Urteil vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg - 4 S 94/12

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 14. Dezember 2011 - 1 K 2091/09 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Frage, ob die Tätigkeit als „Einsatzleiter vom Dienst“ (EvD) bei der Feuerwehr der Beklagten als Arbeitszeit anzusehen ist.

Der Kläger steht als Beamter im gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst der Beklagten. Seine wöchentliche Arbeitszeit beträgt grundsätzlich 41 Stunden, seine tägliche regelmäßige Dienstzeit - auf der Grundlage einer Vier-Tage-Woche - 10,25 Stunden, wobei eine (als Bereitschaftsdienst ausgestaltete) Pause von 1,5 Stunden als Vollarbeitszeit gewertet wird. Der regelmäßige tägliche Dienst dauert von 06:45 Uhr bis 17:00 Uhr. Daneben wird er auch über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus im Wechsel mit - je nach Stellenbesetzung - fünf bis sieben weiteren Beamten in der Funktion als Einsatzleiter vom Dienst herangezogen. Der 24-Stunden-Dienst in dieser Eigenschaft (von 07:00 Uhr bis 07:00 Uhr) ist dabei so ausgestaltet, dass der Kläger zunächst während des regulären Tagesdienstes auf der Wache die Einsatzleiterfunktion ausübt und sich im Anschluss daran ab 17:00 Uhr bis zum Beginn des nächsten (ggf. auch eigenen) regulären Tagesdienstes am darauf folgenden Morgen - zu Hause oder sonst außerhalb der Feuerwache - in Alarmbereitschaft befindet; wochenends dauert der Dienst als Einsatzleiter von freitags 17:00 Uhr bis zur Übergabe der Funktion am Montag bei regulärem Dienstbeginn um 07:00 Uhr. Während des EvD-Dienstes hat der Kläger ein dafür bereit gestelltes Dienstfahrzeug mitzuführen und muss über einen Funkalarmempfänger ständig erreichbar sowie sofort einsatzbereit sein. Im Durchschnitt leistet der Kläger wöchentlich mehr als einen 24-stündigen EvD-Dienst und etwa jedes sechste Wochenende einen Wochenenddienst. Die in Abhängigkeit von der Besetzung der Planstellen für Einsatzleiter schwankende Jahressollstundenzahl für den EvD-Dienst betrug in den Jahren 2008 und 2009 jeweils 892 Stunden, im Jahr 2010 belief sie sich auf 1.040 Stunden und im Jahr 2011 auf 870 Stunden. Die Beklagte gewährt dem Kläger für diesen Dienst eine pauschale Vergütung von monatlich 300,-- EUR; Einsätze während des Dienstes werden als Arbeitszeit behandelt und als Mehrarbeit gesondert vergütet.

Im Juni 2008 machte der Kläger gegenüber der Beklagten - ebenso wie vier weitere im EvD-Dienst eingesetzte Beamte - die Einhaltung der Höchstgrenze der Richtlinie 2003/88/EG von 48 Stunden wöchentlicher Arbeitszeit und Freizeitausgleich, hilfsweise Mehrarbeitsvergütung geltend.

