| | Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. |
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| | Die nach den §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig, in der Sache allerdings unbegründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Das SG hat zu Recht den angefochtenen Bescheid der Beklagten vom 27.04.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.12.2012 aufgehoben und festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) die Tätigkeit für die Klägerin im Zeitraum vom 20.02.2011 bis 30.04.2015 selbständig ausgeübt hat und nicht der Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag. |
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| | Formell ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig. Er ist nach erfolgter Anhörung der Beteiligten ergangen. Die Beklagte hat zudem die Anforderungen an eine Statusfeststellung erfüllt, die das Bundessozialgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat (BSG 11.03.2009, B 12 R 11/07 R, BSGE 103, 17 ff.; BSG 04.06.2009, B 12 R 6/08 R, juris), und nicht nur eine isolierte Entscheidung über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung „dem Grunde nach“, sondern auch über das Vorliegen von Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung getroffen. |
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| | Materiell ist der angefochtene Bescheid allerdings rechtswidrig, denn die Beklagte hat zu Unrecht eine Beschäftigung und eine Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung im Rahmen der Statusfeststellung festgestellt. |
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| | Nach § 7a Abs 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung der nach § 7a Abs 1 Satz 3 SGB IV zuständigen Beklagten beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hätte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Die Beklagte entscheidet aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung vorliegt (§ 7a Abs 2 SGB IV). Das Verwaltungsverfahren ist in den Absätzen 3 bis 5 geregelt. § 7a Abs 6 SGB IV regelt in Abweichung von den einschlägigen Vorschriften der einzelnen Versicherungszweige und des SGB IV den Eintritt der Versicherungspflicht (Satz 1) und die Fälligkeit des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (Satz 2). Abs 7 der Vorschrift ordnet die aufschiebende Wirkung von Klage und Widerspruch bezüglich der Fälligkeit der Beiträge an (Satz 1). Mit dem rückwirkend zum 01.01.1999 durch das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit vom 20.12.1999 (BGBl I, 2000, 2) eingeführten Anfrageverfahren soll eine schnelle und unkomplizierte Möglichkeit zur Klärung der Statusfrage erreicht werden; zugleich sollen divergierende Entscheidungen verhindert werden (BT-Drucks 14/1855, S 6). |
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| | Ein entsprechender Antrag auf Statusfeststellung ist seitens der Klägerin am 21.11.2011 bei der Beklagten eingegangen. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich. |
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| | Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterlagen im streitgegenständlichen Zeitraum der Versicherungs- bzw Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung (§ 25 Abs 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch) und nach Maßgabe des § 20 Abs 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI) der Pflegeversicherung. Da die Pflegeversicherung akzessorisch zur Krankenversicherung ist, kommt eine Versicherungspflicht in der Pflegeversicherung bei hier fehlender Krankenversicherungspflicht nach § 20 Abs 1 SGB XI nicht in Betracht. Der Beigeladene zu 1) war auch nicht freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert, so dass auch keine Versicherungspflicht nach § 20 Abs 3 SGB XI besteht. Unabhängig vom Vorliegen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung ist die Feststellung von Versicherungspflicht in der Pflegeversicherung daher in jedem Fall rechtswidrig. |
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| | Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisung und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. |
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| | Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG 24.01.2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 7, BSG 04.07.2007, B 11a AL 5/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 8) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit Bundesverfassungsgericht 20.05.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (vgl BSG 24.01.2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 7). |
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| | Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. |
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| | Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG 08.08.1990, 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr 4; BSG 08.12.1994, 11 RAr 49/94, SozR 3-4100 § 168 Nr 18). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSG 01.12.1977, 12/3/12 RK 39,74, BSGE 45, 199, 200 ff; BSG 04.06.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr 13; BSG 10.08.2000, B 12 KR 21/98 R, BSGE 87, 53, 56 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15; jeweils mwN). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl hierzu insgesamt BSG 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 17 und B 12 KR 14/10 R, juris). |
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| | Nach den genannten Grundsätzen gelangt der Senat unter Abwägung aller Umstände zu der Überzeugung, dass der Beigeladene zu 1) im streitgegenständlichen Zeitraum keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung bei der Klägerin ausgeübt und daher auch keine Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat. |
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| | Die Tätigkeit als Honorararzt kann grundsätzlich sowohl als Beschäftigung als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden. In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch die Tätigkeit als Facharzt in einem Krankenhaus grundsätzlich selbstständig auf Honorarbasis erbracht werden kann (Hessisches Landesarbeitsgericht 30.11.2015, 16 Sa 583/15, juris mwN; Hanau, MedR 2015, 77, 80 f). Im Krankenhausrecht hat der Gesetzgeber mit § 2 Abs 1 Satz 1 KHEntgG in der ab 01.01.2013 gültigen Fassung (Gesetz vom 21.07.2012, BGBl I 1613) durch die Klarstellung, dass Krankenhausleistungen auch ärztliche Leistungen nicht festangestellter Ärztinnen und Ärzte sind, in der Rechtsprechung daran geäußerten Zweifeln (BSG 23.03.2011, B 6 KA 11/10 R, BSGE 108, 35 = SozR 4-2500 § 69 Nr 8; vgl auch BSG 17.11.2015, B 1 KR 12/15 R, juris zur Rechtslage vor 2007) den Boden entzogen. Abgesehen davon, dass auf die Klägerin als Rehabilitationsklinik weder die BPflV noch das KHEntgG Anwendung finden, spielen vergütungsrechtliche wie auch berufsrechtliche Fragen aber auch keine Rolle bei der Beurteilung, welchen Status der Honorararzt in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht hat (aA LSG Baden-Württemberg 17.04.2013, L 5 R 3755/11, juris). |
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| | Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) war über eine freie Mitarbeit geschlossen worden und sah vor, dass der Beigeladene zu 1) bei der Durchführung der Bereitschaftsdienste keinen Weisungen der Klägerin unterlag. Der Beigeladene zu 1) konnte vertraglich zudem für andere Auftraggeber tätig werden. Hinsichtlich der zeitlichen Einteilung konnte der Beigeladene zu 1) selbst bestimmen, an welchen Tagen er tätig sein wollte. Es war einvernehmlich zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) eine Tätigkeit als freier Mitarbeiterin auf der Basis eines Stundenhonorars von 23 EUR, später 30 EUR gewollt. |
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| | Der Senat ist davon überzeugt, dass das Vertragsverhältnis entsprechend der Vereinbarung gelebt worden ist. Der Senat stützt sich insoweit auf die schriftlichen Ausführungen der Beteiligten im Laufe des Verfahrens und die glaubhaften Angaben des Beigeladenen zu 1) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Der Beigeladene zu 1) unterlag danach keinem Weisungsrecht der Klägerin. Hinsichtlich der Arbeitszeit teilte der Beigeladene zu 1) der Klägerin mit, ob und wann er Schichten übernehmen wollte und stellte dann die erbrachte Stundenzahl für die Bereitschaftsdienste in Rechnung. Es bestand keine ständige Dienstbereitschaftspflicht und dem Beigeladenen zu 1) wurden von der Klägerin auch keine festen Arbeitszeiten oder Schichten ohne vorherige Absprache und gegen seinen Willen zugewiesen. Er selbst hat vorgegeben, wann und wie oft er zum Einsatz kommen wollte. Um diese Vorgaben herum hat die Klägerin sodann den Dienstplan aufgestellt. Der Beigeladene zu 1) hat auch noch für drei weitere Auftraggeber freiberuflich ärztliche Dienste übernommen. Dass er hinsichtlich der von ihm zwei bis drei Mal monatlich übernommenen Sonntagsdienste an die grundsätzliche Dauer von Sonntag 8:30 Uhr bis Montag 8:30 Uhr gebunden war, ergibt sich aus der Natur der Sache, da sich der Bereitschaftsdienst in einer Klinik kaum ohne regelmäßige und feststehende Dienstzeiten regeln lässt. Hierdurch wird kein Weisungsrecht der Klägerin hinsichtlich der Arbeitszeiten begründet. Dieses fehlende Weisungsrecht hinsichtlich der Dienstzeiten ist im Rahmen der Gesamtbeurteilung von erheblicher Bedeutung, denn fachlich besteht bei ärztlichen Tätigkeiten aus der Natur der Sache eine weitgehend weisungsfreie Tätigkeit, die nur bei der Eingliederung in Hierarchien durchbrochen wird (vgl Powietzka/Bölz, KrV 2012, 137, 139). |
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| | Die Ausführung der Tätigkeit in den Betriebsräumen der Klägerin ergibt sich aus der Natur der Sache und ist daher hier, ebenso wie bei Lehrern (dazu Senatsurteile vom 21.10.2014, L 11 R 4761/13 und 24.02.2015, L 11 R 2016/13, juris), kein valides Abgrenzungskriterium. |
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| | Bei der Durchführung des Bereitschaftsdienstes unterlag der Beigeladene zu 1) keiner Kontrolle durch die Klägerin im Sinne von Einzelanordnungen. Eine Zusammenarbeit mit anderem ärztlichen Personal der Klägerin erfolgte nur in der Weise, dass eine Übergabe von der vorhergehenden bzw zur nächsten Schicht erfolgte. Dies geschah in der Form von Übergabeprotokollen; der Beigeladene zu 1) konnte freiwillig auch an Teambesprechungen teilnehmen und über etwaige Vorkommnisse während des Bereitschaftsdienstes berichten. In die tägliche routinemäßige Versorgung der Patienten war der Beigeladene zu 1) überhaupt nicht eingebunden, er war daher auch keinem Chefarzt unterstellt. Mit der „Vereinbarung über freie Mitarbeit“ hat die Klägerin den Beigeladenen zu 1) mit der selbständigen Wahrnehmung des Bereitschaftsdienstes betraut. Mit Pflegekräften der Klägerin arbeitete er lediglich in der Form zusammen, dass die diensthabende Krankenschwester ihn bei Bedarf hinzuzog und er nur im Rahmen des Bereitschaftsdienstes dieser gegenüber dann auch weisungsbefugt war, nicht jedoch hinsichtlich sonstiger organisatorischer oder personeller Belange. Diese Zusammenarbeit führt nicht dazu, dass der Beigeladene zu 1) damit schon in die Betriebsstruktur der Klägerin eingegliedert war, denn es handelt sich um im Klinikalltag übliche und notwendige Vorgehensweisen, in denen sich noch keine Weisungen der Klägerin und keine Eingliederung in deren Arbeitsorganisation widerspiegeln. Inwieweit die Frage der Eingliederung beispielsweise bei operativ tätigen Chirurgen oder Anästhesisten anders beurteilt werden müsste oder auch nicht im Hinblick darauf, dass die Eingliederung möglicherweise nicht Ausdruck der Unselbstständigkeit, sondern Teil der gerade arbeitsteilig im Team zu erbringenden geschuldeten Leistung ist (vgl Möller/Makoski, GesR 2012, 647, 651), bedarf im vorliegenden Rechtsstreit keiner Entscheidung. Der Beigeladene zu 1) musste hier anders als die angestellten Ärzte auch nicht an Dienst- bzw Teambesprechungen oder auf Verlangen der Klägerin an Weiterbildungsmaßnahmen teilnehmen. |
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| | Gegen eine selbständige Tätigkeit spricht ferner nicht, dass der Beigeladene zu 1) nicht Vertragspartei des Patienten ist, denn damit ist noch keine Aussage über den sozialversicherungsrechtlichen Status der für die Klägerin Tätigen als Beschäftigte oder Selbständige getroffen. |
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| | Der Beigeladene zu 1) hatte - wenn auch nur in eher geringem Maße - ein für Selbständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko zu tragen. Maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlusts eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist (siehe dazu BSG 28.09.2011, B 12 R 17/09 R, juris; BSG 25.04.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400, § 7 Nr 15). Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüber stehen (BSG, aaO). |
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| | Der Beigeladene zu 1) hat - wie es für Honorarärzte typisch ist - im Wesentlichen seine Arbeitskraft und weniger Kapital eingesetzt. Aus dem allgemeinen Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft nicht verwerten zu können, folgt allerdings noch kein Unternehmerrisiko wegen der einzelnen Einsätze (BSG 28.09.2011, B 12 R 17/09 R, juris); dies gilt auch im Hinblick darauf, das Anschlussangebote ungewiss sind. Gegen ein Unternehmerrisiko beim einzelnen Einsatz könnte das vereinbarte pauschale Stundenhonorar von 23 bzw 30 EUR sprechen. Doch erhielt der Beigeladene zu 1) stets nur eine Vergütung für geleistete Bereitschaftsdienste und hing damit der Gesamtverdienst vom zeitlichen Umfang seines Einsatzes ab. Davon abgesehen zeichnet sich der Bereitschaftsdienst dadurch aus, dass im Notfall bei plötzlich auftretendem Behandlungsbedarf außerhalb des regulären Klinikbetriebs geholfen wird. Er ist daher von der Bereitschaft und der Erbringung von Einsätzen im Bedarfsfall geprägt und gerade nicht von einzelnen ärztlichen Diensten, wie sie der Gebührenordnung für Ärzte zugrunde liegen. Eine feste Vergütung nach Stunden bietet sich daher für Bereitschafts- und Notärzte an und ist weder ein Argument für noch gegen die Selbstständigkeit in dem Sinne, dass kein Risiko bestehe, Arbeitsleistungen zu erbringen ohne eine Vergütung dafür zu erhalten (LSG Berlin-Brandenburg, 20.03.2015, L 1 KR 105/13, NZS 2015, 630). Der Beigeladene zu 1) hatte, auch angesichts fehlender Kontrollen durch die Klägerin, vor allem aber durch die völlig freie Übernahme von Bereitschaftsdiensten größere Freiräume und damit einen größeren Entscheidungs- und Handlungsspielraum im Rahmen seiner ärztlichen Tätigkeit. Er konnte den Einsatz seiner Arbeitskraft selbst steuern; er allein entschied, wann, wo und wie häufig er tätig wurde. |
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| | Für eine abhängige Beschäftigung spricht, dass der Beigeladene zu 1) im Verhinderungsfall nicht selbst für eine Ersatzperson sorgen musste, sondern eine Vertretung, wie bei ausfallenden angestellten Ärzten auch, über die Klägerin organisiert wurde. Auch im Außenverhältnis gegenüber den Patienten trat der Beigeladene zu 1) nicht erkennbar als Selbstständiger auf. |
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| | Unbeachtlich ist im Rahmen der Gesamtabwägung, dass keine Arbeitnehmerschutzrechte wie Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder bezahlter Urlaub vereinbart waren. Denn solche Vertragsgestaltungen sind als typisch anzusehen, wenn beide Seiten eine selbstständige freie Mitarbeit wollten. |
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| | Im Rahmen der Gesamtabwägung überwiegen klar die Merkmale, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen. Dass der Beigeladene zu 1) im Verhinderungsfall nicht selbst und auf eigenes Kostenrisiko für eine Vertretung sorgen musste und im Außenverhältnis keine Offenlegung des Status erfolgte, ist demgegenüber nicht von solchem Gewicht, dass deswegen von einer abhängigen Beschäftigung ausgegangen werden müsste. |
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| | Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.000 EUR festgesetzt. Nachdem vorliegend keine konkrete Summe im Streit steht und sich eine solche auch nicht ermitteln lässt, bestimmt sich die endgültige Festsetzung des Streitwerts nach dem Auffangstreitwert in Höhe von 5.000 EUR (st Rspr des Senats; siehe Beschluss vom 17.07.2014, L 11 R 2546/14 B, juris). |
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