Urteil vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg - 4 S 685/20

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 5. November 2019 - 5 K 4690/18 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Gewährung einer Schichtzulage. Er ist der Deutschen Bahn AG zugewiesener Beamter des Bundeseisenbahnvermögens im Amt eines Bundesbahnhauptsekretärs. Im streitgegenständlichen Zeitraum von 2015 bis 2018 war er teilzeitbeschäftigt mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 25 Wochenstunden, wobei die Vollzeitbeschäftigung in seinem Dienstbereich eine Wochenarbeitszeit von 39 Stunden umfasste. Der Dienstplan des Klägers, der im streitgegenständlichen Zeitraum durchgängig im Schichtdienst arbeitete, sah von Montag bis Freitag eine Frühschicht von 04.28 Uhr bis 13.02 Uhr und eine Spätschicht von 13.00 Uhr bis 23.38 Uhr, am Samstag eine Frühschicht von 05.46 bis 13.02 Uhr und eine Spätschicht von 13.00 Uhr bis 00.19 Uhr und am Sonntag eine Frühschicht von 05.46 Uhr bis 13.02 Uhr sowie eine Spätschicht von 13.00 Uhr bis 23.38 Uhr vor.

Mit Schreiben vom 20.12.2016 an die DB Netz AG beantragte der Kläger eine Neuberechnung und Nachzahlung der Schichtzulage 1 nach § 20 Abs. 5 Satz 1 sowie der Schichtzulagen 4 und 5 nach § 20 Satz 2 lit. a und b der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen vom 03.12.1998 (BGBl 1998, 3497, in der bis 30.09.2013 geltenden Fassung - Erschwerniszulagenverordnung, nachfolgend: EZulV a.F.) seit 01.01.2006. Dies ergebe sich aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.03.2009 - 2 C 12.18 -. Die Vorgehensweise bei Teilzeitbeschäftigten sei außerdem im Rundschreiben des BMI vom 05.01.2010 beschrieben. Mit Schreiben vom 16.01.2017 wandte sich der Kläger erneut gegen die seiner Auffassung nach zu geringe Gewährung der Schichtzulagen 1, 4 und 5. Die zur Erreichung der Schichtzulage 1 von ihm zu leistenden Stunden und der Auszahlungsbetrag seien im Verhältnis zur Arbeitszeit zu kürzen. In den Monaten, in welchen die von ihm zwischen 20 Uhr und 6 Uhr geleistete Arbeitszeit den Umfang von 16,25 Stunden erreiche, stehe ihm zumindest ein Betrag in Höhe von 36,56 EUR zu.

Mit Schreiben der DB Netz AG vom 21.04.2017 an den Kläger wurde ausgeführt, die Abrechnung der Nebenbezüge des Klägers sei korrekt auf Basis des § 20 Abs. 5 EZulV erfolgt. Für eine Neuberechnung bestehe kein Anlass. Es werde in Abstimmung mit dem Bundeseisenbahnvermögen mitgeteilt, dass die genannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sich nicht auf den Bahnbereich beziehe. Sie beziehe sich vielmehr auf die Fortzahlung der Wechselschichtzulage nach § 20 Abs. 1 EZulV; für den DB-Konzern hingegen fänden sich in § 20 Abs. 5 EZulV Sonderregelungen zur Schichtzulage. Die beiden Regelungen hätten unterschiedliche Ansätze. Für die Bemessung der Wechselschichtzulage nach § 20 Abs. 1 EZulV a.F. seien durchschnittlich geleistete Stunden zugrunde gelegt und die Zulage als feststehender Monatsbetrag gewährt worden. § 20 Abs. 5 EZulV regele dagegen Zahlungen für tatsächlich geleistete Stunden. Die in dem zitierten Rundschreiben des BMI vom 05.01.2010 für bestimmte Sachverhalte enthaltene Regelung dahingehend, dass bei Teilzeitbeschäftigten eine proportional zum Arbeitsumfang reduzierte zeitliche Mindestanforderung zugrunde zu legen ist, beziehe sich nur auf die Regelungen des § 20 Abs. 1 und Abs. 2 EZulV sowie § 3 EZulV. Auf den für den DB-Konzern geltenden § 20 Abs. 5 EZulV finde das Rundschreiben keine Anwendung. In den Hinweisen des Bundeseisenbahnvermögens zu § 20 EZulV (Nr. 20.5.2) werde explizit darauf hingewiesen, dass teilzeitbeschäftigte Beamte eine Schichtzulage nach § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV in Höhe der Tabellenwerte erhielten, wenn der jeweilige Schwellenwert (mindestens gerundet 25 Stunden Nachtdienst im Monat) erreicht werde. Ein Anspruch auf Neuberechnung ergebe sich auch nicht aus § 2a EZulV. Die Regelung zur Verringerung der Mindeststundenzahl bei Teilzeitbeschäftigten in Satz 1 beziehe sich ausdrücklich nur auf Zulagen nach § 3 Abs. 1 und 3 Satz 2 sowie § 17a Satz 1 Nr. 2 EZulV. § 6 BBesG gelte nur für die im Abschnitt 4 der EZulV geregelten Zulagen, nicht jedoch für die Sonderregelung für den DB-Konzern, die in Abschnitt 5 geregelt sei.