Am 28.08.2009 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Sigmaringen Klage erhoben und beantragt, die Beklagte zu verpflichten, ihn unter Einhaltung einer Höchstarbeitszeit von durchschnittlich 48 Stunden pro Woche zu beschäftigen, ferner die Beklagte zu verurteilen, ihm für die seit dem 01.04.2004 oberhalb einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden geleistete Zuvielarbeit Freizeitausgleich im Umfang von 4.049,85 Stunden, hilfsweise ihm dafür finanziellen Ausgleich in Höhe von 70.791,38 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu gewähren. Auf einen weiteren darauf gerichteten Antrag hin hat das Verwaltungsgericht mit Teilurteil vom 14.12.2011 im Wege der Zwischenfeststellungsklage festgestellt, dass es sich bei dem vom Kläger in der Vergangenheit zu leistenden EvD-Dienst um Arbeitszeit handelte und noch handelt. Zur Begründung hat es ausgeführt, über den zulässigen Zwischenfeststellungsantrag könne durch Teilurteil entschieden werden; von der begehrten Feststellung hänge auch die Entscheidung über die übrigen Klageanträge ab. Der EvD-Dienst außerhalb der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit sei trotz des Umstands, dass sich der Kläger währenddessen auch zu Hause oder an anderer Stelle aufhalten könne, als Bereitschaftsdienst und damit als Arbeitszeit anzusehen. Ausschlaggebend hierfür sei die Häufigkeit der Inanspruchnahme während des EvD-Dienstes, weil diese die Gestaltung der eigentlich freien Zeit in vergleichbarer Weise einschränke wie eine vom Dienstherrn vorgegebene Ortsbestimmung außerhalb des Privatbereichs; die Möglichkeit, sich während des Dienstes zu Hause oder an anderer Stelle in einem Umkreis von jedenfalls nicht mehr als 15 bis 20 km vom Innenstadtgebiet der Beklagten entfernt aufhalten zu können, qualifiziere den Dienst nicht zur bloßen Rufbereitschaft. Der informatorisch befragte stellvertretende Kommandant der Feuerwehr der Beklagten habe in der mündlichen Verhandlung dargelegt, der Einsatzleiter vom Dienst habe jährlich ca. 600 Einsätze, die Hälfte davon außerhalb der regelmäßigen Dienstzeit; am Wochenende müsse man von ein bis zwei Einsätzen pro Tag ausgehen, unter der Woche von sechs bis acht je zehn häuslicher EvD-Dienste. Der Kläger eines Parallelverfahrens habe unwidersprochen ergänzt, dass es während Urlaubs- und Abwesenheitszeiten zu zwei bis drei EvD-Diensten pro Woche komme. Die Einsatzhäufigkeit bedeute, dass der Dienst nicht nur durch das Bereithalten zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz innerhalb von nur wenigen Minuten geprägt sei, sondern auch von einer erfahrungsgemäß innerhalb des EvD-Dienstes häufig erfolgenden dienstlichen Inanspruchnahme. Dadurch sei dem Beamten die freie Gestaltung seiner an sich arbeitsfreien Zeit nicht möglich. Er sei nur in der Lage, Tätigkeiten auszuüben, die er im Einsatzfall sofort abbrechen könne. Durch die Häufigkeit der Inanspruchnahme werde auch - ungeachtet der in räumlichen Grenzen möglichen freien Wahl des Aufenthaltsorts - die räumliche Bewegungsfreiheit deutlich eingeschränkt; der Beamte sei in der Bestimmung seines Aufenthaltsorts nicht - wie in der Freizeit - wirklich frei. Diese Einschränkungen gäben dem EvD-Dienst ein durch den Dienst bestimmtes Gepräge. Damit entspreche er einem Bereitschaftsdienst und nicht einer bloßen Rufbereitschaft.

