Urteil vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 19 Sa 63/21

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 9. Juli 2021 - 12 Ca 29/21 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Zwischen den Parteien ist der Anspruch auf Zahlung von Zuschlägen zum (Ruf-) Bereitschaftsdienst im Streit.

Die Klägerin ist für die Beklagte, die als Gesellschaft mit beschränkter Haftung ein Universitätsklinikum betreibt, als Fachärztin tätig. Die Klägerin ist Mitglied des Betriebsrats. Der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte in kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (TV-Ärzte/VKA) findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Nach Maßgabe von § 10 TV-Ärzte/VKA ist die Klägerin zur Leistung von Ruf- und Bereitschaftsdiensten verpflichtet.

§ 10 Abs. 11 des Tarifvertrages in der seit 1. Januar 2020 geltenden Fassung lautet:

(11) 1Die Lage der Dienste der Ärztinnen und Ärzte wird in einem Dienstplan geregelt, der spätestens einen Monat vor Beginn des jeweiligen Planungszeitraumes aufgestellt wird. 2Wird die vorstehende Frist nicht eingehalten, so erhöht sich die Bewertung des Bereitschaftsdienstes gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 für jeden Dienst des zu planenden Folgemonats um 10 Prozentpunkte bzw. wird zusätzlich zum Rufbereitschaftsentgelt ein Zuschlag von 10 Prozent des Entgelts gemäß § 11 Abs. 3 auf jeden Dienst des zu planenden Folgemonats gezahlt. 3Ergeben sich nach der Aufstellung des Dienstplanes Gründe für eine Änderung des Dienstplanes, die in der Person einer Ärztin / eines Arztes begründet sind oder die auf nicht vorhersehbaren Umständen beruhen, kann der Dienstplan nach Aufstellung geändert werden. 4Die Mitbestimmung nach der Aufstellung des Dienstplanes bleibt unberührt. 5Liegen bei einer notwendigen Dienstplanänderung nach Satz 3 zwischen der Dienstplanänderung und dem Antritt des Dienstes weniger als drei Tage, erhöht sich die Bewertung des Bereitschaftsdienstes gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 um 10 Prozentpunkte bzw. wird zusätzlich zum Rufbereitschaftsentgelt ein Zuschlag von 10 Prozent des Entgelts gemäß § 11 Abs. 3 gezahlt.

Bei der Beklagten gilt eine Betriebsvereinbarung, nach der dem Betriebsrat die Dienstpläne jeweils sechs Wochen vor dem Planungszeitraum, der jeweils Kalendermonate umfasst, von der Beklagten zugeleitet werden. Für die Monate Februar bis September 2020 wurden der Klägerin und ihren Kolleginnen und Kollegen die Dienstpläne unter Wahrung der in § 10 Abs. 11 Satz 1 TV-Ärzte/VKA genannten Frist bekanntgegeben. Im Zeitpunkt der jeweiligen Bekanntgabe lag keine Zustimmung des Betriebsrats vor; sie wurde auch nicht nachträglich erteilt. Von der Beklagten wurde auch kein Einigungsstellenverfahren angestrengt. Der Betriebsrat hatte einzelne Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz gerügt.

Die Klägerin leistete in dem genannten Zeitraum an 30 Tagen Bereitschafts- bzw. Rufbereitschaftsdienst entsprechend den ihr bekanntgegebenen Dienstplänen (im Einzelnen: Bl. 3ff. der Akte des ArbG).

Nach rechtzeitiger Geltendmachung machte sie Zuschläge zwischen EUR 11,96 brutto und EUR 85,51 brutto für die jeweiligen Dienste zum Gegenstand der Klage, die der Beklagten am 26. Februar 2021 zugestellt wurde (Einzelaufstellung = Bl. 4,5 der Akte des ArbG).

Die Klägerin meint, die Dienste seien zuschlagspflichtig, weil die Beklagte für die Monate Februar 2020 keine wirksamen Dienstpläne veröffentlicht habe. Der Betriebsrat habe den ihm vorgelegten Dienstplänen nicht zugestimmt und diese auch nicht nachträglich – was nach dem Tarifvertrag zulässig sei – genehmigt. Das Risiko eines mitbestimmungswidrigen und damit unwirksamen Dienstplanes trage die Beklagte als Arbeitgeberin. Sinn und Zweck der Regelung des Tarifvertrages sei es, den betroffenen Beschäftigten ein hohes Maß an Planbarkeit von Arbeitszeit und Freizeit zu gewährleisten. Deshalb seien auch Änderungen des (mitbestimmt) aufgestellten Dienstplanes nur unter den engen Voraussetzungen von § 10 Abs. 11 Satz 3, 5 TV-Ärzte/VKA zuschlagsfrei zulässig.