Unter dem 25.02.2018 beantragte der Kläger beim Bundeseisenbahnvermögen eine Neuberechnung der ihm seit Januar 2000 zustehenden Schichtzulagen. Während ein vollzeitbeschäftigter Mitarbeiter die Schichtzulage 1 durchschnittlich zehnmal im Jahr erhalte, bekomme er diese nur durchschnittlich siebenmal. Er müsse im Verhältnis zu seiner Arbeitszeit einen überdurchschnittlichen Anteil an Nachtdienststunden erbringen, um über die geforderte 25 Stunden-Schwelle zu gelangen. Dies stelle eine Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten dar. Nach der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit (nachfolgend: RL 97/81/EG) dürften Teilzeitbeschäftigte in ihren Beschäftigungsbedingungen gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten nicht schlechter gestellt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung sei aus objektiven Gründen gerechtfertigt. Wo dies angemessen sei, gelte der Pro-rata-temporis-Grundsatz. Bis zum 31.03.2018 erwarte er einen rechtsmittelfähigen Bescheid.

Am 22.06.2018 erhob der Kläger beim Verwaltungsgericht Klage. Er sei den Erschwernissen, welche mit der Schichtzulage 1 abgegolten werden sollten, genauso ausgesetzt wie Vollzeitbeschäftigte. Er leiste an den Tagen, an denen er seine Tätigkeit ausübe, die gleichen Dienste wie seine in Vollzeit beschäftigten Kollegen, auch hinsichtlich der auf diese Tage entfallenden Zeitstunden. Aufgrund des Umstandes, dass er nicht an fünf, sondern an drei oder vier Tagen die Woche tätig werde, sei es ihm erheblich erschwert, die Schichtzulage 1 überhaupt zu erhalten. Hierdurch werde er zu Unrecht und ohne objektiven Grund gegenüber den Vollzeitbeschäftigten benachteiligt, weil seine Belastung in Relation zu seiner Arbeitszeit identisch sei. Da sein Antrag auf Neuberechnung der ihm zustehenden Schichtzulage 1 nicht beschieden worden sei, sei Klage geboten.

Der Beklagte trat dem entgegengetreten. Es sei bereits fraglich, ob die Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage vorlägen. Seitens des Beklagten sei das Schreiben des Klägers vom 25.02.2018 nicht als Widerspruch gegen das Schreiben der DB Netz AG vom 21.04.2017 gewertet worden, weil der Kläger darin ausschließlich eine Neuberechnung der Schichtzulage 1 rückwirkend bis zum Jahr 2000 beantragt, während er in den beiden vorherigen Schreiben eine Neuberechnung der Schichtzulagen 1, 4 und 5 für die Zeit ab 2006 gefordert habe. Das Schreiben vom 25.02.2018 stelle mithin einen neuen Antrag dar, der richtigerweise an die DB Netz AG zu richten gewesen wäre. Insoweit sei der Beklagte weder dazu verpflichtet, einen Verwaltungsakt noch einen Widerspruchsbescheid zu erlassen. Im Übrigen sei eine Kürzung des in § 20 Abs. 5 EZulV geregelten Schwellenwertes für die Schichtzulage 1 aufgrund Teilzeitbeschäftigung nicht vorzunehmen. Sobald aber ein Teilzeitbeschäftigter den Schwellenwert erreicht habe, sei von einer anteiligen Zahlung abzusehen. Auf diese Weise werde dem Grundsatz, dass Teilzeitbeschäftigte nicht benachteiligt werden dürfen, vollumfänglich Rechnung getragen. Erhalte der Kläger, wie vorgetragen, sieben statt wie Vollzeitbeschäftigte zehn Mal im Jahr die Schichtzulage, entspreche dies dem Anteil seiner Teilzeitbeschäftigung von 70 Prozent.

