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| | Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. |
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| | Der Senat konnte über die Berufung der Klägerin aufgrund mündlicher Verhandlung entscheiden, obwohl die Beklagte keinen Vertreter in die mündliche Verhandlung entsandt hatte und im Berufungsverfahren auch keinen förmlichen Antrag gestellt hat. Die Beklagte ist gemäß § 110 Abs. 1 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in der Terminsbestimmung darauf hingewiesen worden, dass auch im Falle ihres Ausbleibens entschieden werden kann. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, einen Sachantrag zu stellen. Maßgeblich für den Streitgegenstand sind die von der Klägerin erhobenen Ansprüche. |
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| | Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig (§§ 143, 144 SGG) und begründet. Der angefochtene Bescheid vom 14.08.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.02.2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Der Beigeladene zu 1) war bei der Klägerin vom 01.09.2012 bis zum 31.12.2012 nicht abhängig beschäftigt und unterlag nicht der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. |
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| | Rechtsgrundlage des als Verwaltungsakt zu qualifizierenden Schreibens vom 14.08.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.02.2016 ist § 28h Abs. 2 SGB IV. Die Beklagte war als Einzugsstelle für den Erlass des Bescheides zuständig. Einer Entscheidung durch die Beklagte stand die Bestandskraft des Bescheides vom 20.03.2013 durch den Beigeladenen zu 4) über das Nichtvorliegen einer Rentenversicherungspflicht als Selbständiger nicht entgegen, da der Bescheid eine andere Frage betrifft. Ein Statusfeststellungsverfahren (§ 7a SGB IV) war nicht anhängig, vielmehr hatte die Beklagte mit Schreiben vom 09.04.2013 ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Zwar verschickte die Beklagte mit dem Schreiben „Versicherungsrechtliche Beurteilung nach § 28 Abs. 2 SGB IV“ einen mit „Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status“ überschriebenen Fragenbogen, auf dem auch der Beigeladene zu 1) sowie die Klägerin jeweils ankreuzten, dass sie beantragen, nach § 7a SGB IV festzustellen, dass eine Beschäftigung nicht vorliegt, jedoch sollte damit ausweislich des Schreibens der Beklagten und des weiteren Verfahrensablaufs kein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV betrieben werden. |
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| | Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist (dazu und zum Folgenden statt Vieler m.w.N. BSG, Urt. v. 11.11.2015, B 12 R 10/14 R, SozR 4-2400 § 7 SGB IV Nr. 28). Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeiten über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw. selbständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (BSG v. 11.11.2015, B 12 KR 10/14 R, SozR 4-2400, § 7 SGB IV Nr. 28). |
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| | Ausgangspunkt zur Feststellung des Gesamtbildes für die Beurteilung ist das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Maßgeblich ist insoweit die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. BSG v. 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400, § 7 SGB IV Nr. 17; LSG Baden-Württemberg v. 24.1.2017, L 11 KR 1554/16, juris). Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbständigkeit ist somit regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen (dazu und zum Folgenden statt Vieler m.w.N. BSG, Urt. v. 11.11.2015, B 12 R 10/14 R, SozR 4-2400 § 7 SGB IV Nr. 28). Dazu haben Verwaltung und Gerichte zunächst deren Inhalt konkret festzustellen. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen „Etikettenschwindel“ handelt, der unter Umständen als Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, gegebenenfalls den Inhalt des hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen. |