Am 13.01.2012 hat die Beklagte die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie zur tatsächlichen Ausgestaltung des EvD-Dienstes vor, dieser bestehe in Alarmbereitschaft. Nach einer Alarmierung durch die Feuerwehrleitstelle müsse der Einsatzleiter vom Dienst mit dem von ihm mitgeführten Dienstfahrzeug zum jeweiligen Einsatzort fahren und dort die Einsatzleitung übernehmen. Er halte sich nicht auf der Feuerwehrwache auf und könne seinen jeweiligen Aufenthaltsort grundsätzlich frei bestimmen. Er könne sich im häuslichen Bereich aufhalten, Veranstaltungen privater und dienstlicher Art besuchen oder Besorgungen machen. Bei wichtigen und nicht verschiebbaren Terminen bestehe auch die Möglichkeit, den Dienst (auch stundenweise) mit einem Kollegen zu tauschen, wovon Gebrauch gemacht werde. Der während der Alarmbereitschaft ständig mitzuführende Dienstwagen dürfe auch zu Privatzwecken genutzt werden; auch dritte Personen dürften befördert werden. Dienstliche Anweisungen des Inhalts, dass sich der Einsatzleiter vom Dienst in einer bestimmten Entfernung zum Stadtgebiet aufhalten müsse, existierten ebenso wenig wie solche zur Reaktionszeit, innerhalb derer die Einsatzleitung zu übernehmen sei. Allerdings gebiete es der Berufskodex der Feuerwehr, dass der Einsatzleiter vom Dienst sich nur so weit vom Stadtgebiet entferne, dass er nach einer Alarmierung zügig - möglichst sofort - die Übernahme des Einsatzes bestätigen, ausrücken und zügig am Einsatzort ankommen könne. Die Alarmbereitschaft müsse nicht in Dienstkleidung abgeleistet werden. Der Einsatzleiter dürfe Freizeitkleidung tragen und könne im Einsatzfall Dienstkleidung als Überkleidung anziehen. Im Jahr 2010 sei es während der Alarmbereitschaft des Einsatzleiters vom Dienst zu 293 Einsätzen gekommen, davon 233 in der Zeit zwischen 17:00 Uhr und 06:45 Uhr sowie 60 an Wochenenden und Feiertagen. In rechtlicher Hinsicht habe das Verwaltungsgericht verkannt, dass es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Gerichtshofs der Europäischen Union für die Einordnung einer Tätigkeit als Bereitschaftsdienst entscheidend auf die persönliche Anwesenheit des Arbeitnehmers an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort während der gesamten Dauer seines Bereitschaftsdienstes ankomme; nur dann könne der Arbeitnehmer die von ihm geschuldete Arbeitsleistung sofort und auf der Stelle erbringen. Demgegenüber handele es sich um bloße Rufbereitschaft, wenn der Arbeitnehmer in der Weise Bereitschaftsdienst leiste, dass er zwar ständig erreichbar sein müsse, ohne jedoch zur Anwesenheit in der Arbeitsstätte verpflichtet zu sein. Im Fall der Rufbereitschaft dürften nur diejenigen Stunden als Arbeitszeit gezählt werden, in denen tatsächlich eine dienstliche Tätigkeit erbracht worden sei. Komme es während der - als bloße Rufbereitschaft zu qualifizierenden - Alarmbereitschaft des Einsatzleiters vom Dienst zu einem Einsatz, werde dessen Zeit von der Beklagten als Mehrarbeitszeit vergütet. Die vom Einsatzleiter vom Dienst während der Alarmbereitschaft einzuhaltenden räumlichen Beschränkungen und das Erfordernis eines möglichst schnellen Ausrückens nach der Alarmierung rechtfertigten keine andere Beurteilung. In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung werde zwar davon ausgegangen, dass es sich nicht mehr um Rufbereitschaft handele, wenn der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer verlange, nach Abruf innerhalb einer bestimmten Zeitspanne am Einsatzort einzutreffen oder die Arbeit innerhalb einer vorgegebenen Zeit aufzunehmen. Auch bei Rufbereitschaft dürfe aber zwischen dem Abruf und der Arbeitsaufnahme nur eine solche Zeitspanne liegen, durch die der Einsatz nicht gefährdet werde, und der Arbeitnehmer dürfe sich nicht in einer Entfernung vom Arbeitsort aufhalten, die dem Zweck der Rufbereitschaft zuwiderlaufe; über diese Grenzen gehe die zu leistende Alarmbereitschaft nicht hinaus. Die Häufigkeit der Inanspruchnahme zu Einsätzen während des EvD-Dienstes könne die für die Annahme von Bereitschafsdienst vorausgesetzte Bestimmung des Aufenthaltsorts durch den Dienstherrn nicht ersetzen. Die Möglichkeit der Inanspruchnahme sei vielmehr sowohl für die Rufbereitschaft als auch für den Bereitschaftsdienst kennzeichnend, weshalb ihr keine Unterscheidungskraft zukomme. Dies gelte auch für die Intensität der vom Arbeitnehmer verrichteten Arbeit, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gerade nicht zu den wesentlichen Merkmalen des Begriffs der Arbeitszeit gehöre. Auf das Merkmal des Aufenthalts an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort könne daher allenfalls dann verzichtet werden, wenn der Arbeitnehmer jenseits der Dienststelle dem Arbeitgeber zur Verfügung stehe und gleichzeitig dessen Aufgaben wahrnehme. Dass die Einsatzzeiten die Zeiten der freien Bestimmung und Gestaltung von Aufenthaltsort bzw. Tätigkeiten überwiegen würden, habe das Verwaltungsgericht nicht festgestellt. Im Übrigen komme es in den von der Rechtsprechung behandelten Fällen des Polizeidienstes und des medizinischen Notdienstes erfahrungsgemäß nicht seltener zu Einsätzen als im feuerwehrtechnischen Dienst. Auch das besondere Belastungsempfinden einzelner Einsatzleiter vom Dienst sei unerheblich. Die überdurchschnittliche physische und psychische Inanspruchnahme sei bereits durch die Feuerwehrzulage abgegolten. Außerdem sei die Belastung eines Arbeitnehmers, der sich lediglich bereit zu halten habe, offensichtlich wesentlich geringer als diejenige eines Arbeitnehmers, der am Arbeitsplatz verfügbar sein müsse.