In der Sache litten die jeweiligen Dienstpläne an arbeitszeitrechtlichen Mängeln. Dessen hätte sich die Beklagte nach den eigenen Daten bewusst sein müssen.

Die Klägerin hat beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 1.436,68 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie wendet gegen den erhobenen Anspruch ein, es komme unabhängig von der Beteiligung des Betriebsrats für die Frage der Zuschläge auf die rechtzeitige Veröffentlichung des jeweiligen Dienstplanes an. Insoweit gelte nichts anderes für mitbestimmte Betriebe als für Betriebe ohne Betriebsrat. Wollte man auf dessen wirksame Beteiligung abstellen, habe es der Betriebsrat durch die Zustimmung oder Verweigerung derselben in der Hand zu entscheiden, ob Zuschläge anfallen oder nicht. So habe der Betriebsrat vorliegend pflichtwidrig unter Berufung auf einzelne angebliche Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz die Dienstpläne insgesamt nicht genehmigt. Die Beklagte habe aber mit der Bekanntgabe der Dienstpläne ihr Weisungsrecht gegenüber den Beschäftigten ausgeübt und diesen entsprechende Planungen ermöglicht. Die Klägerin habe plangemäß gearbeitet. Ihre Planungssicherheit sei nicht beeinträchtigt gewesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und im Wesentlichen zur Begründung ausgeführt:

Ein Dienstplan sei im Sinne des Tarifvertrages „aufgestellt“, wenn ein verbindlicher, ggf. mitbestimmter Dienstplan vorliege. Die von der Beklagten für den Zeitraum zwischen Februar und September 2020 erstellten Entwürfe erfüllten diese Voraussetzung nicht. Das ergebe sich aus der Auslegung der tariflichen Norm unter Anwendung der von dem Bundesarbeitsgericht aufgestellten und der für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln.

In den Sätzen 1 und 2 des § 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA werde der Arbeitgeber als Subjekt nicht erwähnt; das spreche dafür, dass nicht generell eine alleinige Handlung des Arbeitgebers für die „Aufstellung“ eines Dienstplanes maßgeblich sein könne. Der Begriff „aufstellen“ sei kein feststehender Rechtsbegriff, beschreibe aber in sämtlichen ihm zugeschriebenen möglichen Bedeutungen (des allgemeinen Sprachgebrauchs) das Ergebnis eines in sich abgeschlossenen Prozesses. In Betrieben mit gewähltem Betriebsrat sei der Prozess des „Aufstellens“ eines Dienstplanes indessen erst dann abgeschlossen und damit verbindlich, wenn eine Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat herbeigeführt worden sei. Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG habe der Betriebsrat bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie bei deren Verteilung auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Eine einseitige Regelungsbefugnis des Arbeitgebers sehe das Gesetz nicht vor. Zur Auflösung von Konflikten sei nach § 87 Abs. 2 BetrVG zwingend ein Einigungsstellenverfahren durchzuführen. Die Zustimmung des Betriebsrats sei Wirksamkeitsvoraussetzung für die Umsetzung der Maßnahme.

Die nicht mitbestimmten Dienstplanentwürfe der Beklagten könnten keine wirksame Grundlage für den Einsatz der betroffenen Ärzte und Ärztinnen darstellen. Es komme nicht darauf an, aus welchen Gründen der Betriebsrat sein Einverständnis verweigert habe. Die Beklagte sei gehalten gewesen, die Einigungsstelle anzurufen.

Die Auffassung beider Parteien, aus Satz 4 von § 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA sei zu schließen, das Mitbestimmungsverfahren könne auch noch nachträglich durchgeführt werden, teile die Kammer nicht. Satz 4 beziehe sich lediglich auf eine mögliche nachträgliche Änderung eines bereits mitbestimmten und damit aufgestellten Dienstplanes, nicht aber auf Satz 1 der Regelung.

Die Parteien stimmten darüber ein, dass mit der Neureglung des Tarifvertrages eine gewisse Planungssicherheit erreicht werden sollte, um eine geplante Teilhabe an sozialen Aktivitäten zu ermöglichen. Die Tarifvertragsparteien hätten dem Thema Freizeit insgesamt eine starke Bedeutung beigemessen. Das werde an den ebenfalls neu eingefügten Absätzen 10 und 12 der Regelung zu Höchstgrenzen für die Anzahl der Bereitschaftsdienste und die Anzahl zwingend freier Wochenenden deutlich. Deshalb bedürfe es innerhalb der vorgegebenen Frist eines verbindlichen Dienstplanes. Eine unverbindliche Planung des Arbeitgebers sei als Grundlage für private Planungen von vornherein nicht geeignet. Ein nachgelagertes Mitbestimmungsverfahren laufe dem Zweck der Vorschrift zuwider. Bereits § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG schütze die Planungsinteressen und Interessen an freier Zeit. Solle mit § 10 Abs. 1 TV-Ärzte/VKA ein Mehr an Planungssicherheit erreicht werden, könne die Sanktion nur an einen mitbestimmten Dienstplan anknüpfen. Mit den Regelungen in den Sätzen 3 bis 5 des Absatz 11 hätten die Tarifvertragsparteien sich kurzfristig ergebenden Änderungsbedarf berücksichtigt.

Die Befürchtung, der Betriebsrat könne das Anfallen von Zuschlägen steuern, teile die Kammer nicht. Er sei nach dem gesetzlichen Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit zur Mitwirkung verpflichtet. § 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA müsse auch nicht einheitlich ausgelegt werden. In betriebsratlosen Betrieben könne ein Dienstplan einseitig und verbindlich aufgestellt werden, in Betrieben mit Betriebsrat sei dies nicht möglich.

Die Sanktionierung nach § 10 Abs. 11 Satz 2 TV-Ärzte/VKA knüpfe ausschließlich an die verspätete Aufstellung des Dienstplanes an. Die Frage, wie die Klägerin letztlich gearbeitet habe oder ob sie von den Einwänden des Betriebsrats konkret betroffen gewesen sei, sei nicht von Belang. Die Beklagte schulde die Zuschläge in unstreitiger Höhe neben den geltend gemachten Zinsen.

Mit der Berufung ficht die Beklagte die Entscheidung des Arbeitsgerichts an.

Das Arbeitsgericht habe den Tarifvertrag falsch ausgelegt. Zur Fristwahrung genüge die Aufstellung des Dienstplanes durch den Arbeitgeber. Der Wortlaut gebiete nicht dessen verbindliche Aufstellung im Sinne der Beteiligung des Betriebs- oder Personalrats. Der Tarifvertrag wolle Mitbestimmungsrechte weder einschränken noch erweitern und lege auch nicht den Zeitpunkt der Beteiligung fest. § 10 Abs. 11 Satz 4 TV-Ärzte/VKA diene lediglich der Klarstellung.

Die Vorgaben zur Aufstellung und Änderung von Dienstplänen richte sich ausschließlich an den Arbeitgeber. Die Einteilung zur Arbeit sei Ausfluss seines Direktionsrechtes. Dem entsprechend stelle er zunächst den Dienstplan auf, um sodann den Betriebs- oder Personalrat zu beteiligen. Die Zuschlagsregelungen im Tarifvertrag regelten die schuldrechtlichen Beziehungen der Arbeitsvertragsparteien nach § 1 Abs. 1 TVG, nicht aber als betriebsverfassungsrechtliche Norm die Befugnisse und Rechte der Betriebs- oder Personalvertretung. Der Arbeitgeber könne nur für die rechtzeitige Erstellung des Dienstplanes Sorge tragen. Auf den zeitlichen Verlauf eines ggf. einzuleitenden Mitbestimmungsverfahrens habe er keinen Einfluss. Unbewusste oder bewusste Verzögerungen des Verfahrens würden mithin dazu führen, dass ein Dienstplan nicht als aufgestellt gelte. Die Zahlung von Zuschlägen wäre durch die Arbeitnehmervertretung steuerbar. Das sei von den Tarifvertragsparteien nicht beabsichtigt gewesen. Für die Frage der Zuschlagszahlung sei allein das Handeln des Arbeitgebers auf individualrechtlicher, nicht aber auf kollektivrechtlicher Ebene maßgeblich.

Das entspreche dem Sinn und Zweck der Regelung, ein gewisses Maß an Planungssicherheit hinsichtlich der zeitlichen Lage der zu leistenden Dienste zu gewährleisten und die Arbeitgeberseite zu einer vorausschauenden Dienstplanung anzuhalten. Die Regelung konkretisiere die nach billigem Ermessen einzuhaltende angemessene Ankündigungsfrist bei Ausübung des Weisungsrechtes. Sie stelle sich als Ergebnis einer Interessenabwägung von Planbarkeit auf Arbeitgeberseite und Planungssicherheit auf Arbeitnehmerseite dar, die von der Beteiligung des Betriebs- oder Personalrats unabhängig sei. Mit der rechtzeitigen Bekanntgabe des Dienstplanes könnten sich die Ärzte darauf einstellen, wann sie zu arbeiten und wann sie frei haben. Unabhängig von der Beteiligung der Arbeitnehmervertretung ergebe sich gerade im Krankenhausbereich nach Dienstplanerstellung häufig ein ggf. auch kurzfristiger Änderungsbedarf. Dem trage § 10 Abs. 11 Satz 3 TV-Ärzte/VKA Rechnung. Ein mitbestimmter Dienstplan schaffe kein Mehr an Planungssicherheit. Bis zum endgültigen Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens könnten viele Wochen und Monate vergehen. Bei einem Angriff gegen den Spruch der Einigungsstelle stünde erst Monate oder Jahre später fest, ob der „Prozess des Aufstellens eines Dienstplanes abgeschlossen und damit verbindlich“ sei. Ob der Arbeitgeber gegen § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verstoßen habe, spiele für die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen für die Zuschlagszahlung keine Rolle, sondern dafür, ob er den von ihm erarbeiteten Dienstplan auch wirksam umsetzen könne.

Gehe es um die Änderung eines Dienstplanes, sei erst recht nicht gewährleistet, dass eine Zustimmung des Betriebs-/Personalrats vorliege oder gar das Einigungsstellenverfahren abgeschlossen sei. Die Frist von drei Tagen nach § 10 Abs. 11 Satz 3 TV-Ärzte/VKA sei kaum einzuhalten, obwohl sie den Arbeitgeber in den dort genannten Fällen schütze. Nach der in § 7 des Änderungstarifvertrages Nr. 7 zum TV-Ärzte/VKA vom 22. Mai 2019 festgehaltenen Verhandlungsniederschrift sollten die Ärzte angehalten werden, Dienstverhinderungen infolge Arbeitsunfähigkeit unverzüglich anzuzeigen, damit durch eine rechtzeitige Dienstplanänderung die Zahlung des Zuschlages an den Vertreter vermieden werden könne.

Schließlich habe das Arbeitsgericht den einheitlich geäußerten Willen der Tarifvertragsparteien nicht beachtet, dass das Mitbestimmungsverfahren auch im Anschluss an den alleine durch den Arbeitgeber aufgestellten Dienstplan durchgeführt werden könne, wie sich das aus der Anlage vom 29. April 2021 einerseits und der Anlage B1 vom 21. Juni 2021 andererseits ergebe (Bl. 40ff. 50ff. der Akte des ArbG). Die Klägerin habe auch nach dem rechtzeitig bekanntgegebenen Dienstplan gearbeitet, ohne sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht zu berufen. Der Betriebsrat habe keinen Gebrauch von seinem allgemeinen Unterlassungsanspruch gemacht. Die Klägerin habe den Dienstplan für sich als verbindlich erachtet und verhalte sich widersprüchlich, wenn sie danach arbeite und zugleich den erhöhten Zuschlag geltend mache. Sie habe rechtzeitig gewusst, wie sie zu arbeiten habe. Nach Sinn und Zweck der Regelung sei die Zahlung eines Zuschlages nicht gerechtfertigt.

Die Beklagte beantragt:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 9. Juli 2021 - 12 Ca 29/21 - wird abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen

Die Klägerin beantragt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 9. Juli 2021, Az 12 Ca 29/21, wird zurückgewiesen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts:

Die Beklagte verwende den Begriff „aufgestellt“ gleichbedeutend mit „erstellt“. Die Worte hätten keine synonyme Bedeutung. Dem Tarifwortlaut lassen sich nicht entnehmen, dass jegliches Erstellen eines Dienstplanes ausreichend sei.

Die Beklagte gehe darüber hinweg, dass ein Dienstplan in einem Betrieb mit einer Mitarbeitervertretung mitbestimmt sein müsse und die damit verbundene Ausübung des Direktionsrechts regelmäßig erst im Anschluss zulässig und wirksam sei. Es sei hinzunehmen, soweit als Folgewirkung einer verweigerten Zustimmung zur Dienstplanung der Anspruch auf den tariflichen Zuschlag entstehe. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der vertrauensvollen Zusammenarbeit seien die Bedenken nicht tragfähig, die Zahlung von Zuschlägen wäre durch die Arbeitnehmervertretung steuerbar. Die Verweigerung der Zustimmung zur Dienstplanung sei in der Praxis die Ausnahme. Noch viel weniger seien Arbeitgeber mit willkürlichen, rechtlich abwegigen Zustimmungsverweigerungen konfrontiert. Vorliegend habe die verweigerte Zustimmung zu den Dienstplänen durchgängig auf Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz gestützt werden können, was die Klägerin exemplarisch für einen Mitarbeiter ausführt. Ohne Weiteres seien für den Arbeitgeber die Arbeitszeitgesetzesverstöße erkennbar gewesen. Nach dem Willen der Tarifparteien sei bei der wirksamen Aufstellung von Dienstplänen die Einhaltung betriebsverfassungsrechtlicher und arbeitszeitgesetzlicher Vorgaben vorauszusetzen. Sonst träten die Sanktionen des § 10 Abs. 11 Satz 2 TV-Ärzte/VKA ein.

Für die Planungssicherheit des Arbeitnehmers spiele es eine Rolle, ob die Mitbestimmung durchlaufen werde. Bei einer Überschreitung der höchstzulässigen durchschnittlichen Wochenarbeitszeit dürfe der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer regelmäßig nicht mehr einsetzen. Für eine hinreichend verlässliche Planungssicherheit müsse der Arbeitgeber Dienstpläne arbeitszeitkonform planen und bei unrechtmäßiger Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat eine rechtliche Klärung herbeiführen. Sonst bleibe es jederzeit möglich, dass eine Kollegin oder ein Kollege sich auf die Unwirksamkeit der Dienstplanung berufe und der Arbeitgeber versuche, die entstandene Lücke durch andere Kollegen zu schließen. Dass eine absolute Planungssicherheit nicht verlangt werden könne, spreche nicht gegen die erforderliche Verbindlichkeit bei der Aufstellung des Dienstplans. Daran ändere auch die mögliche lange Verfahrensdauer bei Streitigkeit in Zusammenhang mit der Mitbestimmung nichts. Das Einigungsinstrument der Einigungsstelle werde in der Praxis nur maßvoll eingesetzt. Regelmäßig werde eine zeitnahe Lösung für streitige Dienstpläne gefunden. Das gelte entsprechend für Änderungen des Dienstplanes, zumal in der Praxis praktikable betriebliche Regelungen für Eilfälle üblich seien.

Zu Unrecht halte die Beklagte der Klägerin die faktische Befolgung einer unwirksamen Anweisung vor. Das werde den Gegebenheiten im Bereich der Patientenversorgung nicht gerecht. Ein Anerkenntnis werde mit diesem Verhalten nicht erklärt und auch keine Heilung betriebsverfassungsrechtlicher Mängel bewirkt. Vielmehr bleibe der nicht mitbestimmte Dienstplan bis zur verspäteten Zustimmung seitens des Betriebsrats unverbindlich und der Mitarbeiter könne sich auf diesen nicht verlassen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Das Arbeitsgericht hat dem Kläger zu Unrecht die geltend gemachten Zuschläge zugesprochen. Die Klägerin hat darauf keinen Anspruch, weil die Beklagte die Dienstpläne für die Monate Februar bis September 2020 rechtzeitig i.S.v. § 10 Abs. 11 Satz 1 TV-Ärzte/VKA aufgestellt hat.

Die Berufung ist an sich statthaft nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2a) und b) ArbGG. Das Arbeitsgericht hat die Berufung zugelassen und der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt den im Gesetz genannten Betrag. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig, denn sie wurde form- und fristgerecht durch Schriftsatz einer in § 11 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ArbGG bezeichneten Organisation eingelegt und auch binnen antragsgemäß verlängerter Frist begründet, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO. Auf die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift vom 2. Februar 2022 wird Bezug genommen (Bl. 80).

Die Berufung ist auch begründet. Das Arbeitsgericht hat § 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA zu eng dahin ausgelegt, dass nur der nach § 87 Abs. 1 Ziff. 2 BetrVG mitbestimmte Dienstplan „aufgestellt“ i.S.d. Tarifnorm ist und nicht bereits ein ggf. unter Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte den betroffenen Beschäftigten bekannt gegebener Dienstplan.

§ 10 Abs. 11 Satz 1 TV-Ärzte/VKA bedarf der Auslegung, unter welchen Voraussetzungen ein Dienstplan im Sinne der Norm aufgestellt ist.

1. Zutreffend geht das Arbeitsgericht von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus, wonach die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln folgt. Ausgehend vom Wortlaut ist der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen, wobei auch der Wille der Tarifvertragsparteien, der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Norm und die Praktikabilität der Auslegungsergebnisse zu berücksichtigen ist. Im Zweifel verdient die Auslegung den Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (stRstpr. vgl. BAG 12. Dezember 2018– 4 AZR 147/17 – Rn. 35 m.w.N.) Auf die Darstellung der Grundsätze durch das Arbeitsgericht unter I. 2. a aa) der Entscheidungsgründe wird Bezug genommen (Bl. 69,70 der Akte des ArbG).

Dem Arbeitsgericht ist darin zu folgen, dass vorliegend auf den allgemeinen Sprachgebrauch zurückzugreifen ist, weil die Wendung „Dienstplan ... der ... aufgestellt wird“ weder Rechtsbegriffe noch Fachbegriffe enthält, noch von den Tarifvertragsparteien eigenständig definiert oder erläutert wird (BAG 19. September 2018 – 10 AZR 496/17 – Rn. 28, juris).

2. Davon ausgehend vermag sich die Berufungskammer dem Auslegungsergebnis durch das Arbeitsgericht nicht anzuschließen, dass ein Dienstplan betreffend die Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste der Ärztinnen und Ärzte i.S.d. § 10 Abs. 11 Satz 1 TV-Ärzte/VKA erst dann als „aufgestellt“ anzusehen ist, wenn das in einem mitbestimmten Betrieb erforderliche Beteiligungsverfahren nach § 87 Abs 1 Ziff. 2 BetrVG bzw. nach § 74 Abs. 2 Ziff. 2 LPVG Baden-Württemberg oder nach anderen Vorschriften abgeschlossen ist.

a) Der Wortlaut von § 10 Abs. 11 Satz 1 TV-Ärzte/VKA ist wenig ergiebig.

aa) Das gilt insbesondere für den Umstand, dass das Subjekt des Arbeitgebers nicht genannt wird. Zu Recht verweist die Beklagte darauf, dass die Einteilung zur Arbeit sowie zu Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdiensten und mithin die Erstellung eines Dienstplanes Ausfluss des Direktionsrechts des Arbeitgebers ist, der dann in einem mitbestimmten Betrieb den Betriebs- oder Personalrat zu beteiligten hat. Ein Initiativrecht der Arbeitnehmervertretung nach § 87 Abs. 1 Ziff. 2 BetrVG hinsichtlich der Aufstellung eines Dienstplanes wäre praxisfremd. Außerdem führt nach § 77 Abs. 1 BetrVG grundsätzlich der Arbeitgeber Betriebsvereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber durch.

Auf diesem rechtlichen Hintergrund setzt das Tarifrecht voraus, dass der Arbeiter die Initiative zur Erstellung eines Dienstplanes ergreift und auch für die Verlautbarung gegenüber der Belegschaft zuständig ist.

bb) Auch die Wendung, dass ein Dienstplan „aufgestellt“ wird, trägt im Sinne einer Wortlautinterpretation wenig zur Beantwortung der Frage bei, ob ein durchzuführendes Mitbestimmungsverfahren abgeschlossen sein muss.

Mit Blick auf die nach § 10 Abs. 11 Satz 1 TV-Ärzte/VKA Satz 1 einzuhaltende Monatsfrist und die nach dessen Satz 2 im Falle der Fristversäumnis ausgelöste Rechtsfolge ist weniger auf das Ergebnis eines in sich abgeschlossenen Prozesses abzustellen als vielmehr auf die Verlautbarung gegenüber der Belegschaft. Die Entscheidung über den Zeitpunkt der Veröffentlichung des Dienstplanes trifft indessen nach dem vorstehend Gesagten unabhängig von der Durchführung der betrieblichen Mitbestimmung der Arbeitgeber. Treffend formuliert die Beklagte auf Seite 17 der Berufungsbegründung: Auch der nicht mitbestimmte Dienstplan ist in der Welt.

Das deckt sich mit der Auffassung der Klägerin, des sie vertretenden Marburger Bundes und der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA). Soll doch nach dem übereinstimmend bekundeten Willen der tarifschließenden Parteien das Mitbestimmungsverfahren im Anschluss an den alleine durch den Arbeitgeber aufgestellten Dienstplan durchgeführt werden können, wobei die Klägerin und der Marburger Bund davon ausgehen, dass der Arbeitgeber das Risiko einer fehlenden Zustimmung trage (Schreiben des Marburger Bundes vom 29. April 2021, Bl. 40ff. der Akte des ArbG).

Ein nachgelagertes Mitbestimmungsverfahren mit Genehmigungsfunktion setzt allerdings voraus, dass bereits zuvor (einseitig) ein Dienstplan aufgestellt wurde.

Wollte man – wie das Arbeitsgericht – annehmen, ein ohne Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens veröffentlichter Dienstplan sei nicht aufgestellt und stelle lediglich einen Entwurf dar, so fehlte die Grundlage für den Einsatz der Beschäftigten im geplanten Zeitraum. Diese Folge, die mit erheblichen Risiken für von einem Klinikum geschuldete Gesundheitsversorgung verbunden ist, mag sich aus dem Mitbestimmungsrecht selbst ergeben. Dass die Tarifvertragsparteien eine so weitreichende Folge, zumal bei der Regelung der Annexfrage von Zuschlägen, hätten herbeiführen wollen, ist fernliegend.

b) Die Frage nach dem Erfordernis eines abgeschlossenen Mitbestimmungsverfahrens bei der Aufstellung der Dienstpläne zur Vermeidung von Zuschlagszahlungen, kann auch nicht mit systematischen Erwägungen beantwortet werden.

Zur Mitbestimmung verhält sich lediglich § 10 Abs. 11 Satz 4 TV-Ärzte/VKA, wonach dieselbe nach der Aufstellung des Dienstplanes unberührt bleibt. Die tarifschließenden Parteien verstehen die Regelung übereinstimmend dahin, dass das Mitbestimmungsverfahren noch im Anschluss an den alleine durch den Arbeitgeber aufgestellten Dienstplan durchgeführt werden könne (Schreiben des Marburger Bundes vom 29. April 2021 sowie Schreiben der VKA vom 21. Juni 2021, Anlage B7 = Bl. 40ff., 56.ff, 93ff. der Akte des ArbG).

Diese Sichtweise teilt das Arbeitsgericht nicht. Sie überdehnt auch den Wortlaut der Regelung, wonach eine (vorausgesetzte) Mitbestimmung unberührt bleibe.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verletzt der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bereits dadurch, dass er im Betrieb monatliche Dienstpläne bekanntgibt und dadurch sein Weisungsrecht gegenüber den Beschäftigten ausübt, wenn keine Einigung mit dem Betriebsrat herbeigeführt wurde. Soweit der Betriebsrat diesen Dienstplänen nicht zuvor zugestimmt und auch die Einigungsstelle die Einigung der Beteiligten nicht ersetzt hat, hat der Arbeitgeber damit gegen § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verstoßen. Unerheblich ist, dass er zuvor erfolglos versucht hat, das in § 87 Abs. 2 BetrVG vorgesehene Verfahren durchzuführen (BAG 12. März 2019 – 1 ABR 42/17 – Rn. 38, 40 juris).

bb) Es kann nicht davon ausgegangen werden, die Tarifvertragsparteien hätten mit § 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA die betriebs- oder personalverfassungsrechtliche Mitwirkung einschränken wollen. Satz 4 unterbricht vielmehr den Regelungszusammenhang von Satz 3 und Satz 5 von § 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA, wonach nach Aufstellung des Dienstplanes bei Vorliegen qualifizierter Gründe eine Änderung statthaft ist, die dann die Zuschlagspflicht auslöst, wenn zwischen der Dienstplanänderung und dem Antritt des Dienstes weniger als drei Tage liegen. Satz 4 stellt lediglich klar, dass mit der Nennung der Gründe – in der Person einer Ärztin/eines Arztes oder auf nicht vorhersehbaren Umständen beruhend – die Mitbestimmung nicht vorweggenommen sein soll. Hat doch der Betriebsrat darüber mit zu bestimmen, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise von bereits aufgestellten Schichtplänen abgewichen werden kann. Dies gilt insbesondere bei Schichtumsetzungen. Die Betriebsparteien sind frei in der Entscheidung, ob sie sich über die Regelung über die Grundsätze der Schichtplanung beschränken oder ob sie jeden Einzelplan selbst aufstellen wollen. Begnügen sie sich mit der Regelung von Kriterien und Grundsätzen, ist es zulässig, die Aufstellung von Einzelschichtplänen nach diesen Vorgaben dem Arbeitgeber zu überlassen (BAG 29. September 2004 – 5 AZR 559/03 – Rn. 23, juris m.w.N.). § 10 Abs. 11 Satz 4 TV-Ärzte/VKA stellt mithin lediglich die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien klar.

cc) Schließlich regelt § 10 Abs. 11 TVöD-Ärzte/VKA die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, § 1 Abs. 1 TVG. Denn der Arbeitnehmer erwirbt bei Vorliegen der Voraussetzungen der Sätze 2 oder 5 unmittelbar einen Anspruch auf Zahlung eines Zuschlages. Die betriebsverfassungsrechtliche Frage der Mitbestimmung bei Aufstellung der Dienstpläne wird nicht geregelt, sie bleibt „unberührt“.

c) Nach dem Sinn und Zweck von § 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA zieht die Verletzung der Mitbestimmungsrechte nach dem BetrVG oder dem LPVG nicht die Zahlung eines Zuschlages nach Satz 2 der Vorschrift nach sich.

aa) Mit dem Arbeitsgericht und den Parteien ist davon auszugehen, dass der Zweck des § 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA darin besteht, den zur Leistung von Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdiensten verpflichteten Ärztinnen und Ärzten Planungssicherheit zu geben. Zu Recht verweist das Arbeitsgericht in diesem Zusammenhang auf die Absätze 10 und 12 von § 10 TV-Ärzte-VKA. Insofern gehen die Tarifvertragsparteien von einer Mindestvorlaufzeit von einem Monat vor Leistung der Dienste aus, damit außerdienstliche Aktivitäten wie sonstige Verpflichtungen oder Freizeitaktivitäten entsprechend den dienstlichen Belangen geplant werden können. Wird die Frist von einem Monat unterschritten, so ist ein Zuschlag als Kompensation zu zahlen. Die Entschädigung des Arbeitnehmers soll den Arbeitgeber gleichzeitig anhalten, seiner Planungspflicht nachzukommen. Ausnahmsweise ist nach Satz 3 der Vorschrift eine Änderung des aufgestellten Dienstplanes unter Verkürzung der Ankündigungsfrist aus Gründen, die in der Person einer Ärztin/eines Arztes begründet sind oder die auf nicht vorhersehbaren Gründen beruhen, statthaft (sog. notwendige Dienstplanänderung, vgl. Satz 5 der Vorschrift). Nach Satz 5 der Vorschrift ist gleichwohl ein Zuschlag als Kompensation zu zahlen, wenn zwischen der Dienstplanänderung und dem Antritt des Dienstes weniger als drei Tage liegen.

bb) Mit der Aufstellung des Dienstplanes im Sinne einer Bekanntgabe und Veröffentlichung der zu leistenden Dienste übt der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach § 106 GewO aus. Ab diesem Zeitpunkt können die betroffenen Ärztinnen und Ärzte ihre freie und für die Gestaltung ihres Privatlebens nutzbare Zeit verplanen. Ihr Planungsinteresse ist durch die engen Voraussetzungen, unter denen nach § 10 Abs. 11 Satz 3 TV-Ärzte/VKA überhaupt Änderungen nach der Aufstellung des Dienstplanes zulässig sind, hinreichend geschützt. Die Frage der Mitbestimmung vor Aufstellung des Planes betrifft ihr Planungsinteresse ebenso wenig wie die Frage, ob ein Dienstplan etwa an sonstigen Mängeln leidet und etwa seine Umsetzung zu Verstößen gegen das Arbeitszeitgesetz führen würde. In beiden Fällen bestünde ggf. für die zu bestimmten Diensten eingeteilte ärztliche Arbeitskraft ein Leistungsverweigerungsrecht. Entscheidet sie sich indessen zur Ableistung der Dienste, bleibt ihr Vergütungsanspruch hierfür unabhängig von der Kenntnis oder Unkenntnis etwaiger Rechtsverstöße erhalten. Eine Grundlage für die Zahlung eines zusätzlichen Zuschlages wegen Verkürzung des Planungszeitraumes ist hingegen nicht gegeben.

Zwar trägt ein Arbeitgeber, der einen Dienstplan veröffentlicht, ohne zuvor das Mitbestimmungsverfahren abgeschlossen zu haben, ein erhebliches Risiko, dass die betroffenen Arbeitnehmer Leistungsverweigerungsrechte ausüben (vgl. BAG 18. September 2002 – 1 AZR 668/01 – Rn. 23, juris; Fitting u.a. 30. Aufl. 2020 BetrVG § 87 Rn 599, 605). Außerdem riskiert er, von dem Betriebs- oder Personalrat auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden (im Einzelnen: BAG 3. Mai 1994 – 1 ABR 24/93 – BAGE 76,364). Die Zuschlagspflicht ist aber keine Sanktion für mitbestimmungswidriges Verhalten. Ein Zuschlag ist nur dann geschuldet, wenn der Dienstplan verspätet bekanntgegeben oder nicht so wie bekanntgegeben durchgeführt wird. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten führt nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben (BAG 25. Februar 2015 – 1 AZR 642/13 – Rn. 47 m.w.N., juris).

Mit Blick auf die Planungssicherheit vermag die Auffassung der Klägerin, die Mitbestimmung könne auch der Dienstplanerstellung nachgelagert durchgeführt werden, nicht plausibel zu erklären, warum bei Zustimmung zum Dienstplan keine, bei Verweigerung derselben aber doch Zuschläge zu zahlen sind. Denn ein schwebend unwirksamer Dienstplan ist als Grundlage für eine verlässliche Planung just ungeeignet.

cc) Dies gilt umso mehr, als der Betriebs- oder Personalrat bei Ausübung der Mitbestimmungsrechte nicht auf eine Rechtskontrolle des vorgelegten Dienstplans beschränkt ist, sondern eine abweichende Regelung zum Einsatz der Arbeitskräfte „einwenden“ kann und dadurch – für den Arbeitgeber unvorhersehbar – die Zuschlagpflicht auslösen würde.

II.

Nachdem die Klägerin entsprechend den ihr bekanntgegebenen Plänen, die nach dem jeweiligen Zeitpunkt der Bekanntgabe auch keine Änderungen mehr erfahren haben, Dienste geleistet hat, liegen die Voraussetzungen für die Zahlung von Zuschlägen nach § 10 Abs. 11 Satz 2 TV-Ärzte/VKA nicht vor.

Auf die begründete Berufung der Beklagten war deshalb das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG.

Gründe