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| | Nach den genannten Grundsätzen gelangt der Senat unter Abwägung aller Umstände zu der Überzeugung, dass der Beigeladene zu 1) im Zeitraum vom 01.09.2012 bis zum 31.12.2012 eine selbständige Tätigkeit als Wärmeableser/Monteur bei der Klägerin ausgeübt hat und daher nicht der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag. |
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| | Die der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) für die Klägerin zugrunde liegende „Vertragsvereinbarung über eine freie Mitarbeitertätigkeit“ spricht von einer freien Mitarbeitertätigkeit. Doch ist die Bezeichnung als solche allein nicht maßgebend für die Einordnung als Beschäftigter oder Selbständiger. Vielmehr kommt es auf die vertragliche Ausgestaltung im Konkreten an. Mit dem Vertrag überträgt die Klägerin dem Beigeladenen zu 1) das Ablesen und die Montage der Erfassungsgeräte für Wärme und Wasser. Weitere Vorgaben im Hinblick auf die Art und Weise der Erledigung der Aufgabe werden in der Vereinbarung nicht getroffen. Es findet sich weder eine Regelung im Vertrag, dass der Beigeladene zu 1) zur persönlichen Erbringung der Leistung verpflichtet ist, so dass er sich Dritter bedienen konnte und er damit, selbst wenn er Dritte nicht einsetzte, die entsprechende Rechtsmacht besaß, noch sind etwa Präsenzpflichten im Betrieb und Kontroll- oder Weisungsrechte der Klägerin vertraglich geregelt. Die Übertragung der Aufgaben erfolgte durch schriftliche Einzelaufträge der Klägerin, in denen die Objekte und Wohnung benannt wurden, bei denen Wartungsarbeiten durchzuführen waren. Der Beigeladene zu 1) war nicht verpflichtet, die von der Klägerin angefragten Tätigkeiten zu übernehmen, sondern konnte darüber frei entscheiden und Anfragen der Klägerin ablehnen. Er bestimmte damit selbst über den Umfang seiner Tätigkeit für die Klägerin, die andererseits frei darüber entscheiden konnte, ob und in welchem Maße der Beigeladene zu 1) beauftragt wird. Im streitgegenständlichen Zeitraum blieb die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) für die Klägerin vom Arbeitsumfang her hinter dem Umfang einer Vollzeitbeschäftigung zurück, so dass er noch andere Tätigkeiten in der Zeit hätte ausführen können. Dass er tatsächlich im streitgegenständlichen Zeitraum nur einen weiteren anderen Auftrag ausführte, ist insoweit für die Beurteilung der Tätigkeit für die Klägerin, die gerade auch nicht Vollzeit erfolgte, nicht relevant. |
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| | Aus der fehlenden Vereinbarung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder von bezahltem Urlaub folgt allerdings noch nicht eine Qualifikation als selbständige Tätigkeit (vgl. LSG Baden-Württemberg v. 24.01.2017, L 11 KR 1554/16, juris). Ist eine selbständige Tätigkeit gewollt, wie hier mit der Vertragsvereinbarung über eine freie Mitarbeitertätigkeit, entspräche die Gewährung von Entgeltfortzahlung und Urlaubsgeld nicht dem gewollten Vertragstyp und ist insoweit als typisch für entsprechende Verträge anzusehen. Entsprechendes gilt im Ergebnis für die Gewerbeanmeldung. Der Gewerbeanmeldung des Beigeladenen zu 1) kommt für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der Tätigkeit keine Aussagekraft zu (vgl. LSG Baden-Württemberg v. 24.01.2017, L 11 KR 1554/16, juris), denn es findet bereits keine Überprüfung durch die zuständigen Gewerbebehörden hinsichtlich des Vorliegens einer sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung statt. Zwar setzt die Anmeldung eines Gewerbes eine selbständige Tätigkeit voraus, doch begründet sie für sich allein noch keine solche. |
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| | Für eine selbständige Tätigkeit spricht die fehlende Eingliederung des Beigeladenen zu 1) in die Arbeitsorganisation der Klägerin. Von der Klägerin erhielt er bei Übernahme eines Auftrags die Adresse des jeweiligen Objekts mit der Mitteilung der dort zu erledigenden Aufgaben, ohne dass damit Weisungen im Hinblick auf die Art und Weise der Durchführung und Erledigung der Aufgaben im Einzelnen erfolgten. Vielmehr blieb es dem Beigeladenen zu 1) freigestellt, wie er die Arbeiten erledigte. Der Beigeladene zu 1) vereinbarte selbständig die Termine, war insoweit auch Ansprechpartner