Die Beklagte beantragt,

das Teilurteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 14. Dezember 2011 - 1 K 2091/09 - zu ändern und die Zwischenfeststellungsklage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt dazu ergänzend aus, der Einsatzleiter vom Dienst könne seinen Aufenthaltsort während des Alarmbereitschaftsdienstes nicht frei bestimmen. Veranstaltungen zu besuchen oder Besorgungen zu machen (z.B.: Einkauf verderblicher Waren), scheitere schon daran, dass der Einsatzleiter vom Dienst jederzeit mit der unverzüglichen Übernahme eines Einsatzes und der Fahrt zum Unglücksort rechnen müsse. Er müsse dann die Veranstaltung vorzeitig verlassen und ggf. mitgenommene Partner oder Kinder zurücklassen. Er trage immer das Risiko, etwa ein Eintrittsgeld ohne Erhalt einer Gegenleistung zu verlieren. Das erkenne auch die Beklagte, wenn sie auf die Möglichkeit des zeitweiligen Tauschs von Diensten verweise. Auch gemeinsame Aktivitäten mit der Familie seien während des Dienstes nicht möglich. Selbst wenn die Mitnahme dritter Personen im Dienstfahrzeug gestattet sein sollte, sei dies nutzlos, da die Familie im Fall eines Einsatzes an Ort und Stelle zurückgelassen werden müsse. Insbesondere ggf. Kinder an einen Unglücksort mit Schwerverletzten oder gar Toten mitzunehmen, sei nicht vorstellbar. Von der zugestandenen Möglichkeit des Tragens von Freizeitkleidung könne in aller Regel während des EvD-Dienstes kein Gebrauch gemacht werden, da die Beklagte im Einsatzfall erwarte, dass der Einsatzleiter seine Uniform trage. Sich Überkleidung im Falle der Alarmierung erst überzuziehen, würde es unmöglich machen, die Einsatzleitung in der gebotenen Zeit zu übernehmen. Die räumlichen Restriktionen bei der Ausübung der EvD-Dienstes beruhten auch auf dienstlichen Anweisungen. Der stellvertretende Feuerwehrkommandant habe in der mündlichen Verhandlung für die Beklagte erklärt, es bestehe eine grobe Bindung an das Innenstadtgebiet; aufgrund der geographischen Lage sei hier ein Umkreis von 15 bis 20 km um die Feuerwache maßgeblich, diese Distanz entspreche auch der Entfernung der Wohnorte einzelner EvD-Beamter zur Feuerwache. Ihm und seinen Kollegen sei auch in verschiedenen Fällen durch den Feuerwehrkommandanten sowie dessen Stellvertreter die Wahrnehmung von Terminen an Orten, die mehr als fünf Kilometer außerhalb des Stadtgebiets lägen, während des EvD-Dienstes untersagt worden. Die Beklagte erwarte im Fall einer Alarmierung während der Alarmbereitschaftszeit eine sofortige Übernahme der Einsatzleitung. Für den angrenzenden Landkreis, mit dem die Beklagte eine gemeinsame Rettungs- und Feuerwehrleitstelle betreibe, bestehe eine ausdrückliche Vorgabe, wonach der Einsatzleiter die Übernahme des Einsatzes innerhalb von vier Minuten bestätigen müsse, andernfalls der Alarm wiederholt werde. Die Beklagte bediene sich derselben technischen Alarmierungseinrichtungen und erwarte deshalb ebenfalls eine Rückmeldung des Einsatzleiters vom Dienst innerhalb dieser Zeitspanne. Der Feuerwehrkommandant der Beklagten habe in der Vergangenheit bereits eine Rechtfertigung des jeweiligen Einsatzleiters vom Dienst verlangt, wenn es im Ausnahmefall einmal zu einer Überschreitung der erwarteten Reaktionszeit gekommen sei. Die enge zeitliche Vorgabe ergebe sich auch aus dem Brandschutzbedarfsplan der Beklagten, in dem es heiße, die höchstzulässige Eintreffzeit für die erste Einheit von Feuerwehrbeamten am Einsatzort dürfe zehn, für die zweite Einheit fünfzehn Minuten betragen; da der Einsatzleiter vom Dienst nach dem Dienstverteilungsplan der Beklagten die Einsatzleitung vor Ort zu übernehmen habe, dürfe er nicht erst weit nach den Einsatzkräften den Einsatzort erreichen. Die fehlende Anwesenheit des Einsatzleiters vom Dienst auf der Feuerwache während der Alarmbereitschaftszeit genüge nicht, um den EvD-Dienst als der Rufbereitschaft zugehörig zu bewerten. Es treffe nicht zu, dass er nur am Arbeitsplatz dem permanenten Zugriff des Dienstherrn unterliege. Er nehme einen Funkmeldeempfänger mit nach Hause, durch den er im Einsatzfall alarmiert werde. Die Alarmierung erreiche ihn dabei während der häuslichen Alarmbereitschaftszeit ebenso wie zu den Zeiten des EvD-Dienstes tagsüber auf der Wache. In gleicher Weise habe er innerhalb von vier Minuten die Einsatzleitung zu übernehmen und sich vom Einsatzfahrzeug aus bei der Leitstelle zu melden; bereits mit dem Besteigen des Fahrzeuges beginne der Einsatz. Durch das ständige Mit-sich-Führen des Funkmeldeempfängers könne der Einsatzleiter vom Dienst bei jeder beliebigen Tätigkeit zu jedem beliebigen Zeitpunkt kontaktiert werden. Die dadurch bedingte Beanspruchung sei nicht geringer als diejenige bei einem Bereitschaftsdienst auf der Wache. Die räumlichen Beschränkungen beinhalteten ebenso große Einschränkungen für die freie Gestaltung der Zeit wie die Vorgabe eines Zeitrahmens bis zur Aufnahme der Arbeit. Die persönliche Anwesenheit des Beamten in der Dienststelle sei nicht notwendige Voraussetzung für die Annahme eines Bereitschaftsdienstes. Vielmehr sei bereits von Arbeitszeit auszugehen, wenn sich der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort zu dessen Verfügung aufhalten müsse. Die Beklagte umgehe dabei die Bestimmung eines konkreten Orts, an dem er sich aufzuhalten habe, indem sie ihn mit einem Funkmeldeempfänger und einem Einsatzleitfahrzeug ausstatte, die er immer mit sich zu führen habe. Eindeutig folge aus der Häufigkeit seiner dienstlichen Inanspruchnahme während des EvD-Dienstes dessen Einordnung als Bereitschaftsdienst. Er werde während eines solchen Dienstes wochentags durchschnittlich einmal und während eines Wochenenddienstes durchschnittlich dreimal alarmiert und zur sofortigen Einsatzleitung herangezogen. Dies lasse erkennen, dass die Beklagte als Dienstherr - anders als beim Konzept der Rufbereitschaft - nicht davon ausgehen könne, den Beamten gerade nicht zu benötigen und lediglich im Ausnahmefall auf ihn zurückgreifen zu müssen. Mit ihrer Organisation des EvD-Dienstes verstoße die Beklagte auch gegen das Erfordernis der Einhaltung einer täglichen Mindestruhezeit von elf Stunden (Art. 3 RL 2003/88/EG); der Einsatzleiter vom Dienst arbeite vor seiner Alarmbereitschaft 10,25 Stunden voll und habe auch im Anschluss daran nicht etwa Freizeit, sondern wiederum einen weiteren Dienst von 10,25 Stunden zu leisten.

Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts und der Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht im Wege der Zwischenfeststellungsklage festgestellt, dass es sich bei dem auch außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit zu leistenden Dienst des Klägers als Einsatzleiter vom Dienst um Arbeitszeit handelt.

Die Zwischenfeststellungsklage ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 14.02.2011 - 7 B 49.10 -, NVwZ 2011, 509; vgl. auch Urteil vom 12.01.2012 - 7 C 5.11 -, BVerwGE 141, 311; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 42 RdNr. 74) dargelegt hat - nach § 173 VwGO i.V.m. § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.

Sie ist auch begründet. Als Einsatzleiter vom Dienst verrichtete bzw. verrichtet der Kläger Bereitschaftsdienst, der der Arbeitszeit zuzurechnen ist.

1. Arbeitszeit im Sinn von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ist jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer - dazu zählen auch (Feuerwehr-)Beamte (vgl. Art. 1 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie; EuGH, Beschluss vom 14.07.2005 - C-52/04 -, Personalrat Feuerwehr Hamburg, Slg. 2005, I-7111; Urteil vom 25.11.2010 - C-429/09 -, Fuß, Slg. 2010, I-12167; BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 29.11 -, BVerwGE 143, 381) - gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeiten ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Unter Ruhezeit ist demgegenüber jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit zu verstehen (Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie). Beide - autonom auszulegenden - Begriffe schließen einander aus (EuGH, Urteil vom 03.10.2000 - C-303/98 -, SIMAP, Slg. 2000, I-7963, RdNr. 47; Urteil vom 09.09.2003 - C-151/02 -, Jaeger, Slg. 2003, I-8389, RdNr. 48). Der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zufolge fallen dabei Zeiten, die von Bediensteten im Rahmen von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsort abgeleistet werden, unabhängig davon unter den Begriff der Arbeitszeit im Sinn der Richtlinie, welche Arbeitsleistungen während dieses Dienstes tatsächlich erbracht werden (Urteile vom 03.10.2000, a.a.O., RdNr. 48 und vom 09.09.2003, a.a.O., RdNr. 49; Urteil vom 01.12.2005 - C-14/04 -, Dellas, Slg. 2005, I-10279, RdNr. 46; Beschluss vom 11.01.2007 - C-437/05 -, Vorel, Slg. 2007, I-333, RdNr. 27; Urteil vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 55); entscheidend für diese Annahme sei der Umstand, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten und sich zu dessen Verfügung zu halten, um gegebenenfalls sofort seine Leistungen erbringen zu können. Die Abgrenzung der beiden Begrifflichkeiten ist unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs und des Zwecks der Richtlinie vorzunehmen, der darin besteht, Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung der Arbeitnehmer aufzustellen.