Daraufhin ergänzte der Kläger, sein Schreiben vom 25.02.2018 sei als Widerspruch gegen die ablehnende Entscheidung vom 21.04.2017 zu werten. Bei der Bestimmung des Zeitraums der geforderten Neuberechnung sei ihm ein Fehler unterlaufen; er habe eine Neuberechnung erst seit Januar 2006, nicht Januar 2000 erreichen wollen. Der Umstand, dass die Erschwerniszulage, verglichen mit Vollzeitbeschäftigten, ein seinem Arbeitszeitanteil entsprechendes Verhältnis erreicht habe, sei zufällig. Indem der Verordnungsgeber die Belastungsgrenzen für Voll- und Teilzeitbeschäftigte identisch festgelegt habe, habe er im Ergebnis für Teilzeitbeschäftigte eine identische Belastungsgrenze statuiert. Hierin liege eine mit Unionsrecht unvereinbare Benachteiligung teilzeitbeschäftigter Beamter. Daraus folge für ihn ein gekürzter Anspruch auf die Schichtzulage 1 bereits ab 16,23 Stunden Nachtdienst im Monat.

Das Verwaltungsgericht verurteilte den Beklagten mit Urteil vom 05.11.2019, dem Kläger für die Zeit ab 01.01.2015 bis einschließlich 31.12.2018 für die Monate, in denen er mindestens 16,02 Stunden, aber weniger als 22,44 Stunden in der Zeit zwischen 20.00 Uhr und 06.00 Uhr Dienst geleistet hat, eine Zulage gemäß § 20 Abs. 5 Satz 1 Erschwerniszulagenverordnung vom 30.09.2013 i.d.F. der Deutsche-Bahn-Schichtzulagenverordnung i.d.F. vom 11.12.2015 in Höhe von 36,05 EUR,

für die Monate, in denen er mindestens 22,44 Stunden, aber weniger als 28,85 Stunden in der Zeit zwischen 20.00 Uhr und 06.00 Uhr Dienst geleistet hat, eine Zulage gemäß der genannten Vorschrift in Höhe von 39,65 EUR,

für die Monate, in denen er mindestens 28,85 Stunden, aber weniger als 35,26 Stunden in der Zeit zwischen 20.00 Uhr und 06.00 Uhr Dienst geleistet hat, eine Zulage gemäß der genannten Vorschrift in Höhe von 45,06 EUR,

für die Monate, in denen er mindestens 35,26 Stunden, aber weniger als 41,67 Stunden in der Zeit zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr Dienst geleistet hat, eine Zulage gemäß der genannten Vorschrift in Höhe von 50,47 EUR

und für die Monate, in denen er mindestens 41,67 Stunden, aber weniger als 48,07 Stunden Dienst geleistet hat, eine Zulage gemäß der genannten Vorschrift in Höhe von 55,88 EUR zu zahlen.

Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus: Die Klage sei nicht deshalb unzulässig, weil das erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt worden sei. Das Schreiben des Klägers vom 25.02.2018 sei als Widerspruch zu verstehen. Spätestens zum insoweit entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung lägen die Voraussetzungen der Untätigkeitsklage vor. Die Klage sei auch begründet. Denn die Regelung des § 20 Abs. 5 EZulV a.F. stelle eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Teilzeit- gegenüber Vollzeitbeschäftigten dar. Das dort normierte Mindeststundenerfordernis sei daher gemäß dem pro-rata-Grundsatz entsprechend dem Beschäftigungsanteil des Klägers herabzusetzen. Denn im Ergebnis würde durch die Statuierung identischer Belastungsgrenzen von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten eine höhere Belastungsgrenze für Teilzeitbeschäftigte festgelegt. Rechtfertigungsgründe für diese Ungleichbehandlung seien nicht ersichtlich. Auch habe der Beklagte nicht hinreichend dargetan, dass eine relevante gesundheitliche Belastung durch die Tätigkeit zur Nachtzeit erst ab einem monatlichen Umfang von 25 Stunden eintrete.

Am 03.03.2020 hat der Beklagte die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung eingelegt. Er rügt zum einen, die DB Netz AG habe vom Verwaltungsgericht beigeladen werden müssen. Zum anderen habe das Verwaltungsgericht dem Kläger zu Unrecht eine Zulage für Dienst zu wechselnden Zeiten zugesprochen, obwohl es im vorliegenden Fall um eine Zulage für Dienste zwischen 20.00 Uhr und 06.00 Uhr gehe. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Wechselschichtzulage sei nicht auf die vorliegende Nachtdienstzulage übertragbar. Im Übrigen habe der Verordnungsgeber mit seiner tabellarischen Staffelung die Belastungsgrenzwerte abschließend geregelt. Die Erschwernis trete nämlich erst ab den Grenzwerten ein. Ferner sei die Berechnung der Zulage durch das Verwaltungsgericht in zweifacher Weise fehlerhaft: Zum einen dürfe die Höhe der Zulage nicht gekürzt werden. Zum anderen habe das Verwaltungsgericht einen fehlerhaften Ausgangswert zugrunde gelegt. Gemäß § 87 BBG i.V.m. der Arbeitszeitverordnung seien 41 Stunden als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit festgesetzt. Diese und nicht die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten 39 Wochenstunden hätten als Berechnungsgrundlage angesetzt werden müssen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 05.11.2019 - 5 K 4690/18 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil und vertieft sein bisheriges Vorbringen.

Dem Senat liegen die Akten des Beklagten und des Verwaltungsgerichts vor. Hierauf sowie auf die im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof gewechselten Schriftsätze wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die nach der Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist das angegriffene Urteil nicht wegen eines Verstoßes gegen § 65 Abs. 2 VwGO aufzuheben. Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt nicht vor, weil die DB Netz AG vom Verwaltungsgericht nicht notwendig beigeladen werden musste. Denn die Konstellation einer notwendigen Beiladung ist lediglich gegeben, wenn Dritte an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Das ist der Fall, wenn die Sachentscheidung nicht getroffen werden kann, ohne dass dadurch gleichzeitig unmittelbar und zwangsläufig Rechte des Dritten gestaltet, bestätigt oder festgestellt, verändert oder aufgehoben werden. Dabei ist es nicht ausreichend, dass die Beiladung aus tatsächlichen oder verwaltungsinternen Gründen notwendig erscheint. Vielmehr ist erforderlich, dass die Entscheidung aus Rechtsgründen nur einheitlich ergehen kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.06.2007 - 6 VR 5.07 -, Juris Rn. 6). Daran fehlt es hier. Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich, dass zwar die Personalverwendungsnachweise, die Grundlage für die Neuberechnung der Schichtzulage sind, bei der DB Netz AG und nicht beim Beklagten geführt werden. Insoweit handelt es sich jedoch nur um ein Verwaltungsinternum, das Abläufe im Rechtskreis des Beklagten betrifft, nicht aber dazu führt, dass die Entscheidung über die begehrten Schichtzulagen gleichzeitig notwendig auch in Rechte der DB Netz AG eingreift. Denn Dienstherr des Klägers und Verpflichteter durch die Erschwerniszulagenverordnung a.F. ist allein der Beklagte (vgl. Art. 1 § 7 Abs. 1 ENeuOG/BEZNG; § 3 Abs. 1, § 20 Abs. 5 EZulV a.F.).

II.