bei Terminproblemen der Kunden und führte die Tätigkeit des Ablesens und der Montage nach seinen Vorstellungen aus, ohne dass dabei durch die Klägerin Kontrollen und Weisungen erfolgten. Zeitlich war der Beigeladene zu 1), wie schon in der vertraglichen Vereinbarung geregelt, in der Gestaltung seiner Tätigkeit frei und hatte die Arbeiten nur innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten zu erledigen, so dass damit ein zeitliches Weisungsrecht, wie für einen Beschäftigten typisch, nicht bestand. Ein solches Weisungsrecht wäre z.B. gegeben, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder der Mitarbeiter auch ohne entsprechende Vereinbarung in nicht unerheblichem Umfang herangezogen wird, ihm die Arbeitszeiten letztlich zugewiesen werden (vgl Senatsurteile vom 07.11.2017, L 11 R 2507/16 ZVW und vom 21.10.2014, L 11 R 4761/13, beide in juris). Dies war nicht der Fall. |
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| | Dass der Beigeladene zu 1) im Verhinderungsfall die Nichterledigung der Klägerin mitteilen und nach Erledigung der Tätigkeit, die Klägerin über die Erledigung und deren Ergebnis informieren musste, führt nicht dazu, dass er damit arbeitnehmertypisch in die Betriebsorganisation der Klägerin eingegliedert war. Nicht jede Abstimmung über einzelne Arbeitsabläufe führt zu einer Eingliederung des Auftragnehmers in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers. Wie der Senat bereits entscheiden hat, ist z.B. eine Rücksichtnahme auf betriebliche Belange bei selbstständigen Auftragsarbeiten ebenso üblich wie die Vereinbarung, projektbezogene Zeitvorgaben einzuhalten (Senatsurteil vom 06.02.2018, L 11 R 4499/16, juris). Zudem fuhr der Beigeladene zu 1) weder einen Firmenwagen noch trug er Firmenkleidung der Klägerin. Dass er sich als Ableser für die Erfassungsgeräte der Klägerin zu erkennen geben musste, bedeutet nicht, dass er damit als Beschäftigter der Klägerin auftrat. |
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| | Der Klägerin stand aufgrund der zwischen ihr und dem Beigeladenen zu 1) getroffenen Vereinbarungen kein Weisungsrecht zu. Die tatsächliche Durchführung der Ablese- und Wartungsarbeiten erforderte auch keine Einzelweisungen seitens der Klägerin, weil der vom Beigeladenen zu 1) geschuldete Leistungsumfang bereits mit der Auftragsannahme vorab vereinbart wurde (Anzahl der Wohnungen, zeitlicher Rahmen und das konkrete Honorar nach Pauschalen). Andere oder zusätzliche Aufgaben konnten dem Beigeladenen zu 1) aufgrund des zwischen ihm und der Klägerin bestehenden Vertrages nicht zugewiesen werden. Diese Gesichtspunkte sprechen für ein Vertragsverhältnis als freier Mitarbeiter (Selbständiger). Darin unterscheiden sich sog freie Mitarbeiter von Beschäftigten, die auf Abruf tätig werden und deren Tätigkeit dennoch als abhängige versicherungspflichtige Beschäftigung zu qualifizieren ist. Personen, die auf Abruf tätig werden, üben idR selbst dann eine abhängige Beschäftigung aus, wenn sie - in begrenztem Umfang - die Möglichkeit haben, einen Arbeitseinsatz abzulehnen, weil sie bei Annahme des „Auftrags“ verpflichtet sind, die im Betrieb des Auftraggebers anfallenden Arbeiten ggf nach Weisung zu erledigen (vgl Senatsurteil vom 26.07.2016, L 11 R 4903/15 juris). |
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| | Das im Regelfall erforderliche Werkzeug in Form von Hammer und Schraubenzieher stammte zudem vom Beigeladenen zu 1) selbst, sodass ein bei Bedarf ggf. erforderlicher, von der Klägerin gestellter Montagekoffer mit Spezialwerkzeug nicht dazu führt, dass der Beigeladene zu 1) allein schon mit einem Nutzen des Koffers in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingegliedert war und damit deren Weisungen unterlag; entsprechendes gilt im Hinblick auf die Teilnahme an Schulungen (Trinkwasser), die als solches in Anbetracht des ansonsten bestehenden Gestaltungsspielraums noch nicht zur Qualifikation der gesamten Tätigkeit als abhängige Beschäftigung führen. Angesichts des für die Tätigkeit regelmäßig nur in geringem Umfange erforderlichen Werkzeuges und der Bereitstellung der Austauschuhren durch die Klägerin, bedurfte es zudem keiner eigenen Betriebsstätte. Im Vordergrund der Tätigkeit stand die Dienstleistung bei einem nur geringen Einsatz sächlicher Mittel, so dass dem Fehlen einer besonderen Betriebsstätte keine indizielle Bedeutung für das Vorliegen einer Beschäftigung zukommt. Dem Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte kommt für die Beschäftigung und gegen selbständige Tätigkeit indizielle Bedeutung in der Regel nur dann zu, wenn eine solche Betriebsstätte bei Tätigkeiten der fraglichen Art zu erwarten oder notwendig ist (vgl. BSG v. 31.03.2017, B 12 R 7/15 R, SozR 4-2400, § 7 Nr. 30). |