Die unionsrechtlichen Vorgaben und das daraus folgende Begriffsverständnis sind gemäß § 67 Abs. 1 Satz 3 LBG (§ 90 Abs. 1 Satz 3 LBG a.F.) auch für die Auslegung des auf Kommunalbeamte anzuwendenden Landesrechts maßgeblich, das seinerseits selbst keine allgemein geltende ausdifferenzierte (Legal-)Definition der Arbeitszeit - in Abgrenzung von Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft - enthält, sondern sich insoweit vielmehr auf einzelne Regelungsbereiche beschränkt (vgl. etwa § 4 Abs. 6 Satz 1 EZulVOBW). Jedenfalls aber ist anerkannt - und etwa auch von § 67 Abs. 2 Satz 1 LBG (§ 90 Abs. 3 Satz 1 LBG a.F.) vorausgesetzt (vgl. die Begründung des Entwurfs des Dienstrechtsreformgesetzes in LT-Drs. 14/6694 S. 436) -, dass Bereitschaftsdienst als volle Arbeitszeit zählt (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.; Gelhaar, in: Müller/Beck, Beamtenrecht in Baden-Württemberg, § 67 LBG, RdNr. 38), obwohl (auch) er durch überwiegende Phasen der Ruhe und Entspannung geprägt ist (BVerwG, Urteil vom 29.04.2004 - 2 C 9.03 -, Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 8). Demgegenüber soll Rufbereitschaft vorliegen, wenn sich der Beamte in seiner Freizeit auf Anordnung zu Hause oder an einem von ihm anzuzeigenden Ort seiner Wahl in der Nähe seines Wohnsitzes oder im Empfangsbereich eines von ihm mitzuführenden Fernmeldegeräts (z.B. Eurofunkempfänger, Funktelefon) bereithalten muss, um bei Bedarf zur Dienstleistung abberufen werden zu können (so Nr. 3.2 zu § 90 LBG a.F. in der Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums zur Durchführung des Landesbeamtengesetzes - VwV-LBG - vom 18.07.2003, GABl. 2003 S. 502; ähnlich die Beschreibung in der Vorläufigen Orientierungshilfe des Innenministeriums zur Anwendung des Landesbeamtengesetzes vom 14.02.2011 S. 77; Gelhaar, a.a.O., RdNr. 40).

Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgehend vom allgemeinen und vom Normgeber rezipierten arbeitszeitrechtlichen Verständnis des Begriffs des Bereitschaftsdienstes im Beamtenrecht für die Abgrenzung insbesondere zur Rufbereitschaft für (allein) maßgeblich erachtet, ob der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten hat, wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (Urteil vom 22.01.2009 - 2 C 90.07 -, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 31 m.w.N.; Urteil vom 29.09.2011 - 2 C 32.10 -, BVerwGE 140, 351).

2. Hieran gemessen ist der von den Beteiligten als „häusliche Alarmbereitschaft“ oder „Bereitschaftsdienst von zuhause“ bezeichnete Dienst des Einsatzleiters vom Dienst als Bereitschaftsdienst und damit als Arbeitszeit anzusehen. Dieser unterscheidet sich von einem - unstreitig zur Arbeitszeit zählenden - „klassischen“ Bereitschaftsdienst eines Einsatzleiters vom Dienst auf der Feuerwache im Wesentlichen nur dadurch, dass sich der Beamte währenddessen auch zuhause oder sonst außerhalb der Feuerwache aufhalten darf. Die konkrete Ausgestaltung des EvD-Dienstes durch die Beklagte bzw. aufgrund der ihm innewohnenden Sachzwänge lässt jedoch nicht die Annahme zu, dass es sich dabei deshalb um Freizeit bzw. vorwiegend der Erholung vom Dienst bestimmte Ruhezeit - in Gestalt einer (bloßen) Rufbereitschaft - handeln könnte.

Die Beklagte hat die unabdingbare ständige und sofortige Verfügbarkeit des Einsatzleiters vom Dienst, die auch Voraussetzung bzw. Auflage der seitens des Innenministeriums erteilten Ausnahme von der Pflicht zur Aufstellung einer Einsatzabteilung der Berufsfeuerwehr nach § 6 Abs. 2 Satz 1 FwG war, und dessen regelmäßige Inanspruchnahme während der „Alarmbereitschaft“ eingeplant. Auch ohne dass es einer diesbezüglichen ausdrücklichen (schriftlichen) Anordnung bedarf, folgt schon aus der Natur („Berufskodex“ der Feuerwehr) und dem insoweit übereinstimmenden Verständnis des Einsatzleiterdienstes, dass der Einsatzleiter vom Dienst den weiteren Bereich des Stadtgebiets der Beklagten bzw. einen Umkreis von maximal 15 bis 20 Kilometern um die Feuerwache nicht verlassen darf, sondern sich für die sofortige Übernahme eines Einsatzes bereithalten muss (vgl. zur Annahme von Bereitschaftsdienst bei einer räumlichen Beschränkung Hessisches LAG, Urteil vom 06.10.2006 - 3 Sa 1439/05 -, Juris). Zudem ist der Beamte auch innerhalb dieses Rahmens ist nicht völlig frei in der Wahl seines Aufenthaltsorts, vielmehr hat er stets das ihm überlassene Dienstfahrzeug mitzuführen und sich in dessen Nähe aufzuhalten. In Anbetracht dessen spricht bereits einiges dafür, dass sich der Einsatzleiter damit - den vom Gerichtshof der Europäischen Union formulierten charakteristischen Merkmalen der Arbeitszeit entsprechend - „an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten und sich zu dessen Verfügung zu halten [hat], um gegebenenfalls sofort seine Leistungen erbringen zu können“. Denn der Ort der Dienstverrichtung im Fall einer Alarmierung außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit ist schließlich nicht die Feuerwache, sondern der zumeist (irgendwo) im Stadtgebiet gelegene Einsatzort.

