Urteil vom Verwaltungsgericht Stuttgart - 11 K 4541/11

Tenor

Die Beklagte wird verpflichtet, das bestandskräftig abgeschlossene Verfahren des Klägers auf erstmalige Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG wieder aufzugreifen und dem Kläger diese Aufenthaltserlaubnis rückwirkend ab dem 28. März 2009 zu erteilen.

Der Bescheid der Landeshauptstadt Stuttgart vom 17. März 2011und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 22. November 2011 werden aufgehoben.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG zu erteilen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

 
1 
Der Kläger erstrebt die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG.
2 
Der am ...1971 geborene Kläger ist bosnisch-herzegowinischer Staatsangehöriger. Nach verschiedenen Voraufenthalten im Bundesgebiet gelangte er letztmals Anfang 2006 als Werkvertragsarbeitnehmer nach Deutschland. Die Beklagte erteilte ihm hierfür eine Aufenthaltserlaubnis nach § 18 AufenthG, die verschiedentlich verlängert wurde.
3 
Nachdem der Kläger am 12.04.2006 eine in Stuttgart lebende kroatische Staatsangehörige geheiratet hatte, beantragte er unter dem 15.05.2006 die Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug. Nach Prüfung der notwendigen Unterlagen erhielt der Kläger sodann von der Beklagten am 21.06.2006 auf der Grundlage des § 30 AufenthG die Aufenthaltserlaubnis. Diese wurde am 11.06.2007 bis zum 10.06.2009 verlängert.
4 
Am 18.09.2008 brachte die Ehefrau des Klägers in Stuttgart ein gemeinsames Kind zur Welt, das gemäß § 4 Abs. 3 StAG die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Hierüber wurde die Beklagte im Rahmen eines Aufenthaltserlaubnisverlängerungsverfahrens im Mai 2009 unterrichtet. In der Folge erteilte die Beklagte dem Kläger am 19.05.2009 eine bis zum 19.05.2011 gültige Aufenthaltserlaubnis, nunmehr nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG. Die Frage einer rückwirkenden Erteilung dieser Aufenthaltserlaubnis ab dem Zeitpunkt der Geburt des Kindes war nicht Gegenstand des Verwaltungsverfahrens.
5 
Unter dem 12.07.2010 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis. Mit Schreiben vom 22.07.2010 teilte die Beklagte dem Kläger hierzu mit, die zeitlichen Voraussetzungen seien erst ab 14.02.2011 erfüllt; es werde angeregt, den Antrag zurückzunehmen. Daraufhin meldete sich unter dem 23.09.2010 der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers. Er verwies darauf, dass der Kläger mit seinem Kind deutscher Staatsangehörigkeit in familiärer Lebensgemeinschaft zusammenlebe und sich sein Begehren daher nach § 28 Abs. 2 AufenthG richte. Die Voraussetzungen seien erfüllt.
6 
Nachdem die Beteiligten zunächst über die zeitlichen Voraussetzungen der Erteilung der beantragten Niederlassungserlaubnis keine Einigung erzielen konnten und daher ein zunächst ins Auge gefasstes Ruhen des Verfahrens bis zu diesem Zeitpunkt nicht vereinbart werden konnte, lehnte die Beklagte schließlich mit Verfügung vom 17.03.2011 den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ab. Zur Begründung ist u. a. ausgeführt, die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 9 AufenthG seien nicht vollständig nachgewiesen. Die „erleichterte“ Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG setzte aber voraus, dass der betreffende Ausländer zuvor drei Jahre lang ununterbrochen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG besessen habe. Diese sei dem Kläger aber erst am 19.05.2009 erteilt worden. Die gesetzliche Frist sei daher erst am 19.05.2012 erreicht. Auch sei der gesicherte Lebensunterhalt des Klägers, der selbständig sei und einen Gewerbebetrieb führe, nicht ausreichend belegt.
7 
Der Kläger legte gegen diese Entscheidung rechtzeitig Widerspruch ein. Zur Begründung führte er u. a. aus, seine Tochter sei bereits am 18.09.2008 geboren. Dass der Kläger gleichwohl seine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG erst am 19.05.2009 erhalten habe, sei ihm nicht anzulasten. Der entsprechende Rechtsanspruch habe mit Geburt des Kindes bestanden. Auch eine ausreichende Lebensunterhaltssicherung könne im Bälde dargelegt werden.
8 
Im laufenden Widerspruchsverfahren teilte das Regierungspräsidium Stuttgart dem Kläger eine vorläufige Rechtsansicht zu seinem ausländerrechtlichen Begehren mit. Zugleich wurde beim Kläger angefragt, ob mit dem eingelegten Widerspruch auch ein Antrag gestellt sei, auf rückwirkende Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 AufenthG ab dem Zeitpunkt der Geburt des deutschen Kindes. Solches wäre dann durch die untere Ausländerbehörde zuständigkeitshalber zu prüfen.
9 
Auf Grund dieses Hinweises des Regierungspräsidiums Stuttgart beantragte der Kläger unter dem 11.04.2011 förmlich, die ihm erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Geburt des deutschen Kindes (18.09.2008) zu erteilen. Die Beklagte wiederum teilte dem Kläger unter dem 19.04.2011 hierzu mit, es sei beabsichtigt, diesen Antrag abzulehnen. Der Kläger selbst habe nach der Geburt seiner Tochter nicht bei der Ausländerbehörde vorgesprochen und auch keine entsprechende Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG beantragt. Erst später sei die Ausländerbehörde informiert worden, dass der Kläger in der Zwischenzeit Vater geworden sei. Die rückwirkende Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels sei nicht zulässig. Es fehle an einem schutzwürdigen Interesse. Das Bundesverwaltungsgericht habe ein solches schutzwürdiges Interesse nur insoweit anerkannt, als ein Ausländer überhaupt keinen Titel besaß, der zu einer Aufenthaltsverfestigung hätte führen können. Das sei im Falle des Klägers aber nicht der Fall. Im maßgeblichen Zeitpunkt habe er einen Aufenthaltstitel gemäß § 30 AufenthG besessen. Eine rückwirkende Erteilung eines anderen, als des ursprünglichen Aufenthaltstitels, sei daher weder notwendig noch gerechtfertigt. Im Übrigen müsse in einem derartigen Fall, um zu verhindern, dass in der Vergangenheit zeitgleich zwei unterschiedliche Aufenthaltstitel vorliegen, der ursprünglich erteilte Titel mit Wirkung für den entsprechenden Zeitraum aufgehoben werden. Hierfür fehle es jedoch an einer Rechtsgrundlage. In einer derartigen Lebenssituation komme daher immer nur ein Zweckwechsel in Betracht, der nur für die Zukunft, nicht aber für die Vergangenheit möglich sei und der voraussetze, dass der zunächst erteilte Aufenthaltstitel ausgelaufen sei oder der Ausländer auf ihn verzichtet habe oder dieser anderweitig erledigt sei. Im Übrigen fehle es nach wie vor an Nachweisen für einen gesicherten Lebensunterhalt.
10 
Der Kläger erhielt sodann von der Beklagten die Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG bis zum 18.05.2014 verlängert.
11 
Nachdem der Kläger während des laufenden Widerspruchsverfahrens keine weitergehenden Unterlagen zu seiner Lebensunterhaltssicherung vorgelegt hatte, wies das Regierungspräsidium Stuttgart mit Widerspruchsbescheid vom 22.11.2011 den Widerspruch des Klägers gegen die Verfügung der Beklagten zurück. Zur Begründung heißt es dort u. a., die Voraussetzungen eines gesicherten Lebensunterhalts seien nicht nachgewiesen worden. Auf den Umstand, ob die Dreijahresfrist nach § 28 Abs. 2 AufenthG erfüllt sei, komme es nicht an.
12 
Der Kläger hat am 22.12.2011 das Verwaltungsgericht angerufen. Zur Begründung bezieht er sich zunächst auf sein bisheriges Vorbringen. Er erfülle die zeitliche Voraussetzung des § 28 Abs. 2 AufenthG für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis. Dort sei gerade nicht verlangt, dass der Ausländer zuvor im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach Abs. 1 der Norm für einen Zeitraum von drei Jahren gewesen sei. Die zuvor von im inne gehabte Aufenthaltserlaubnis nach § 30 AufenthG stelle ebenfalls einen Aufenthaltstitel zum Familiennachzug dar. Das müsse insoweit genügen. Im Übrigen werde insoweit auf das anhängige Verfahren auf rückwirkende Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG verwiesen. Der Kläger legte im laufenden gerichtlichen Verfahren den Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2009 und betriebswirtschaftliche Auswertungen des Steuerberaters für die Jahre 2010 und 2011 vor.
13 
Auf Anfrage des Berichterstatters, ob nunmehr eine Erledigungserklärung in Betracht gezogen werden könne, teilte die Beklagte in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung mit, noch seien die zeitlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG nicht erfüllt. Der gesicherte Lebensunterhalt bedürfe weiterer Überprüfung.
14 
In der mündlichen Verhandlung vom 29.03.2012 hat der Kläger sein Klagebegehren um den Anspruch auf rückwirkende Erteilung seiner Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG erweitert, dieses Begehren nun aber auf einen Termin drei Jahre vor dem Tag der mündlichen Verhandlung fixiert.
15 
Der Kläger beantragt (nunmehr),
16 
die Beklagte zu verpflichten, das bestandskräftig abgeschlossene Verfahren auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG wieder aufzugreifen und dem Kläger diese Aufenthaltserlaubnis rückwirkend ab dem 28. März 2009 zu erteilen,
17 
sowie
18 
die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Niederlassungserlaubnis zu erteilen und den entgegenstehenden Bescheid der Beklagten vom 17. März 2011 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 22. November 2011 aufzuheben.
19 
Die Beklagte beantragt,
20 
die Klage abzuweisen.
21 
Sie verweist auf ihr bisheriges Vorbringen und die angegriffenen Bescheide.
22 
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze, die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
I.
23 
Die Klage ist insgesamt zulässig. Das im Rahmen der mündlichen Verhandlung durch den Kläger erstmals einbezogene Begehren auf Wiederaufgreifen des bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens des Klägers auf erstmalige Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG stellt eine im Wege der Klageerweiterung geltend gemachte Klageänderung (§ 91 VwGO) dar. Diese ist nach Maßgabe der nachfolgenden Ausführungen sachdienlich und damit zulässig. Dieser Klageerweiterung steht nicht entgegen, dass über den entsprechenden Antrag des Klägers bei der Beklagten vom 11.04.2011 bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch nicht entschieden worden ist, denn insoweit kommt dem Kläger § 75 S. 1 und 2 VwGO zu Gute.
II.
24 
1. Die Klage, das bestandskräftig abgeschlossene Verfahren des Klägers auf erstmalige Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG gemäß § 51 LVwVfG wieder aufzugreifen und dem Kläger diese Aufenthaltserlaubnis nunmehr rückwirkend ab dem 28.03.2009 zu erteilen, ist auch begründet. Zwar liegen die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 LVwVfG für einen gesetzlichen Anspruch auf Wiederaufgreifen des (Aufenthaltserlaubniserteilungs-)Verfahrens nicht vor. Jedoch hat der Kläger einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bescheidung seines Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 5 LVwVfG i.V.m. §§ 48 und 49 LVwVfG (sog. Wiederaufgreifen im weiteren Sinne).
25 
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann die Behörde - auch wenn die in § 51 Abs. 1 bis 3 LVwVfG normierten Voraussetzungen nicht vorliegen - ein abgeschlossenes Verwaltungsverfahren nach pflichtgemäßem Ermessen zugunsten des Betroffenen wiederaufgreifen und eine neue - der gerichtlichen Überprüfung zugängliche - Sachentscheidung treffen (sog. Wiederaufgreifen im weiteren Sinne). Diese Möglichkeit des Wiederaufgreifens findet ihre Rechtsgrundlage in § 51 Abs. 5 LVwVfG i.V.m. §§ 48 und 49 LVwVfG (BVerwG, Urt. v. 22.10.2009 - 1 C 15/08 -, zit. n. ; Urt. v. 7.09.1999 - 1 C 6.99 -, Buchholz 402.240 § 53 AuslG Nr. 20 S. 16; Urt. v. 21.03.2000 - 9 C 41.99 -, BVerwGE 111, 77 <82>).
26 
Eine Durchbrechung der Rechtskraft erfordert hierbei zunächst eine Positiventscheidung der Behörde zum Wiederaufgreifen (Stufe 1), also etwa weil die Behörde sich im Wege ihres Wiederaufgreifensermessens nach § 51 Abs. 5 LVwVfG hierzu entscheidet. Erst wenn eine solche Positiventscheidung getroffen ist, wird der Weg für eine erneute Sachentscheidung eröffnet (Stufe 2).
27 
Auf dieser zweiten Stufe ist die Behörde nicht auf die in § 48 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG und § 49 Abs. 1 LVwVfG normierten Möglichkeiten der Aufhebung des Verwaltungsakts ex tunc oder ex nunc beschränkt, sondern sie hat zu entscheiden, ob der Verwaltungsakt zurückgenommen, im Wege eines Zweitbescheids bestätigt, oder ob er geändert werden soll (vgl. BVerwG, Urt. v. 07.09.1999 a.a.O.).
28 
Mit der Befugnis der Behörde, ein rechtskräftig abgeschlossenes Verwaltungsverfahren im Ermessenswege wiederaufzugreifen, korrespondiert ein - gerichtlich einklagbarer (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) - Anspruch des Betroffenen auf fehlerfreie Ermessensausübung (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.09.2007 - 2 BvR 1613/07 -, InfAuslR 2008, 94; BVerwG, Urteil vom 21.03.2000 a.a.O.).
29 
Die Beklagte hat im vorliegenden Fall ihr Ermessen über das Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 5 LVwVfG i.V.m. §§ 48 und 49 LVwVfG noch nicht abschließend ausgeübt. Sie hat im Rahmen eines Anhörungsschreibens gegenüber dem Kläger vom 19.04.2011 hierzu lediglich mitgeteilt, es sei beabsichtigt, diesen Antrag abzulehnen. Was die Beklagte insoweit ausführt, also weshalb sie einem Wiederaufgreifen, d.h. einer Positiventscheidung auf der ersten Stufe der ihr obliegenden Ermessensentscheidung, ablehnend gegenüber steht, hält einer rechtlichen Überprüfung aber nicht stand.
30 
Die Annahme, das im Wege des Wiederaufgreifens geltend gemachte Begehren, sei überhaupt nicht zulässig, weshalb bereits auf der ersten Stufe eine ablehnende Entscheidung geboten sei, mag zwar in manchen Fällen ein berücksichtigungsfähiger Gesichtspunkt sein, im vorliegenden Fall ist er dies gerade nicht. Denn die rückwirkende Erteilung der erstmaligen Aufenthaltserlaubnis des Klägers nach § 28 Abs. 1 AufenthG ist hier ohne weiteres zulässig, insbesondere fehlt es gerade nicht an einem schutzwürdigen Interesse. Die Annahme der Beklagten, das Bundesverwaltungsgericht habe ein solches schutzwürdiges Interesse nur insoweit anerkannt, als ein Ausländer überhaupt keinen Titel besaß, der zu einer Aufenthaltsverfestigung hätte führen können, trifft nun wirklich nicht zu. In der entsprechenden Entscheidung vom 09.06.2009 (-1 C 7/08 -, zit. n. ) heißt es
31 
„Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Ausländer die Erteilung eines Aufenthaltstitels für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum nach der Antragstellung nur beanspruchen, wenn er ein schutzwürdiges Interesse hieran hat. Dies gilt unabhängig davon, ob der Aufenthaltstitel für einen späteren Zeitpunkt bereits erteilt worden ist oder nicht. In diesem Sinne hat der Senat ein schutzwürdiges Interesse angenommen, wenn es für die weitere aufenthaltsrechtliche Stellung erheblich sein kann, von welchem Zeitpunkt an der Ausländer den begehrten Aufenthaltstitel besitzt (Urteile vom 27. Januar 2009 - BVerwG 1 C 40.07 - DVBl 2009, 650 und vom 29. September 1998 - BVerwG 1 C 14.97 - Buchholz 402.240 § 24 AuslG 1990 Nr. 3 m.w.N.).“
32 
Das Bundesverwaltungsgericht hat im dort zu entscheidenden Fall nur deshalb die (nachträgliche) rückwirkende Erteilung eines Aufenthaltstitels versagt, weil sich diese dort aufenthaltsrechtlich nicht mehr auswirken konnte, da der dortige Kläger ein Daueraufenthaltsrecht bereits erworben hatte. Das Gegenteil ist hier der Fall. Der Kläger begehrt ja gerade die rückwirkende erstmalige Erteilung seiner Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG um hernach in den Genuss eines Daueraufenthaltsrechtes nach § 28 Abs. 2 AufenthG (vgl. unten) zu kommen. Nachdem es gerade die Beklagte ist, die vom Kläger vor der Erteilung der Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG den dreijährigen Besitz der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG verlangt, ist das schutzwürdige Interesse des Klägers i.S.d. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts offenkundig.
33 
Aber auch der zweite Gesichtspunkt, den die Beklagte anführt, um zu verhindern, dass in der Vergangenheit zeitgleich zwei unterschiedliche Aufenthaltstitel vorliegen, müsse der ursprünglich erteilte Titel - hier also der nach § 30 AufenthG - mit Wirkung für den entsprechenden Zeitraum aufgehoben werden, wobei es aber an einer Rechtsgrundlage fehle, trägt die Weigerung, das Verfahren wiederaufzugreifen, nicht. Die Beklagte räumt in ihrem Schreiben vom 19.04.2011 an den Kläger selbst ein, im Falle eines solchen Zweckwechsels müsse der zunächst erteilte Aufenthaltstitel ausgelaufen sein oder der Ausländer auf ihn verzichtet haben. Eine solche Erklärung ist in einem Antrag auf Zweckwechsel bzw. Titelwechsel aber stets konkludent enthalten. Auch beim Wechsel von einer noch gültigen Aufenthaltserlaubnis hin zu einer Niederlassungserlaubnis handhabt die Beklagte dies nicht anders.
34 
Nachdem für ein Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 5 LVwVfG die Antragsfrist des § 51 Abs. 3 LVwVfG aber nicht gilt (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.10.2009, a.a.O.), steht aus Rechtsgründen einer positiven Ausübung des Wiederaufgreifensermessens zunächst einmal nichts entgegen.
35 
Entscheidend, dass die Beklagte hier nurmehr, im Sinne einer Ermessensreduzierung „auf Null“, dadurch rechtmäßig handelt, indem sie das Verfahren auf erstmalige Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG wieder aufgreift, ist der Umstand, dass sie selbst einen Gesetzesverstoß zu verantworten hat, dessen „Korrektur“ hier nun geboten ist. Zwar trifft es zu, dass der Kläger selbst nach der Geburt seiner Tochter im September 2009 nicht bei der Ausländerbehörde vorgesprochen und auch keine entsprechende Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG beantragt hat. Die Beklagte unterliegt aber auch in ausländerrechtlichen Verfahren den Vorschriften des LVwVfG. Nach dessen § 25 Abs. 1 soll die Behörde die Abgabe von Erklärungen, die Stellung von Anträgen oder die Berichtigung von Erklärungen oder Anträgen anregen, wenn diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben oder unrichtig abgegeben oder gestellt worden sind. Als Ausdruck der aus dem Rechtsstaatsprinzip i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip folgenden Betreuungs- und Fürsorgepflicht des Staates setzt die Belehrungspflicht keine vorangehende Anfrage voraus, sie ist von der Behörde vielmehr von Amts wegen zu erfüllen (VGH Ba.-Wü., Beschl. v. 20.06.2006 - 1 S 1136/05 -, zit. n. ; vgl. auch P. Stelkens/Kallerhoff in: Stelkens u.a. , VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 25 Rn. 30, 34).
36 
In Konsequenz der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 09.06.2009, a.a.O.) bedeutet dies, eine Ausländerbehörde muss immer dann auf die Möglichkeit einer Antragstellung auf Erteilung einer rückwirkenden Aufenthaltserlaubnis hinweisen, wenn sie erkennt, dass a) die maßgeblichen Voraussetzungen schon in der Vergangenheit vorgelegen haben und b) mit Blick auf ein künftiges Daueraufenthaltsrecht für den Betroffenen eine günstige Wirkung möglich ist. Dies ist in Fällen einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG - mit Blick auf Abs. 2 der Norm - ebenso der Fall wie dann, wenn ein zuvor geduldeter Ausländer nun die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erlangt (dann mit Blick auf den künftigen Anspruch aus § 9, § 26 Abs. 3 u. 4 AufenthG oder aber gar § 31 AufenthG). Schließlich gilt dies in Fällen, in denen ein Ausländer mit zuvor „unsicherem“ Aufenthaltsstatus (§ 16 AufenthG; Au-pair) einen höherwertigen Status erlangt, etwa durch Eheschließung. Inwieweit eine rückwirkende Erteilung der Aufenthaltserlaubnis dann tatsächlich geboten ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Dabei sind sowohl der Zeitpunkt der Antragstellung als auch etwa der Nachweis der entsprechenden Voraussetzungen wie auch verfassungsrechtliche Grundentscheidungen (Art. 6 Ans. 1 GG) berücksichtigungsfähig.
37 
Im vorliegenden Fall ergibt sich in der Gesamtschau so nicht nur die Pflicht der Beklagten, das Verfahren auf erstmalige Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG hier wiederaufzugreifen sondern tatsächlich auch, wie vom Kläger nunmehr beantragt, eine solche bereits ab dem 28.03.2009 auszusprechen. Bis zu diesem Tag reicht das schutzwürdige Interesse des Klägers zurück, da ihm dies nunmehr die Erlangung der Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG ermöglicht (vgl. sogleich). Mit den seinerzeit im Mai 2009 vorgelegten Unterlagen war die Beklagte auch ohne weiteres in der Lage zu erkennen, dass auf Grund der deutschen Staatsangehörigkeit des im Herbst 2008 geborenen Kindes ein Anspruch nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG bestand. Dann hätte schon damals - rückwirkend -der Aufenthaltstitel des Klägers von § 30 AufenthG nach § 28 Abs. 1 AufenthG umgewandelt werden müssen und diese Rechtsfolge kann der Kläger nunmehr beanspruchen.
38 
2. In der Konsequenz ergibt sich zugleich, dass der Kläger jetzt im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung dann auch einen Anspruch auf die Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG besitzt und auch dieser Teil der Klage begründet ist. Die Einsicht in die vom Kläger und seiner Ehefrau vorgelegten Unterlagen ergaben zur richterlichen Überzeugung (§ 108 VwGO), dass - im Sinne der gebotenen Prognoseentscheidung - von einem gesicherten Lebensunterhalt ausgegangen werden kann. Der Kläger ist arbeitsam und fleißig. Sein Gewerbebetrieb erzielt seit der Gründung steigende Einnahmen. Der Familie steht zusätzlich Erwerbseinkommen der Ehefrau bzw. in den entsprechenden Zeiträumen Erziehungsgeld zur Verfügung. Die Familie besitzt Wohneigentum mit einer tragbaren Belastung. Ein Anlass für irgendwelche diesbezüglichen Zweifel ist nicht ersichtlich.
39 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Gründe

 
I.
23 
Die Klage ist insgesamt zulässig. Das im Rahmen der mündlichen Verhandlung durch den Kläger erstmals einbezogene Begehren auf Wiederaufgreifen des bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens des Klägers auf erstmalige Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG stellt eine im Wege der Klageerweiterung geltend gemachte Klageänderung (§ 91 VwGO) dar. Diese ist nach Maßgabe der nachfolgenden Ausführungen sachdienlich und damit zulässig. Dieser Klageerweiterung steht nicht entgegen, dass über den entsprechenden Antrag des Klägers bei der Beklagten vom 11.04.2011 bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch nicht entschieden worden ist, denn insoweit kommt dem Kläger § 75 S. 1 und 2 VwGO zu Gute.
II.
24 
1. Die Klage, das bestandskräftig abgeschlossene Verfahren des Klägers auf erstmalige Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG gemäß § 51 LVwVfG wieder aufzugreifen und dem Kläger diese Aufenthaltserlaubnis nunmehr rückwirkend ab dem 28.03.2009 zu erteilen, ist auch begründet. Zwar liegen die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 LVwVfG für einen gesetzlichen Anspruch auf Wiederaufgreifen des (Aufenthaltserlaubniserteilungs-)Verfahrens nicht vor. Jedoch hat der Kläger einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bescheidung seines Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 5 LVwVfG i.V.m. §§ 48 und 49 LVwVfG (sog. Wiederaufgreifen im weiteren Sinne).
25 
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann die Behörde - auch wenn die in § 51 Abs. 1 bis 3 LVwVfG normierten Voraussetzungen nicht vorliegen - ein abgeschlossenes Verwaltungsverfahren nach pflichtgemäßem Ermessen zugunsten des Betroffenen wiederaufgreifen und eine neue - der gerichtlichen Überprüfung zugängliche - Sachentscheidung treffen (sog. Wiederaufgreifen im weiteren Sinne). Diese Möglichkeit des Wiederaufgreifens findet ihre Rechtsgrundlage in § 51 Abs. 5 LVwVfG i.V.m. §§ 48 und 49 LVwVfG (BVerwG, Urt. v. 22.10.2009 - 1 C 15/08 -, zit. n. ; Urt. v. 7.09.1999 - 1 C 6.99 -, Buchholz 402.240 § 53 AuslG Nr. 20 S. 16; Urt. v. 21.03.2000 - 9 C 41.99 -, BVerwGE 111, 77 <82>).
26 
Eine Durchbrechung der Rechtskraft erfordert hierbei zunächst eine Positiventscheidung der Behörde zum Wiederaufgreifen (Stufe 1), also etwa weil die Behörde sich im Wege ihres Wiederaufgreifensermessens nach § 51 Abs. 5 LVwVfG hierzu entscheidet. Erst wenn eine solche Positiventscheidung getroffen ist, wird der Weg für eine erneute Sachentscheidung eröffnet (Stufe 2).
27 
Auf dieser zweiten Stufe ist die Behörde nicht auf die in § 48 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG und § 49 Abs. 1 LVwVfG normierten Möglichkeiten der Aufhebung des Verwaltungsakts ex tunc oder ex nunc beschränkt, sondern sie hat zu entscheiden, ob der Verwaltungsakt zurückgenommen, im Wege eines Zweitbescheids bestätigt, oder ob er geändert werden soll (vgl. BVerwG, Urt. v. 07.09.1999 a.a.O.).
28 
Mit der Befugnis der Behörde, ein rechtskräftig abgeschlossenes Verwaltungsverfahren im Ermessenswege wiederaufzugreifen, korrespondiert ein - gerichtlich einklagbarer (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) - Anspruch des Betroffenen auf fehlerfreie Ermessensausübung (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.09.2007 - 2 BvR 1613/07 -, InfAuslR 2008, 94; BVerwG, Urteil vom 21.03.2000 a.a.O.).
29 
Die Beklagte hat im vorliegenden Fall ihr Ermessen über das Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 5 LVwVfG i.V.m. §§ 48 und 49 LVwVfG noch nicht abschließend ausgeübt. Sie hat im Rahmen eines Anhörungsschreibens gegenüber dem Kläger vom 19.04.2011 hierzu lediglich mitgeteilt, es sei beabsichtigt, diesen Antrag abzulehnen. Was die Beklagte insoweit ausführt, also weshalb sie einem Wiederaufgreifen, d.h. einer Positiventscheidung auf der ersten Stufe der ihr obliegenden Ermessensentscheidung, ablehnend gegenüber steht, hält einer rechtlichen Überprüfung aber nicht stand.
30 
Die Annahme, das im Wege des Wiederaufgreifens geltend gemachte Begehren, sei überhaupt nicht zulässig, weshalb bereits auf der ersten Stufe eine ablehnende Entscheidung geboten sei, mag zwar in manchen Fällen ein berücksichtigungsfähiger Gesichtspunkt sein, im vorliegenden Fall ist er dies gerade nicht. Denn die rückwirkende Erteilung der erstmaligen Aufenthaltserlaubnis des Klägers nach § 28 Abs. 1 AufenthG ist hier ohne weiteres zulässig, insbesondere fehlt es gerade nicht an einem schutzwürdigen Interesse. Die Annahme der Beklagten, das Bundesverwaltungsgericht habe ein solches schutzwürdiges Interesse nur insoweit anerkannt, als ein Ausländer überhaupt keinen Titel besaß, der zu einer Aufenthaltsverfestigung hätte führen können, trifft nun wirklich nicht zu. In der entsprechenden Entscheidung vom 09.06.2009 (-1 C 7/08 -, zit. n. ) heißt es
31 
„Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Ausländer die Erteilung eines Aufenthaltstitels für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum nach der Antragstellung nur beanspruchen, wenn er ein schutzwürdiges Interesse hieran hat. Dies gilt unabhängig davon, ob der Aufenthaltstitel für einen späteren Zeitpunkt bereits erteilt worden ist oder nicht. In diesem Sinne hat der Senat ein schutzwürdiges Interesse angenommen, wenn es für die weitere aufenthaltsrechtliche Stellung erheblich sein kann, von welchem Zeitpunkt an der Ausländer den begehrten Aufenthaltstitel besitzt (Urteile vom 27. Januar 2009 - BVerwG 1 C 40.07 - DVBl 2009, 650 und vom 29. September 1998 - BVerwG 1 C 14.97 - Buchholz 402.240 § 24 AuslG 1990 Nr. 3 m.w.N.).“
32 
Das Bundesverwaltungsgericht hat im dort zu entscheidenden Fall nur deshalb die (nachträgliche) rückwirkende Erteilung eines Aufenthaltstitels versagt, weil sich diese dort aufenthaltsrechtlich nicht mehr auswirken konnte, da der dortige Kläger ein Daueraufenthaltsrecht bereits erworben hatte. Das Gegenteil ist hier der Fall. Der Kläger begehrt ja gerade die rückwirkende erstmalige Erteilung seiner Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG um hernach in den Genuss eines Daueraufenthaltsrechtes nach § 28 Abs. 2 AufenthG (vgl. unten) zu kommen. Nachdem es gerade die Beklagte ist, die vom Kläger vor der Erteilung der Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG den dreijährigen Besitz der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG verlangt, ist das schutzwürdige Interesse des Klägers i.S.d. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts offenkundig.
33 
Aber auch der zweite Gesichtspunkt, den die Beklagte anführt, um zu verhindern, dass in der Vergangenheit zeitgleich zwei unterschiedliche Aufenthaltstitel vorliegen, müsse der ursprünglich erteilte Titel - hier also der nach § 30 AufenthG - mit Wirkung für den entsprechenden Zeitraum aufgehoben werden, wobei es aber an einer Rechtsgrundlage fehle, trägt die Weigerung, das Verfahren wiederaufzugreifen, nicht. Die Beklagte räumt in ihrem Schreiben vom 19.04.2011 an den Kläger selbst ein, im Falle eines solchen Zweckwechsels müsse der zunächst erteilte Aufenthaltstitel ausgelaufen sein oder der Ausländer auf ihn verzichtet haben. Eine solche Erklärung ist in einem Antrag auf Zweckwechsel bzw. Titelwechsel aber stets konkludent enthalten. Auch beim Wechsel von einer noch gültigen Aufenthaltserlaubnis hin zu einer Niederlassungserlaubnis handhabt die Beklagte dies nicht anders.
34 
Nachdem für ein Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 5 LVwVfG die Antragsfrist des § 51 Abs. 3 LVwVfG aber nicht gilt (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.10.2009, a.a.O.), steht aus Rechtsgründen einer positiven Ausübung des Wiederaufgreifensermessens zunächst einmal nichts entgegen.
35 
Entscheidend, dass die Beklagte hier nurmehr, im Sinne einer Ermessensreduzierung „auf Null“, dadurch rechtmäßig handelt, indem sie das Verfahren auf erstmalige Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG wieder aufgreift, ist der Umstand, dass sie selbst einen Gesetzesverstoß zu verantworten hat, dessen „Korrektur“ hier nun geboten ist. Zwar trifft es zu, dass der Kläger selbst nach der Geburt seiner Tochter im September 2009 nicht bei der Ausländerbehörde vorgesprochen und auch keine entsprechende Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG beantragt hat. Die Beklagte unterliegt aber auch in ausländerrechtlichen Verfahren den Vorschriften des LVwVfG. Nach dessen § 25 Abs. 1 soll die Behörde die Abgabe von Erklärungen, die Stellung von Anträgen oder die Berichtigung von Erklärungen oder Anträgen anregen, wenn diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben oder unrichtig abgegeben oder gestellt worden sind. Als Ausdruck der aus dem Rechtsstaatsprinzip i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip folgenden Betreuungs- und Fürsorgepflicht des Staates setzt die Belehrungspflicht keine vorangehende Anfrage voraus, sie ist von der Behörde vielmehr von Amts wegen zu erfüllen (VGH Ba.-Wü., Beschl. v. 20.06.2006 - 1 S 1136/05 -, zit. n. ; vgl. auch P. Stelkens/Kallerhoff in: Stelkens u.a. , VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 25 Rn. 30, 34).
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In Konsequenz der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 09.06.2009, a.a.O.) bedeutet dies, eine Ausländerbehörde muss immer dann auf die Möglichkeit einer Antragstellung auf Erteilung einer rückwirkenden Aufenthaltserlaubnis hinweisen, wenn sie erkennt, dass a) die maßgeblichen Voraussetzungen schon in der Vergangenheit vorgelegen haben und b) mit Blick auf ein künftiges Daueraufenthaltsrecht für den Betroffenen eine günstige Wirkung möglich ist. Dies ist in Fällen einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG - mit Blick auf Abs. 2 der Norm - ebenso der Fall wie dann, wenn ein zuvor geduldeter Ausländer nun die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erlangt (dann mit Blick auf den künftigen Anspruch aus § 9, § 26 Abs. 3 u. 4 AufenthG oder aber gar § 31 AufenthG). Schließlich gilt dies in Fällen, in denen ein Ausländer mit zuvor „unsicherem“ Aufenthaltsstatus (§ 16 AufenthG; Au-pair) einen höherwertigen Status erlangt, etwa durch Eheschließung. Inwieweit eine rückwirkende Erteilung der Aufenthaltserlaubnis dann tatsächlich geboten ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Dabei sind sowohl der Zeitpunkt der Antragstellung als auch etwa der Nachweis der entsprechenden Voraussetzungen wie auch verfassungsrechtliche Grundentscheidungen (Art. 6 Ans. 1 GG) berücksichtigungsfähig.
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Im vorliegenden Fall ergibt sich in der Gesamtschau so nicht nur die Pflicht der Beklagten, das Verfahren auf erstmalige Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG hier wiederaufzugreifen sondern tatsächlich auch, wie vom Kläger nunmehr beantragt, eine solche bereits ab dem 28.03.2009 auszusprechen. Bis zu diesem Tag reicht das schutzwürdige Interesse des Klägers zurück, da ihm dies nunmehr die Erlangung der Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG ermöglicht (vgl. sogleich). Mit den seinerzeit im Mai 2009 vorgelegten Unterlagen war die Beklagte auch ohne weiteres in der Lage zu erkennen, dass auf Grund der deutschen Staatsangehörigkeit des im Herbst 2008 geborenen Kindes ein Anspruch nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG bestand. Dann hätte schon damals - rückwirkend -der Aufenthaltstitel des Klägers von § 30 AufenthG nach § 28 Abs. 1 AufenthG umgewandelt werden müssen und diese Rechtsfolge kann der Kläger nunmehr beanspruchen.
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2. In der Konsequenz ergibt sich zugleich, dass der Kläger jetzt im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung dann auch einen Anspruch auf die Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs. 2 AufenthG besitzt und auch dieser Teil der Klage begründet ist. Die Einsicht in die vom Kläger und seiner Ehefrau vorgelegten Unterlagen ergaben zur richterlichen Überzeugung (§ 108 VwGO), dass - im Sinne der gebotenen Prognoseentscheidung - von einem gesicherten Lebensunterhalt ausgegangen werden kann. Der Kläger ist arbeitsam und fleißig. Sein Gewerbebetrieb erzielt seit der Gründung steigende Einnahmen. Der Familie steht zusätzlich Erwerbseinkommen der Ehefrau bzw. in den entsprechenden Zeiträumen Erziehungsgeld zur Verfügung. Die Familie besitzt Wohneigentum mit einer tragbaren Belastung. Ein Anlass für irgendwelche diesbezüglichen Zweifel ist nicht ersichtlich.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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