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| | Der Beigeladene zu 1) trug trotz des im Vordergrund stehenden Dienstleistungscharakters der Tätigkeit ein - wenn auch eher geringes - unternehmerisches Risiko. So konnte er eine Vergütung nur beanspruchen, wenn er Aufträge erhielt und die Leistung auch erbracht hatte, während hingegen einem abhängig Beschäftigten ein Lohnanspruch schon dann zusteht, wenn er sich arbeitsbereit hält. Ein Mindesteinkommen war dem Beigeladenen zu 1) nicht garantiert, vielmehr hing sein Verdienst davon ab, wie viele Aufträge er erhielt und annehmen konnte. Zwar folgt aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggf. nicht verwerten zu können, noch kein Unternehmerrisiko bezüglich der einzelnen Einsätze (vgl BSG v.18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, SozR 4-2400, § 7 SGB IV Nr. 25). Doch ist ein unternehmerisches Tätigwerden bei reinen Dienstleistungen, die im Wesentlichen nur Know-how, Arbeitszeit und Arbeitsaufwand voraussetzen, ohnedies nicht mit größeren Investitionen in Werkzeuge, Arbeitsgerät oder Arbeitsmaterialien verbunden. Das Fehlen solcher Investitionen ist deshalb bei reinen Dienstleistungen kein ins Gewicht fallendes Indiz für eine (abhängige) Beschäftigung und gegen unternehmerisches Tätigwerden (BSG, v. 31.03.2017, B 12 R 7/15 R, SozR 4-2400, § 7 SGB IV Nr. 30). Im Übrigen konnte der Beigeladene zu 1) mit der Vereinbarung eines höheren Preises nach Stückzahlen größere Gewinne durch ein höheres Entgelt erzielen und konnten ihm bessere Verdienst- und Gewinnchancen als einem vergleichbaren Beschäftigten durch mehr Aufträge und schnelleres Arbeiten erwachsen. Der Geschäftsführer der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die vereinbarten Preise nicht bei allen freien Mitarbeitern („Sublern“) gleich waren. Andererseits hatte der Beigeladene zu 1) auch unternehmerische Risiken. So hätte es sein können, dass die Ausführung einzelner Arbeiten länger dauerte als von ihm erhofft und dass er mehrere Besuche in einem Objekt unternehmen musste, weil nicht alle vereinbarten Termine eingehalten wurden. |
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| | Dass die Vergütung in § 2 des Vertrages im Vorhinein festgelegt war, spricht schließlich ebenfalls nicht gegen eine selbständige Tätigkeit, denn die Entgelthöhe nach Stückzahlen wurde von der Klägerin nicht einseitig vorgegeben, sondern war nach den Ausführungen des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat das Ergebnis der Vertragsverhandlungen. Die Vergütung unterscheidet sich im Übrigen mit dem Abstellen auf die Stückzahlen von einer an der Arbeitszeit nach Stunden orientierten Entlohnung wie sie für eine Beschäftigung typisch ist. Dass der Beigeladene zu 1) die gleichen Arbeiten wie fest angestellte Mitarbeiter der Klägerin erledigte und ab dem 01.01.2013 ausdrücklich auch als Beschäftigter für die Klägerin tätig wurde, steht einer Einordnung der vorher auf einer anderen Grundlage und nach vereinbarten Stückpreisen bezahlten Tätigkeit im streitgegenständlichen Zeitraum, der für die rechtliche Beurteilung maßgebend ist, als selbständige Tätigkeit nicht entgegen. |
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| | Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf § 197a SGG iVm. § 52 Abs. 3 GKG. Das Verfahren betrifft eine reine Statusfeststellung auf der Grundlage von § 28h SGB IV, so dass wie bei Verfahren nach § 7a SGB IV der Auffangstreitwert festzusetzen ist (st Rspr des Senats). |
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