Aber auch unabhängig davon kann in der Gesamtschau mit den übrigen Restriktionen der Freizeitgestaltung während des EvD-Dienstes nicht allein auf die - in den aufgezeigten Grenzen - freie Bestimmung des Aufenthaltsorts durch den Beamten und die Möglichkeit zum Aufenthalt (auch) im privaten Bereich abgestellt werden.

Zwar hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seiner Rechtsprechung bislang (nur) den Bereitschaftsdienst „in Form persönlicher Anwesenheit“ „am Arbeitsplatz“ unter den Begriff der Arbeitszeit gefasst und demgegenüber betont, dass etwas anderes (bei Rufbereitschaft) gilt, wenn der Beamte ständig erreichbar sein muss, ohne jedoch zur Anwesenheit in der Einrichtung verpflichtet zu sein (vgl. etwa die Urteile vom 03.10.2000, a.a.O., RdNrn. 48 bis 52, vom 09.09.2003, a.a.O., RdNrn. 65 und 68, und vom 01.12.2005, a.a.O., RdNr. 48). Der Gerichtshof hatte allerdings - auf der Grundlage der ihm unterbreiteten Sachverhalte - auch keine Veranlassung, auf die Frage einzugehen, ob das Anwesenheitskriterium lediglich hinreichende oder darüber hinaus auch notwendige Bedingung für die Zurechnung einer Dienstform zur Arbeitszeit sein soll. Vielmehr hat der Gerichtshof etwa in seiner Entscheidung in der Rechtssache Grigore (Beschluss vom 04.03.2011 - C-258/10 -, Slg. 2011, I-20, RdNrn. 50, 56, 58 und 66f.) betont, dass nicht nur explizit auf die Arbeitszeit bezogene Regelungen zu berücksichtigen sind, sondern auch solche, die sonst praktische Auswirkungen auf die Arbeitszeitgestaltung haben - einschließlich ihrer faktischen Umsetzung -, sowie die dazugehörigen Begleitumstände.

Vor diesem Hintergrund ist auch die weitere Ausgestaltung des EvD-Dienstes in zeitlicher Hinsicht in den Blick zu nehmen und in die gebotene Gesamtbetrachtung einzubeziehen. Insoweit ist der Dienst maßgeblich dadurch gekennzeichnet und bestimmt, dass der Einsatzleiter vom Dienst im Fall einer Alarmierung den Einsatz sofort - d.h. innerhalb weniger Minuten - zu übernehmen und den Dienst aufzunehmen hat, ohne dass es darauf ankommt, ob die Beklagte hierfür eine exakte Minutenzahl vorgegeben oder gar ausdrücklich (schriftlich) angeordnet hat. Durch den Faktor Zeit wird damit letztlich auch die dem Beamten grundsätzlich zustehende Bestimmung des Aufenthaltsorts durch den Dienstherrn bzw. durch die dem Feuerwehrdienst innewohnenden Sachzwänge stark beschränkt; die zeitlichen Vorgaben nehmen dem Kläger - auch wenn er sich zuhause aufhalten kann - die Möglichkeit, sich frei zu bewegen und sich auch anderen privaten Interessen und Hobbys oder familiären Angelegenheiten zu widmen (vgl. dazu die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung, die auch bei Zeitspannen von 10 bis 20 Minuten zwischen Abruf und Arbeitsaufnahme Bereitschaftsdienst annimmt: BAG, Urteile vom 19.12.1991 - 6 AZR 592/89 -, NZA 1992, 560, und vom 31.01.2002 - 6 AZR 214/00 -, ZTR 2002, 432; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.09.2012 - 11 Sa 81/12 -, ZTR 2013, 19; LAG Köln, Urteile vom 13.12.2011 - 11 Sa 863/11 -, Juris, und vom 13.08.2008 - 3 Sa 1453/07 -, ZTR 2009, 76; ArbG Mainz, Urteil vom 21.06.2011 - 6 Ca 69/11 -, ArztR 2012, 99).

Hinzu kommt die bereits vom Verwaltungsgericht herausgestellte Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der „häuslichen Alarmbereitschaft“, die dieser das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz gibt (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22.01.2009, a.a.O.), sodass sich diese Zeit bei wertender Betrachtung nicht mehr als Rufbereitschaft darstellt, die lediglich sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird (dazu auch: BVerwG, Urteil vom 19.01.1988 - 1 C 11.85 -, Buchholz 451.23 Arbeitszeitrecht Nr. 5). Nach den von den Beteiligten - jedenfalls in ihrer Größenordnung - nicht in Frage gestellten Feststellungen des Verwaltungsgerichts fallen nämlich durchschnittlich wochenends ca. ein bis zwei Einsätze pro Tag an und während der Woche etwa sechs bis acht Einsätze auf zehn EvD-Dienste. Die Einsatzalarmierung während eines EvD-Dienstes stellt damit die Regel und nicht die Ausnahme dar. Insbesondere etwa auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich bei den benannten Alarmierungshäufigkeiten um Durchschnittszahlen handelt und es mitunter - wie vom Kläger mit der Berufungserwiderung für ein (nicht repräsentatives) Wochenende mit elf Einsätzen konkret beispielhaft dargestellt - phasenweise (unkalkulierbar) zu einer noch deutlich intensiveren Inanspruchnahme kommen kann, ist es dem diensthabenden Einsatzleiter nicht verlässlich möglich, die - an sich als dienstfrei vorgesehene - Zeit während der Bereitschaft so zu gestalten, dass er in hinreichendem Maß Ruhe und Erholung finden kann; eben dies muss aber in Anbetracht des Schutzzwecks der Richtlinie 2003/88/EG ein maßgebliches Abgrenzungskriterium sein. Die nicht näher substantiierte Behauptung der Beklagten, in den von der Rechtsprechung behandelten Fällen des Polizeidienstes und des medizinischen Notdienstes komme es erfahrungsgemäß nicht seltener zu Einsätzen als im feuerwehrtechnischen Dienst, vermag dies nicht in Frage zu stellen.

Auch der Rechtsauffassung der Beklagten, der Intensität der vom Arbeitnehmer verrichteten Arbeit komme insoweit keine Unterscheidungskraft zu, weil sie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gerade nicht zu den wesentlichen Merkmalen des Begriffs der Arbeitszeit gehöre, folgt der Senat nicht. Der Gerichtshof hat zwar die Prüfung des Vorliegens von Arbeitszeit stets unabhängig davon vorgenommen, welche Arbeitsleistungen der Betroffene während des Bereitschaftsdienstes tatsächlich erbracht hat (vgl. nur Urteile vom 01.12.2005, a.a.O., RdNr. 46 m.w.N., und vom 11.01.2007, a.a.O., RdNr. 27), seine diesbezüglichen Ausführungen aber jeweils in einen Begründungszusammenhang gestellt, der lediglich auf die Darlegung ausgerichtet war, dass Zeiten der Inaktivität während des Bereitschaftsdienstes - sogar solange der Betroffene schläft (vgl. Urteil vom 09.09.2003, a.a.O.) - insoweit unschädlich sind.

Dass sich ein Beamter - worauf die Beklagte abhebt - auch während einer Rufbereitschaft nicht in einer Weise vom Ort der möglichen Dienstverrichtung entfernen darf, dass die Aufnahme des Dienstes nicht innerhalb einer angemessenen Zeitspanne möglich ist, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Die Abgrenzung zwischen Bereitschaftsdienst einerseits und Rufbereitschaft andererseits ist im Hinblick auf dieses Kriterium schließlich gerade danach vorzunehmen, ob der Beamte - jeweils auf sofortigen Abruf - seine Arbeitstätigkeit „unverzüglich“ bzw. „sofort“ oder (nur) „alsbald“ aufzunehmen hat (BVerwG, Urteil vom 19.01.1988, a.a.O., m.w.N.), wobei in beiden Alternativen eine übermäßige räumliche Distanz zum Dienstort nicht möglich ist, wohl aber im Fall der Rufbereitschaft eine weitgehend freie Gestaltung der privaten Aktivitäten in dieser Zeit. Ihr dienstliches Gepräge erhält die Wartezeit des Einsatzleiters vom Dienst - wie dargelegt - eben dadurch, dass er mit einer Alarmierung und einer sofortigen Einsatzübernahme in prognostisch verlässlicher Regelmäßigkeit rechnen muss und sich nicht darauf einrichten kann, nur vereinzelt zum Dienst herangezogen zu werden; dass die Zeiten der dienstlichen Inanspruchnahme diejenigen der Ruhephasen überwiegen müssen, wird nicht gefordert. Vor diesem Hintergrund kann der EvD-Dienst auch nicht - wie vom Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - mit dem Abruf von Bediensteten eines Landratsamts als Katastrophenschutzbehörde (außerhalb ihrer Dienstzeit) im Fall eines Hochwasseralarms verglichen werden.

Zu einer Vorlage der Rechtssache an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV sieht der Senat keine Veranlassung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Sie ist - bezogen auf die Kosten des erfolglosen Berufungsverfahrens - nicht der Endentscheidung durch das Verwaltungsgericht vorzubehalten (BVerwG, Urteil vom 07.07.1970 - VII C 18.68 -, BVerwGE 36, 16; Olbertz, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 154 RdNr. 14).

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Beschluss vom 26. Juni 2013

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe