Urteil vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg - 4 S 3077/08

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 31. Januar 2007 - 3 K 1916/06 - geändert. Der Bescheid des Landratsamts Rems-Murr-Kreis vom 01.03.2006 in der Gestalt des Widerspruchbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 13.04.2006 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch den Kläger wird für notwendig erklärt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung von Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz (USG).

Die nicht miteinander verheirateten Eltern des 2002 geborenen Klägers leben voneinander getrennt. Sein Vater wurde ab dem 01.04.2004 zur Ableistung des Grundwehrdienstes einberufen. Am 30.03.2004 beantragten die Eltern des Klägers zu dessen Gunsten Einzelleistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz (USG) für den Zeitraum von April 2004 bis Dezember 2004. Der Kläger und seine sorgeberechtigte Mutter beziehen jedenfalls seit 2004 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II.

Mit Bescheid des Kreiswehrersatzamts Schwäbisch Gmünd vom 20.12.2004 wurde der Vater des Klägers im Anschluss an seinen Grundwehrdienst zu einem freiwilligen zusätzlichen Wehrdienst von 14 Monaten einberufen. Der Beklagte bestätigte der Mutter des Klägers auf deren Nachfrage mit Schreiben vom 07.03.2005, dass der Bewilligungsbescheid über die Gewährung von Leistungen nach § 6 USG bis zum Ende des Wehrdienstes, also bis voraussichtlich zum 31.03.2006, weiterhin gelte. Am 23.02.2006 erfuhr der Beklagte, dass der Vater des Klägers am 19.10.2005 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen worden war.

Mit Bescheid vom 01.03.2006 forderte der Beklagte vom Kläger einen Betrag von 799,10 EUR zurück. Der Wehrdienst seines Vaters sei durch dessen Ernennung zum Soldaten auf Zeit vorzeitig beendet. Gemäß § 18 Abs. 1 USG stünden dem Kläger daher keine Unterhaltssicherungsleistungen mehr zu. Die für Oktober 2005 bis Februar 2006 bereits ausbezahlten Leistungen seien nach § 16 Abs. 1 USG zurückzufordern.

Die Kläger erhob am 09.03.2006 Widerspruch: Es sei ihm nicht bewusst gewesen, dass sein Vater den freiwilligen zusätzlichen Wehrdienst vorzeitig beendet habe. Da eine Rückforderung von Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz nach § 16 Abs. 2 USG nur erfolgen dürfe, wenn der Empfänger gewusst habe oder hätte wissen müssen, dass ihm die gewährte Leistung im Zeitpunkt der Zahlung nicht oder nicht in der bisherigen Höhe zugestanden habe, sei die Rückforderung unzulässig.

Das Regierungspräsidium Stuttgart wies den Widerspruch mit Bescheid vom 13.04.2006 zurück: Nach § 18 Abs. 1 USG würden Leistungen zur Unterhaltssicherung in der festgesetzten Höhe vom Tage des Beginns bis zum Tage der Beendigung des Wehrdienstes gewährt, sofern nicht zwischenzeitlich eine Änderung in den Verhältnissen des Wehrpflichtigen eintrete, durch welche die Voraussetzungen zur Weitergewährung der Leistungen entfielen. Der aus den §§ 6 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 USG folgende Leistungsanspruch des Klägers habe mit Ablauf des 19.10.2005 geendet. Die im Zeitraum vom 20.10.2005 bis 28.02.2006 erbrachten Leistungen seien nach § 16 Abs. 1 USG zu erstatten. Die Erstattungspflicht treffe den Empfänger der Leistungen, also den Kläger. Der Bewilligungsbescheid vom 05.04.2004 sei zwar nicht aufgehoben, dies sei aber auch entbehrlich, weil er nach § 18 Abs. 1 USG mit Ende des Wehrdienstes des Vaters des Klägers gegenstandslos geworden sei. § 16 Abs. 2 und Abs. 3 USG gelangten nicht zur Anwendung. Die Übernahme eines Wehrpflichtigen als Soldat auf Zeit oder die Beendigung des Wehrdienstes seien keine wesentliche Änderung im Sinne von § 16 Abs. 2 USG. Nach § 16 Abs. 3 USG könne von einer Rückforderung abgesehen werden, wenn sie eine besondere Härte für den Empfänger bedeute. Erhalte der Wehrpflichtige Dienstbezüge als Soldat auf Zeit, sei § 16 Abs. 3 USG gemäß Hinweis Nr. 16.3 Abs. 3 des Bundesministeriums der Verteidigung nicht anzuwenden. Für die Zeit ab dem 20.10.2005 sei die Zahlung von Unterhalt für den Kläger gegenüber seinem Vater geltend zu machen.

Der Kläger hat am 08.05.2006 Klage erhoben, mit der er die Aufhebung des Bescheids des Beklagten vom 01.03.2006 in der Gestalt des Widerspruchbescheids vom 13.04.2006 begehrt hat: § 16 Abs. 2 USG habe Anwendung zu finden, weil seine Mutter von der Berufung seines Vaters in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit nichts gewusst habe. Überdies habe der Beklagte von dem ihm eingeräumten Ermessen nach § 16 Abs. 3 USG keinen Gebrauch gemacht.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten: Die Beendigung des Wehrdienstes des Vaters des Klägers durch die Ernennung zum Soldaten auf Zeit führe nach § 18 Abs. 1 USG zum Wegfall der Ansprüche nach dem Unterhaltssicherungsgesetz. § 16 Abs. 2 USG greife nur dann ein, wenn die Überzahlung auf einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse beruhe. Diese Voraussetzung sei bei der Übernahme eines Wehrpflichtigen als Soldat auf Zeit nicht gegeben. Daher bestehe auch kein Ermessen über die Rückforderung der zu Unrecht empfangenen Leistungen.

Auf die Nachfrage des Gerichts, ob er im Zeitraum vom 19.10.2005 bis zum 28.02.2006 Unterhalt von seinem Vater oder Unterhaltsvorschussleistungen vom zuständigen Jugendamt erhalten habe, hat der Kläger angegeben, dass weder Unterhaltsvorschuss vom Jugendamt noch Kindesunterhalt von seinem Vater geleistet worden sei. Die Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz seien die einzigen Unterhaltsleistungen gewesen, die er im besagten Zeitraum erhalten habe. Die Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz seien in Höhe von 183,- EUR monatlich geleistet worden. Dies sei ebenso unstreitig wie die Höhe der Rückforderung.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 31.01.2007 abgewiesen. Rechtsgrundlage für den gegen den Kläger geltend gemachten Erstattungsanspruch sei § 16 Abs. 1 USG. Dessen Voraussetzungen seien gegeben. Da sein Vater nur bis zum 18.10.2005 Wehrdienst geleistet habe, seien die Leistungen zur Sicherung des Unterhalts des Klägers im Zeitraum vom 19.10.2005 bis zum 28.02.2006 zu Unrecht erbracht worden. Einer Rücknahme des Bewilligungsbescheids habe es nicht bedurft, da die Gewährung von Leistungen nach dem Bescheid auf die Dauer des Wehrdienstes begrenzt gewesen sei. Der Erstattungsanspruch sei nicht nach § 16 Abs. 2 USG ausgeschlossen, da die Beendigung des Wehrdienstes keine wesentliche Änderung der Verhältnisse darstelle, was sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe. Auch stehe § 16 Abs. 3 USG dem Erstattungsanspruch nicht entgegen. Seine Geltendmachung bedeute für den Kläger keine besondere Härte. Dem stehe entgegen, dass er im erheblichen Zeitraum neben den Unterhaltssicherungsleistungen in Höhe von 183,- EUR monatlich auch Unterhaltsvorschussleistungen in gleicher Höhe erhalten habe. Damit sei die Belastung des Klägers bereits ausgeglichen. Der Umstand, dass er ohne eigenes Einkommen und Vermögen lebe und seine allein sorgeberechtigte Mutter Arbeitslosengeld II beziehe, rechtfertige keine andere Beurteilung. Zahlungsschwierigkeiten könnte im Vollstreckungsverfahren durch Einräumung einer Ratenzahlungsbefugnis Rechnung getragen werden.

Zur Begründung seiner mit Senatsbeschluss vom 24.11.2008 - 4 S 599/07 - zugelassenen Berufung bezieht sich der Kläger auf sein Vorbringen im Zulassungsverfahren. Dort hat er vorgetragen, dass es nicht zutreffe, dass er im Zeitraum vom 19.10.2005 bis zum 28.02.2006 Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz erhalten habe. Sein Prozessbevollmächtigter habe bei der Beantwortung der gerichtliche Nachfrage das Unterhaltssicherungsgesetz und das Unterhaltsvorschussgesetz verwechselt. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts beruhe daher auf einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung. Die unbillige Härte im Sinne von § 16 Abs. 3 USG entfalle nicht wegen seines Anspruchs auf Unterhaltszahlungen gegen seinen Vater. Dieser sei nichts wert, weil selbst die laufenden Unterhaltszahlungen nicht regelmäßig erbracht würden, so dass er auf Unterhaltsvorschussleistungen angewiesen sei. Mit einer freiwilligen Zahlung seines Vaters sei nicht zu rechnen. Es sei eher unwahrscheinlich, dass ein möglicher Titel überhaupt zu realisieren sei. Da er und seine Mutter Leistungen nach dem SGB II bezögen, würden mögliche Leistungen seines Vaters mit den Zahlungen des Arbeitslosengelds II verrechnet.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 31. Januar 2007 - 3 K 1916/06 - abzuändern und den Bescheid des Landratsamts Rems- Murr-Kreis vom 01.03.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 13.04.2006 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger räume selbst ein, dass sein Vater Unterhalt leiste. Auch wenn die Zahlungen nicht regelmäßig eingingen, könne daraus nicht geschlossen werden, dass der Unterhaltspflichtige grundsätzlich nicht leistungsfähig sei. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Einkünfte eines Soldaten auf Zeit keine Unterhaltszahlungen zuließen. Für das Vorliegen einer besonderen Härte seien weder ohne weiteres Anhaltspunkte erkennbar noch seien solche Gesichtspunkte seinerzeit vorgetragen worden. Das Bundesverwaltungsgericht habe wiederholt entschieden, dass der Gesetzgeber in der Regel dann eine Härtevorschrift einfüge, wenn er mit den Regelvorschriften zwar dem dem Gesetz zugrunde liegenden typischen Lebenssachverhalt gerecht werden könne, nicht aber dem atypischen. Die Härteregelung stelle auf atypische Fälle ab, bei denen aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls eine typische Einkommens- bzw. Vermögenslage deshalb zu einer besonderen Situation werde, weil die soziale bzw. finanzielle Stellung des Hilfesuchenden nachhaltig beeinträchtigt werde. Diese Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zu § 88 Abs. 3 BSHG seien auf den Härtebegriff des § 16 Abs. 3 USG ohne Abstriche zu übertragen.

Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze, wegen der sonstigen Einzelheiten auf die einschlägigen Akten des Beklagten und die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Stuttgart verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die durch den Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 01.03.2006 in der Gestalt des Widerspruchbescheids vom 13.04.2006 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Zwar ist der Tatbestand der für die Rückforderung einschlägigen Ermächtigungsgrundlage des § 16 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Sicherung des Unterhalts der zum Wehrdienst einberufenen Wehrpflichtigen und ihrer Angehörigen (Unterhaltssicherungsgesetz - USG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.02.2002 (BGBl. I S. 972), zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes über die Neuordnung der Reserve der Streitkräfte und zur Rechtsbereinigung des Wehrpflichtgesetzes vom 22. April 2005 (BGBl. I S. 1106), erfüllt (1.). Auch steht § 16 Abs. 2 USG der Rückforderung nicht entgegen (2.). Jedoch hat der Beklagte das ihm in § 16 Abs. 3 USG eröffnete Ermessen bei der Entscheidung über das (teilweise) Absehen von der Rückforderung fehlerhaft ausgeübt (3.).

1. Ermächtigungsgrundlage für den Rückforderungsbescheid ist § 16 Abs. 1 Satz 1 USG (BVerwG, Urteil vom 07.03.1973 - VIII C 81.69 -, DVBl. 1973, 694, 695). Nach dieser Vorschrift sind zu Unrecht empfangende Leistungen zur Unterhaltssicherung zu erstatten, soweit in § 16 USG nichts anderes bestimmt ist.

Die an den Kläger für den Zeitraum vom 20.10.2005 bis zum 28.02.2006 erbrachten Einzelleistungen nach § 6 USG sind zu Unrecht erfolgt. Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz werden nämlich nur bis zum Tag der Beendigung des Wehrdienstes gewährt (§ 18 Abs. 1 USG). Der Wehrdienst des Vaters des Klägers endete aber am 19.10.2005 mit dessen Berufung in das Soldatenverhältnis auf Zeit. Die Umwandlung des Wehrdienstverhältnisses nach den §§ 40 f. SG führt zur Beendigung des Wehrdienstverhältnisses, auch wenn dieser Beendigungsgrund in § 28 WPflG nicht genannt ist (vgl. Steinlechner/Walz, WPflG, 7. Aufl., § 28 RdNr. 9). Da der Bewilligungsbescheid vom 05.04.2004 in Gestalt des „Verlängerungs-“Bescheids vom 07.03.2005 - nichts anderes ist nämlich das Schreiben des Beklagten von diesem Tag - Unterhaltssicherungsleistungen ebenfalls nur bis zum Ende des Wehrdienstes gewährte, sind die Leistungen für die Zeit danach zu Unrecht erbracht worden. Einer Aufhebung der Bewilligungsbescheide bedurfte es daher nicht.

2. § 16 Abs. 2 USG steht einer Rückforderung der erbrachten Leistungen nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung kann ein zu Unrecht gezahlter Betrag nur zurückgefordert werden, wenn der Empfänger wusste oder wissen musste, dass ihm die gewährten Leistungen im Zeitpunkt der Zahlung nicht oder nicht in der bisherigen Höhe zustanden, soweit die Überzahlung auf einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse beruht. Die Beendigung des Wehrdienstes und der damit verbundene Wegfall jeglichen Anspruchs auf Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz (§ 18 Abs. 1 USG) ist jedoch keine wesentliche Änderung der Verhältnisse im Sinne von § 16 Abs. 2 USG. Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu entschieden (Urteil vom 13.08.1975 - VIII C 54.74 -, BVerwGE 49, 103, 104 f.):

„Diese Vorschrift konkretisiert den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hinsichtlich der Erstattung überzahlter Unterhaltssicherungsleistungen in den Fällen, in denen die Überzahlung auf einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse beruht. Sie schützt den wirtschaftlich schwachen redlichen Empfänger der Überzahlung vor den sonst auf Grund des § 16 Abs. 1 USG eintretenden Folgen einer unvermuteten Änderung der für die Zuerkennung und Bemessung von Unterhaltssicherungsleistungen erheblichen Verhältnisse. Für diesen Schutz ist kein Raum, wenn die Überzahlung darauf beruht, dass das Wehrdienstverhältnis durch Entlassung beendet ist und Unterhaltssicherungsleistungen für einen über den Entlassungszeitpunkt hinausreichenden Zeitraum gezahlt worden sind. Deswegen ist die - auch vorzeitige - Entlassung des Wehrpflichtigen aus dem Wehrdienst keine wesentliche Änderung der Verhältnisse im Sinne von § 16 Abs. 2 USG. Das Berufungsgericht lässt insofern außer Acht, dass infolge der Entlassung nicht nur Ansprüche auf Leistungen zur Unterhaltssicherung für die Zeit nach dem Tage der Beendigung des Wehrdienstes ausgeschlossen sind (§ 18 Abs. 1 USG), sondern dass mit dem durch Entlassung bewirkten Erlöschen des Wehrdienstverhältnisses das Hindernis beseitigt worden ist, das bis dahin der Erfüllung der Unterhaltspflichten des Wehrpflichtigen gegenüber seinen unterhaltsberechtigten Angehörigen entgegengestanden und als solches die Gewährung von Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz an diese Angehörigen überhaupt erst erforderlich gemacht hatte: Der entlassene Wehrpflichtige ist für den gesamten Überzahlungszeitraum nicht mehr aus wehrdienstbedingten Gründen in der Erfüllung der ihn treffenden Unterhaltspflichten gehindert.“

Diesen zutreffenden Erwägungen schließt sich der Senat an.

3. Der angegriffene Bescheid erweist sich in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat, jedoch deswegen als rechtswidrig, weil der Beklagte das ihm in § 16 Abs. 3 USG eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Nach dieser Vorschrift kann von der Rückforderung der zu Unrecht empfangenen Leistungen ganz oder teilweise abgesehen werden, wenn sie eine besondere Härte für den Empfänger bedeutet oder wenn daraus in unverhältnismäßigem Umfang Kosten oder Verwaltungsaufwand entstehen.

Die Rückforderung der Unterhaltssicherungsleistungen bedeutet für den Kläger eine besondere Härte. Eine besondere Härte im Sinne des § 16 Abs. 3 USG liegt vor, wenn ein atypischer Sachverhalt gegeben ist, aufgrund dessen es in besonderer Weise unverhältnismäßig erscheint, die erbrachten Leistungen vom Empfänger zurückzufordern (Eichler/Oestreicher, USG, § 16 Nr. III. 12.). Eine solche ist in den Fällen der Überzahlung aufgrund einer vorzeitigen Beendigung des Wehrdienstes dann anzunehmen, wenn der Regelfall, der zum Ausschluss des § 16 Abs. 2 USG auf diese Fälle geführt hat, nicht vorliegt, d.h., wenn der ehemalige Wehrpflichtige trotz des Wegfalls der Wehrdienstpflicht wegen atypischer Umstände nicht in der Lage ist, für den Unterhalt seiner unterhaltsberechtigten Angehörigen zu sorgen (BVerwG, Urteil vom 13.08.1975, a.a.O., S. 106). Ist der Rückforderungsschuldner nicht mit dem Wehrpflichtigen identisch und lebt er mit ihm nicht in familiärer Gemeinschaft, liegt dann kein Regelfall - und damit eine besondere Härte im Sinne von § 16 Abs. 3 USG - vor, wenn er selbst nicht in der Lage ist, den überzahlten Betrag aus seinem Einkommen oder Vermögen zurückzuzahlen und er weder einen eindeutigen, ohne Schwierigkeiten zu realisierenden Anspruch gegen einen Dritten auf Ausgleich oder Übernahme der Verbindlichkeit hat noch einem Dritten eine sittliche Pflicht zur Leistung eines Ausgleichs zukommt, der dieser auch nachzukommen bereit ist. Stellte man in der beschriebenen Fallkonstellation zur Bestimmung der besonderen Härte allein auf die Leistungsfähigkeit des Wehrpflichtigen ab, könnte in den Fällen, in denen er sich seiner Leistungspflicht erfolgreich entzieht, unter keinen Umständen von der Rückforderung abgesehen werden, selbst wenn dadurch die Lebensunterhaltssicherung des Leistungsempfängers in Frage gestellt ist.

Gemessen hieran bedeutet die Rückforderung der überzahlten Unterhaltssicherungsleistungen für den Kläger eine besondere Härte. Er war nicht in der Lage, den von ihm geforderten Betrag aus eigenem Einkommen oder Vermögen zu zahlen. Er bezog gemeinsam mit seiner für ihn sorgeberechtigten Mutter, mit der er in familiärer Gemeinschaft lebt, zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchbescheids ergänzende Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II. Der Lebensunterhalt war ansonsten durch Leistungen der Agentur für Arbeit an seine Mutter sowie die Kindergeldzahlungen gesichert. Sonstiges Einkommen oder Vermögen, das der Kläger nach den Wertungen der §§ 11 ff. SGB II einzusetzen verpflichtet gewesen wäre, hatte - und hat - er nicht. Insbesondere erhielt er während des Zeitraums vom 19.10.2005 bis zum 28.02.2006 entgegen der auf einem Missverständnis beruhenden Annahme des Verwaltungsgerichts keine Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz.

Der Kläger war auch nicht Inhaber eines ohne Schwierigkeiten zu realisierenden Anspruchs auf Ausgleich oder Übernahme der Verbindlichkeit. Zwar kann es sein, dass ihm ein Anspruch gegen seinen Vater auf Unterhalt ab dem 20.10.2005 zukommt. Unabhängig davon, ob es sich dabei um einen echten Anspruch auf Unterhalt für die Vergangenheit nach § 1613 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe b BGB (so: Engler, in: Staudinger (2000), § 1613 BGB RdNr. 100; Büttner NJW 1999, 3215, 2321) oder um einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB handelt (so: OLG Bremen, Urteil vom 09.02.1999 - 4 UF 121/98 -, FamRZ 2000, 256; Born, in: MüKo-BGB, 5. Aufl., § 1623 RdNr. 99; Reinken, in Bamberger/Roth, BeckOK BGB, Stand 01.09.2009, § 1613 RdNr. 32), wäre dieser nur schwer zu realisieren. Der Vater des Klägers ist jedenfalls offensichtlich nicht zahlungswillig, was sich schon daraus ergibt, dass er sich nicht freiwillig beim Kläger und seiner Mutter gemeldet hat, um auf seine durch die Ernennung zum Soldaten auf Zeit verbesserte Einkommenssituation hinzuweisen. Der Beklagte musste überdies einen Rückforderungsanspruch gegen den Kindsvater, der sich aus einer Überzahlung von Mietbeihilfe ergab, mittels Pfändung vollstrecken, so dass auch dessen Zahlungsfähigkeit zum Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids hoch fraglich erscheint. Ein Anspruch auf Unterhalt durch seine Mutter ist, soweit dieser nicht bereits vollständig durch deren Betreuungsleistungen erfüllt wird, jedenfalls mangels Leistungsfähigkeit nicht gegeben. Sonstige zur Leistung sittlich Verpflichteten sind ebenfalls nicht vorhanden.

Der Beklagte hat das ihm somit durch § 16 Abs. 3 USG eröffnete Ermessen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.08.1975, a.a.O. S. 107; Eichler/Oestreicher, USG, § 16 Nr. III. 14.) fehlerhaft, nämlich nicht dem Zweck der Ermächtigung entsprechend, ausgeübt. Bei behördlichen Ermessensentscheidungen prüft das Gericht, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§ 114 Satz 1 VwGO). Eine Entscheidung verfehlt den Zweck der Ermächtigung unter anderem dann, wenn sie auf unzutreffenden oder unzureichenden Erwägungen beruht (Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 114 RdNr. 15). Dies ist hier der Fall.

Während der Ausgangsbescheid des Beklagten vom 01.03.2006 gar keine Ermessenserwägungen enthält, hat die Widerspruchsbehörde zwar erkannt, dass sie im Falle der Annahme einer besonderen Härte nach § 16 Abs. 3 USG im Ermessenswege ganz oder teilweise von der Rückforderung absehen kann. Jedoch sind ihre Erwägungen dazu, hiervon keinen Gebrauch zu machen, inhaltlich unzutreffend. Darüber hinaus fehlen Erwägungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Klägers als Rückforderungsschuldner, die für die Ausübung des Ermessens von Bedeutung sind.

Der Widerspruchsbescheid stützt sich zur „Nichtanwendung“ von § 16 Abs.3 USG auf den Hinweis Nr. 16.3 Abs. 3 des Bundesministeriums der Verteidigung (vom 30.03.1998 - R I 3 - Az 23-10-03; abgedruckt in Eichler/Oestreicher, USG Teil 3 Nr. 224). Danach sind zu Unrecht erbrachte Unterhaltssicherungsleistungen dann stets zurückzufordern, wenn der Wehrpflichtige Dienstbezüge als Soldat auf Zeit erhält. Mit der Anwendung dieser Bestimmung auch auf die Fälle, in denen der Wehrpflichtige nicht Leistungsempfänger und damit Rückforderungsschuldner ist und er mit diesem nicht in familiärer Gemeinschaft lebt, wird der Beklagte einem Zweck des Unterhaltssicherungsgesetzes, nämlich der Sicherung des Lebensunterhalts der Familienangehörigen des Wehrpflichtigen, nicht gerecht. Bedeutet die Rückforderung nämlich für den Familienangehörigen deswegen eine besondere Härte, weil er die geforderte Leistung aus eigenem Einkommen oder Vermögen nicht bestreiten und gegen den Wehrpflichtigen einen Unterhaltsanspruch nicht problemlos realisieren kann, ist die Entscheidung, § 16 Abs. 3 USG wegen der Stellung des Wehrpflichtigen als Soldat auf Zeit nicht anzuwenden, nicht sachgerecht. Sinn der Bestimmung ist es, ein Absehen von der Rückforderung auszuschließen, wenn feststeht, dass der Betroffene gerade im Zusammenhang mit seinem Dienst für die Bundeswehr besoldet wird. Etwaige Zahlungsschwierigkeiten können dann nur auf anderen, privaten Dispositionen des Soldaten beruhen. Diese sollen ihn nicht vor der Rückforderung zu Unrecht erbrachter Leistungen bewahren. Diese Erwägungen führen aber dann nicht weiter, wenn Leistungsempfänger und Rückforderungsschuldner nicht der betroffene Wehrpflichtige ist. Hier kann sich die Zahlungsunwilligkeit oder Zahlungsunfähigkeit des Wehrpflichtigen nämlich zu Lasten des Rückforderungsschuldners auswirken, ohne dass diese Umstände seinem Einfluss unterlägen. Auch zeigt Nr. 16.3 Abs. 3 Satz 3 des Hinweises, wonach zur Rückforderung in diesen Fällen die Amtshilfe der Wehrbereichsverwaltung in Anspruch zu nehmen ist, dass sich Absatz 3 auf Konstellationen bezieht, in denen der Wehrpflichtige selbst Rückforderungsschuldner ist. In anderen Fällen ist die Inanspruchnahme der Amtshilfe der Wehrbereichsverwaltung nicht weiterführend.

Die für eine Ermessensentscheidung nach § 16 Abs. 3 USG wesentlichen Erwägungen fehlen vollständig. Bedeutet - wie hier - die Rückforderung für den Leistungsempfänger eine besondere Härte, muss insbesondere erwogen werden, ob ihm die gerichtliche Geltendmachung des ihm dem Grunde nach zustehenden Unterhaltsanspruchs für die Vergangenheit zugemutet werden kann. Dafür müsste jedenfalls die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners in den Blick genommen werden, um abwägen zu können, ob ein gegebenenfalls erwirkter Titel mit Erfolg vollstreckt werden kann. Weiter ist für die Ermessensausübung von Bedeutung, ob der Leistungsempfänger erkannt hat oder hätte erkennen können, dass ihm die Leistungen nicht oder nicht in der erbrachten Höhe zustanden. Von diesen - hier fehlenden - Feststellungen hängt nämlich der Grad der Schutzwürdigkeit des Rückforderungsschuldners ab. Auch mangelt es an einer Auseinandersetzung mit den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Klägers. Ermittlungen im Verwaltungsverfahren sind insoweit nicht erfolgt. Die Kenntnis der finanziellen Verhältnisse eines potenziellen Rückforderungsschuldners ist für die Entscheidung über ein vollständiges oder teilweises Absehen von der Rückforderung aber wesentlich.

Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten ist es unerheblich, dass der Kläger „seinerzeit“ Gesichtspunkte, die auf eine atypische Fallkonstellation hindeuten könnten, nicht vorgetragen hat. Vor Erlass des Rückforderungsbescheids vom 01.03.2006 ist er unter Verstoß gegen § 28 Abs. 1 LVwVfG nicht angehört worden, so dass er gar keine Gelegenheit hatte, solche Umstände darzutun. Im Übrigen obliegt der Behörde die Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen (§ 24 Abs. 1 und 2 LVwVfG), so dass jedenfalls im Widerspruchsverfahren eine Anhörung zu den finanziellen Verhältnissen des Klägers notwendig gewesen wäre, um die Grundlage für eine rechtmäßige Ermessensentscheidung zu schaffen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren durch den Kläger ist in Anwendung von § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, da er sie vom Standpunkt eines verständigen, rechtskundigen Beteiligten im Zeitpunkt der Bestellung für erforderlich halten durfte und es ihm und seiner Mutter als gesetzlicher Vertreterin unter Berücksichtigung der Vorbildung, Erfahrung und der sonstigen persönlichen Umstände nicht zumutbar gewesen ist, das Vorverfahren selbst zu führen.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Soweit die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt worden ist, ist die Entscheidung unanfechtbar.

Beschluss vom 23. März 2010

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gem. § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 GKG auf 799,10 EUR festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe