GG gezwungen hat (vgl. Senatsurteil vom 31.05.2011 - 4 S 187/10 -, Juris Rn. 41). Das Verwaltungsgericht hat auch hierzu überzeugend ausgeführt, dass dies im Falle des Klägers, der nach fünf Wochen und zwei Tagen Wehrpflicht den Beruf des Zeitsoldaten ergriffen hat, nicht der Fall war. Ein beamtenrechtlicher Härteausgleich ist aber dann nicht erforderlich, wenn der Bewerber sich freiwillig zum Wehrdienst verpflichtet und damit eine eigenständige Berufswahl getroffen hat. In dieser Konstellation tritt die (weitere) Verzögerung bei der Verbeamtung des Bewerbers nicht mehr aufgrund der Wehrpflicht, sondern aufgrund seines freien Willensentschlusses ein, vor der beruflichen Tätigkeit als Beamter einen anderen Beruf auszuüben.

Im Falle des Klägers hat diese Berufswahl im Übrigen zum einen nicht nur dazu geführt, dass er nach fünf Wochen und zwei Tagen Wehrpflicht nicht mehr lediglich den vergleichsweise kargen Wehrsold nach dem Wehrsoldgesetz, sondern ab diesem Zeitpunkt während seiner gesamten folgenden Bundeswehrzeit beamtenrechtliche Besoldung gemäß den Regelungen des Bundesbesoldungsgesetzes erhielt. Zum anderen führte seine freie Berufswahl dazu, dass er ab Oktober 1999 das hierüber finanzierte Studium zum Diplom-Wirtschaftsinformatiker (BA) durchlaufen konnte. Dies alles spricht hier ebenfalls gegen einen Rechtszwang zum Härteausgleich in der als Ausnahmevorschrift grundsätzlich eng auszulegenden Norm des § 48 Abs. 1 Satz 3 LHO. Das Argument des Klägers, er hätte ansonsten den Grundwehrdienst ableisten müssen, wenn er sich nicht zum Zeitsoldat verpflichtet hätte, sticht demgegenüber im Rahmen des § 48 Abs. 1 Satz 3 LHO nicht, denn dort werden ausdrücklich nur die Zeiten des „tatsächlich abgeleisteten Grundwehrdienstes oder Zivildienstes“ berücksichtigt und eben keine fiktiven Zeiten.

3. Im Falle des Klägers liegen schließlich auch die Tatbestandvoraussetzungen des § 48 Abs. 3 Satz 1 LHO nicht vor, denn es ist schon kein „eindeutiger Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern“ hinreichend erkennbar, sodass es auf die Fragen, ob die Übernahme beziehungsweise Nichtübernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis unter Berücksichtigung der entstehenden Versorgungslasten „einen erheblichen Vor- bzw. Nachteil für das Land bedeutet“ oder ob die angefochtenen Bescheide jedenfalls aufgrund eines diesbezüglichen Ermessensausfalls rechtswidrig sind, nicht ankommt. Offen bleiben kann hier deshalb auch, ob § 48 Abs. 3 Satz 1 LHO dem Kläger überhaupt subjektive Rechte vermitteln kann, wogegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.10.2016 - 2 C 11.15 - (zu § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW; Juris Rn. 26 ff.) spricht. Das Verwaltungsgericht hat jedenfalls, worauf verwiesen werden kann, überzeugend dargelegt, dass die vom Beklagten vorgelegten Zahlen belegen, dass in den letzten Jahren sämtliche offenen Fachlehrerstellen besetzt werden konnten und jeweils sogar ein erheblicher Bewerberüberschuss bestand.

Hierbei ist das Verwaltungsgericht auch zutreffend von der Annahme ausgegangen, dass es insoweit nicht, wie der Kläger meint, auf einen Mangel an jüngeren Bewerbern mit seiner konkreten Fächerkombination (Bildende Kunst - Technik mit Wirtschaftslehre) ankommt. Da die Einstellung grundsätzlich nach Fächern erfolgt, müsste vielmehr ein Mangel bei einem Fach oder bei beiden Fächern des Klägers vorliegen. Denn beide Fächer können bei der Fachlehrerausbildung in verschiedener Zusammensetzung mit den Fächern Sport, Musik sowie Alltagskultur und Gesundheit (AuG) kombiniert werden. Selbst wenn der Kläger also, wie von ihm angegeben, in seinem Jahrgang und an seinem Pädagogischen Fachseminar tatsächlich der einzige Fachlehrer-Absolvent mit der Fächerkombination Bildende Kunst - Technik mit Wirtschaftslehre gewesen wäre, würde dies keinen, insbesondere keinen „eindeutigen Mangel“ an Bewerbern belegen, zumal es noch zwei weitere Fachseminare zur Ausbildung musisch-technischer Fachlehrer im Land gibt. Gegen einen „eindeutigen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern“ spricht schließlich der ergänzende Vortrag des Beklagten, dass auch in der Verwaltungsvorschrift „Einstellung von Lehramtsbewerberinnen und Lehramtsbewerbern“ vom 02.12.2014 (vgl. Ziff. 3, K. u. U. 2015, S. 2 ff.) bezüglich des Lehramts eines Fachlehrers keine Engpassfächer aufgeführt werden, es mithin derzeit ganz offenbar genügend Fachlehrer gibt.

II.

Nach alledem sind im Falle des Klägers im Rahmen der Entscheidung zu § 48 LHO zwei Jahre für seinen Sohn R. sowie fünf Wochen und zwei Tage Wehrpflicht anzurechnen. Da keine Betreuungszeiten für die Kinder A. und D. anrechenbar sind, kommt es auf die Frage, ob auch für die Stieftochter Ra. pauschal zwei Jahre anzurechnen sind oder es insoweit an erforderlicher Betreuung bzw. einer Kausalität für berufliche Verzögerungen fehlt (vgl. hierzu bzgl. der Pflege von Angehörigen: Senatsbeschluss vom 18.03.2014 - 4 S 509/14 -, Juris Rn. 7 ff.), nicht mehr an. Denn auch mit zwei Jahren Pauschalanerkennung für Ra. könnte die Altersgrenze nicht, wie heute erforderlich, bis auf 48 Jahre angehoben werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

IV.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

Beschluss vom 15. Februar 2017

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG auf 18.442,50 EUR festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

II.