Die Klage ist auch zulässig. Insbesondere steht ihr nicht entgegen, dass das gemäß § 126 Abs. 2 BBG grundsätzlich erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt worden ist. Denn die Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO liegen vor, weil der Beklagte ohne zureichenden Grund nicht in angemessener Frist sachlich über den Widerspruch des Klägers entschieden hat, dem in vorliegender Konstellation der Leistungsklage kein entsprechender Antrag vorausgehen musste (vgl. BVerwG, Urteile vom 28.06.2001 - 2 C 48.00 - und vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 -, Juris). Das Verwaltungsgericht wertete das Schreiben des Klägers vom 25.02.2018, das gemäß § 70 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch an den Beklagten als die hier zuständige Widerspruchsbehörde (vgl. § 126 Abs. 3 Satz 1 BBG i.V.m. Art. 1 § 10 Abs. 2 ENeuOG/BEZNG) gerichtet werden konnte, zutreffend als Widerspruch. Denn der Kläger begehrte damit unmissverständlich den Erlass eines rechtsmittelfähigen Bescheids. Dass er dabei nur die Neuberechnung der Schichtzulage 1 und nicht zusätzlich die der Zulagen 4 und 5 forderte und dies versehentlich rückwirkend schon seit dem Jahr 2000, nimmt dem Schreiben nicht seinen Charakter als Widerspruch. Gegebenenfalls hätte der Beklagte nachfragen müssen, wenn er stattdessen von einem Neuantrag ausgehen wollte, über den er ebenfalls nicht entschieden hat.

III.

Die auf die Schichtzulage 1 gemäß § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV a.F. für den Zeitraum 01.01.2015 bis 31.12.2018 gerichtete Klage ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den insoweit bestehenden Anspruch des Klägers zutreffend ermittelt und tenoriert.

Rechtsgrundlage dieses Anspruchs ist der bis zum 30.09.2013 in Kraft gewesene § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV a.F. i.V.m. den entsprechend greifenden § 2a Satz 1 EZulV, § 6 Abs. 1a Nr. 3 BBesG in unionsrechtskonformer Anwendung unter Berücksichtigung des Pro-rata-temporis-Grundsatzes.

Gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 EZulV gilt für Beamte des Bundeseisenbahnvermögens auch für den hier streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.01.2015 bis 31.12.2018 § 20 Abs. 5 EZulV a.F. ausdrücklich fort. Nach Satz 1 der Norm erhalten solche Beamte, wenn sie wie der Kläger im ständigen Schichtdienst eingesetzt werden, eine Zulage nach bestimmten Stufen, die sich an der Zahl der zwischen 20.00 Uhr und 06.00 Uhr geleisteten Stunden pro Monat orientiert. Die in der dortigen Tabelle niedrigste Stufe beginnt allerdings erst bei 25 Stunden pro Monat, d.h. Beschäftigte, die im Monat unter 25 Stunden Nachtdienst geleistet haben, erhalten gar nichts, wogegen sich der aufgrund seiner Teilzeitbeschäftigung hierdurch benachteiligte Kläger überzeugend wendet.

Die in § 2a EZulV normierte Reduzierung der Mindeststundenzahl bei Teilzeitbeschäftigung findet ihrem Wortlaut nach keine Anwendung auf die hier im Streit stehende, in § 24 Abs. 1 Nr. 1 EZulV i.V.m. § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV a.F. geregelte Schichtzulage 1. Mit dem Verwaltungsgericht geht auch der Senat davon aus, dass eine solche Schichtzulagenregelung jedoch gegen Unionsrecht verstößt. Denn im Falle des Klägers liegt eine in den Geltungsbereich der Richtlinie 97/81/EG fallende (hierzu 1.) Ungleichbehandlung wegen Teilzeitbeschäftigung vor (hierzu 2.), die nicht gerechtfertigt ist (hierzu 3.). Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung muss das Mindesterfordernis von 25 Nachtstunden aufgrund des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs im vorliegenden Fall unangewendet bleiben, und die Zulage ist entsprechend dem Pro-rata-temporis-Grundsatz auf der Berechnungsgrundlage von 39 Wochenstunden bei Vollzeitarbeit anzupassen (hierzu 4.).

1. Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich der Richtlinie 97/81/EG ist auch für den vorliegenden Fall der Schichtzulage 1 wegen Nachtdienste in Bezug auf den teilzeitbeschäftigten Kläger unzweifelhaft eröffnet (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.03.2009 - 2 C 12.08 -, Juris Rn. 16). Denn die Richtlinie führt gemäß ihrem Artikel 1 die am 06.06.1997 zwischen den europäischen Sozialpartnern (UNICE, CEEP, EGB) geschlossene Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit durch, die sich gemäß ihrer Präambel ausdrücklich auf alle Beschäftigungsbedingungen von Teilzeitbeschäftigten erstreckt.

2. § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV a.F. bewirkt unter Umständen wie den hier vorliegenden eine Ungleichbehandlung von Voll- und Teilzeitbeschäftigten im Sinne von § 4 Abs. 1 des Anhangs zu Richtlinie 97/81/EG. Danach dürfen Teilzeitbeschäftigte in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil sie teilzeitbeschäftigt sind, gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus objektiven Gründen gerechtfertigt.

Wie der Kläger von Anfang an zu Recht geltend machte, hat das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die in § 20 Abs. 1 EZulV a.F. normierte Wechselschichtzulage überzeugend entschieden, dass es eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten gegenüber Vollzeitbeschäftigten darstellt, wenn dieselbe Nachtdienststundenanzahl Voraussetzung für die Gewährung der Zulage ist (BVerwG, Urteil vom 26.03.2009 - 2 C 12.08 -, Juris Rn. 15 unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 27.05.2004, Rs. C-285/02 ). In Reaktion hierauf wurde § 2a EZulV geschaffen, der für die nunmehr in den §§ 17a ff. EZulV normierte Zulage für Dienste zu wechselnden Zeiten eine Reduzierung der Mindeststundenzahl vorsieht (vgl. Nr. 1.1. der Durchführungshinweise zur Verordnung zur Änderung von Vorschriften für Dienst zu wechselnden Zeiten; RdSchr. des BMI vom 12.11.2013 - D 3 – 30200/41#10 / D2 – 30105/7#1).

Diese Neuregelung jedoch ist unionsrechtlich unzureichend, wie vorliegender Fall illustriert. Denn ebenso, wie das Erfordernis der gleichen Stundenanzahl eine Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten gegenüber Vollzeitbeschäftigten in Bezug auf die Wechselschichtzulage beinhaltet, bewirkt dann auch das Erfordernis der gleichen Nachtdienststundenzahl eine Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten bei der Schichtzulage 1 nach § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV a.F. Denn diese Erschwerniszulage 1 trägt dem Umstand Rechnung, dass Dienstformen mit Belastungen des Biorhythmus durch häufig wechselnde Arbeitszeiten und einem Anteil von Nachtdienststunden eine besondere Erschwernis darstellen, die durch die reguläre beamtenrechtliche Besoldung noch nicht abgedeckt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.03.2009 - 2 C 12.08 -, Juris Rn. 8; Senatsurteil vom 21.01.2015 - 4 S 1644/14 -, Juris Rn. 25, sowie § 47 BBesG und § 1 EZulV). Durch die bestehende, bezüglich der erforderlichen Stundenzahl nicht zwischen Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten differenzierende Regelung werden an teilzeitbeschäftigte Beamte in Relation zu ihrer Arbeitszeit höhere Anforderungen gestellt, um in den Genuss der Zulage zu kommen. Denn im vorliegenden Fall muss ein Teilzeitbeschäftigter im Verhältnis zu seiner regulären Arbeitszeit mehr Stunden in dem Zeitraum zwischen 20.00 Uhr und 06.00 Uhr ableisten als ein Vollzeitbeschäftigter.

Weiter illustriert der Zweck der Zulage die Ungleichbehandlung: Die Zulage soll ausgleichen, dass eine bestimmte Erschwernis in der regulären Besoldung noch nicht hinreichend abgedeckt ist, wobei dem Verordnungsgeber eine gewisse Einschätzungsprärogative zusteht. Wenn der Verordnungsgeber also festlegt, dass bei einem Vollzeitbeschäftigten unter 25 Stunden Nachtdienst pro Monat (§ 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV a.F.) als regulär hinzunehmende Erschwernis noch in der allgemeinen Besoldung mit enthalten sind, ist dies im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden. Bei Teilzeitbeschäftigten hingegen ist die allgemeine Besoldung nach dem Pro-rata-temporis-Grundsatz vermindert, der unionsrechtlich ausdrücklich gilt, wo es, wie bei der Schichtzulage 1, angemessen ist (vgl. § 4 Abs. 2 des Anhangs zu Richtlinie 97/81/EG). Proportional hierzu nimmt dann allerdings auch die darin enthaltene, reguläre Erschwernisabgeltung ab. Damit aber müssen sich auch die Grenzwerte entsprechend verringern, um eine hinreichende Gleichbehandlung von Voll- und Teilzeitbeschäftigten zu gewährleisten.

Etwas Anderes könnte nur gelten, wenn nachweisbar wäre, dass eine gewisse Anzahl von Nachtdiensten pro Monat schlechthin keine Belastung darstellen würde. Dafür spricht indes nichts. Auch die hier einschlägigen Normen gehen nicht davon aus. Denn sie halten ausweislich des oben genannten Zwecks grundsätzlich jeden Nachtdienst für eine im Ansatz ausgleichsbedürftige Erschwernis, die jedoch in der Regel bis zu einem gewissen Grad durch die Grundbesoldung abgedeckt ist.

3. Die durch den Schwellenwert von 25 Mindestnachtstunden in § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV a.F. normierte Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt. Aus Sicht des Senats sind hierfür jedenfalls keine hinreichenden sachlichen Gründe für die verhältnismäßige Mehrbelastung teilzeitbeschäftigter Beamter im Vergleich zu vollzeitbeschäftigten Beamten ersichtlich. Der Beklagte hat solche auch nicht weiter vorgetragen.

4. Die insoweit richtlinienwidrige Regelung des § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV a.F. ist zu korrigieren. Soweit die Norm 25 Mindestnachtstunden festsetzt, ist sie wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts in diesem Umfang zu Gunsten des Klägers unanwendbar (EuGH, Urteil vom 22.10.1998, Rs. C-10/97 ). Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann sich der Einzelne in allen Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, vor den nationalen Gerichten gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen, wenn dieser die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat. Eine Unionsvorschrift ist unbedingt, wenn sie eine Verpflichtung normiert, die an keine Bedingung geknüpft ist und zu ihrer Durchführung oder Wirksamkeit auch keiner weiteren Maßnahmen der Unionsorgane oder der Mitgliedstaaten bedarf. Sie ist hinreichend genau, um von einem Einzelnen geltend gemacht und vom Gericht angewandt werden zu können, wenn sie in unzweideutigen Worten eine Verpflichtung festlegt (EuGH, Urteil vom 01.07.2010, Rs. C-194/08, Rn. 44 ff. ). Eine Richtlinie ist auch dann unmittelbar anwendbar, wenn Umsetzungsmaßnahmen zwar in Kraft getreten sind, diese aber eine vollständige Anwendung der Richtlinie nicht tatsächlich gewährleisten (EuGH, Urteil vom 11.07.2002, Rs. C-62/00, Rn. 23 ff. ; Senatsurteil vom 06.11.2012 - 4 S 797/12 -, DÖV 2013, 319).

So liegt der Fall hier. Im Hinblick auf Teilzeitbeschäftigung sind das Diskriminierungsverbot und der Pro-rata-temporis-Grundsatz aus § 4 des Anhangs zu Richtlinie 97/81/EG in § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV a.F. nicht vollständig in deutsches Recht umgesetzt. Sowohl das Diskriminierungsverbot als auch der Pro-rata-temporis-Grundsatz sind inhaltlich unbedingt und hinreichend genau. Die Frist zu ihrer Umsetzung in nationales Recht ist bereits seit 20.01.2000 abgelaufen (vgl. Art. 2 Abs. 1 RL 97/81/EG).

Steht eine Vorschrift des nationalen Rechts mit Unionsrecht nicht in Einklang, verlangt zunächst die Pflicht zur unionsrechtskonformen Auslegung, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden alles tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um den „effet utile“ des Unionsrechts zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem verfolgten Ziel im Einklang steht. Ist eine unionsrechtskonforme Auslegung allerdings nicht möglich, muss die unionsrechtswidrige nationale Regelung, die in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt, nach dem Grundsatz des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unangewendet bleiben (vgl. Senatsurteil vom 17.12.2015 - 4 S 1211/14 -, Juris Rn. 71 ff., m.w.N.)

Vorliegend ist eine unionsrechtskonforme Auslegung der § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV a.F. hinsichtlich der 25 Mindestnachtstunden nicht möglich. Mithin muss diese Zulagenvoraussetzung unangewendet bleiben. Ergänzend muss der Pro-rata-temporis-Grundsatz aus § 4 des Anhangs zu Richtlinie 97/81/EG, der auch in § 2a EZulV enthalten ist, auf die Stundenregelungen des § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV a.F. erstreckt werden. Das Verwaltungsgericht hat demnach zu Recht auf die regelmäßige Arbeitszeit von 39 Stunden pro Woche abgestellt und die 25 Stunden pro Woche, die der Kläger arbeitet, hierzu unionsrechtskonform ins Verhältnis gesetzt.

Sofern der Beklagte nunmehr einwendet, die reguläre Arbeitszeit betrage beamtenrechtlich eigentlich 41 Wochenstunden, widerspricht dies zunächst dem Vortrag in erster Instanz, wo die Beteiligten übereinstimmend angegeben haben, die reguläre Arbeitszeit sei mit 39 Stunden anzusetzen. Mit seinem Vortrag, es sei doch auf die grundsätzlich geschuldeten 41 Wochenstunden abzustellen, auch wenn im Dienstbereich des Klägers nur 39 Stunden bei Vollzeitbeschäftigung festgesetzt seien, kann der Beklagte im Übrigen nicht durchdringen. Denn diese Berechnungsweise würde zu dem realitätsfernen und widersprüchlichen Ergebnis führen, dass dann eigentlich alle Vollzeitbeschäftigten im Dienstbereich des Klägers als „juristische Teilzeitkräfte (39/41)“ anzusehen wären, und dennoch für Vollzeitdienst besoldet würden. Bezugspunkt der Vollzeit-Arbeitszeitberechnung muss im Falle des Klägers mithin eine 39-Stundenwoche sein.

Das Verwaltungsgericht hat auch die Höhe der Zulage zutreffend entsprechend der Teilzeitbeschäftigung des Klägers gekürzt. Zwar sieht der Wortlaut von § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV a.F. eine solche Kürzung eigentlich nicht vor. Auch der Verweis von § 2a Satz 3 EZulV auf § 6 BBesG für Zulagen nach Abschnitt 4 greift vorliegend nicht, weil die hier streitige Schichtzulage 1 gemäß § 24 Abs. 1 EZulV bezahlt wird, d.h. sich aus Abschnitt 5 ergibt. Dies steht der unionsrechtlich geforderten Anwendbarkeit des Pro-rata-temporis-Grundsatzes allerdings nicht entgegen. Denn der Verordnungsgeber hat die Problematik der Teilzeitbeschäftigung im Rahmen der Schichtzulage 1 nach § 20 Abs. 5 Satz 1 EZulV offenbar übersehen bzw. jedenfalls nicht hinreichend richtlinienkonform geregelt. Daher kann insoweit § 6 Abs. 1 BBesG entsprechend angewendet werden, der als Ausprägung des Pro-rata-temporis-Grundsatzes europarechtskonform ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.03.2009 - 2 C 12.08 -, Juris, Rn. 13). Das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts erweist sich mithin als vollumfänglich zutreffend.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Revision ist zuzulassen, weil die Frage der unionsrechtskonformen Bestimmung von Voraussetzungen und Höhe der Zulage nach § 20 Abs. 5 (a.F.), § 24 EZulV für Teilzeitbeschäftigte grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat.

Beschluss vom 5. August 2020

Der Streitwert wird gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG auf 359,50 EUR festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe