Die Rechtsbeschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 31. Januar 2014 wird als unzulässig verworfen.

Gegenstandswert: 50.000 €

I.

Die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin, eine GmbH, verfügte über einen nach den Regeln des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zusammengesetzten Aufsichtsrat. Am 30. November 2012 machte ihre Geschäftsführung im Bundesanzeiger bekannt, dass ihrer Ansicht nach der Aufsichtsrat nicht mehr gesetzmäßig zusammengesetzt sei, da die Gesellschaft weniger als 2.000 Arbeitnehmer beschäftige und der Aufsichtsrat nach den Regeln des Gesetzes über die Drittelbeteiligung zusammenzusetzen sei. Der Gesamtbetriebsrat und zwei Mitglieder des Aufsichtsrats haben fristgerecht das zuständige Gericht angerufen, weil die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin unter Einrechnung von Leiharbeitnehmern mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftige.

Das Landgericht hat beschlossen, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach den Regeln des Gesetzes über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat zu besetzen sei. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragsteller hat das Oberlandesgericht (OLG Hamburg, ZIP 2014, 680) zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Nach Einlegung der Rechtsbeschwerde wurde die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin durch Aufnahme auf die Antragsgegnerin, ebenfalls eine GmbH, verschmolzen. Die Antragsteller beantragen mit der Rechtsbeschwerde die Feststellung, dass der Aufsichtsrat der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin nach den Regeln des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer mit je sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zu besetzen ist, hilfsweise, dass der Aufsichtsrat der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin bis zu der Wirksamkeit der Verschmelzung auf die Antragsgegnerin nach den Regeln des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zu besetzen war, weiter hilfsweise, dass sich der Antrag der Antragsteller durch die Verschmelzung der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnern auf die Antragsgegnerin erledigt hat und höchst hilfsweise, den Beschluss des Beschwerdegerichts aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist insgesamt als unzulässig zu verwerfen (§ 74 Abs. 1 FamFG). Sie ist, was die Hauptsache angeht, unzulässig geworden, weil die Hauptsache mit der im Handelsregister eingetragenen Verschmelzung der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin auf die Antragsgegnerin nach Einlegung der Rechtsbeschwerde erledigt ist. Die Hilfsanträge sind mangels Feststellungsinteresses unzulässig.

1. Infolge der Verschmelzung der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin auf die Antragsgegnerin ist diese als Gesamtrechtsnachfolgerin (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) Beteiligte des Statusverfahrens anstelle der erloschenen Rechtsvorgängerin (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) geworden.

2. Die Rechtsbeschwerde ist in der Hauptsache unzulässig geworden. Das Statusverfahren ist mit der im Handelsregister eingetragenen Verschmelzung der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin auf die Antragsgegnerin nach Einlegung der Rechtsbeschwerde erledigt.

a) Ein Rechtsmittel wird im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit der Erledigung der Hauptsache grundsätzlich insgesamt unzulässig, wenn kein Fall des § 62 Abs. 1 FamFG vorliegt oder der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel nicht in zulässiger Weise auf den Kostenpunkt beschränkt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Mai 2012 - II ZB 17/11, ZIP 2012, 1313 Rn. 6; Beschluss vom 8. Dezember 2011 - V ZB 170/11, WM 2012, 300 Rn. 7; Beschluss vom 3. Dezember 1986 - IVb ZB 35/84, FamRZ 1987, 469, 470; Beschluss vom 10. Februar 1983 - V ZB 18/82, BGHZ 86, 393, 395). Mit der Erledigung entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für das Rechtsmittel. Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit tritt eine Erledigung der Hauptsache ein, wenn der Verfahrensgegenstand durch ein Ereignis, das eine Veränderung der Sach- und Rechtslage bewirkt, weggefallen ist, so dass die Weiterführung des Verfahrens keinen Sinn mehr hätte, da eine Sachentscheidung nicht mehr ergehen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Mai 2012 - II ZB 17/11, ZIP 2012, 1313 Rn. 6; Beschluss vom 14. Oktober 2010 - V ZB 78/10, FGPrax 2011, 39 Rn. 11; Beschluss vom 25. November 1981 - IVb ZB 756/81, MDR 1982, 473, 474).

Der Eintritt der Erledigung ist im Rechtsbeschwerdeverfahren zu beachten. Eine Bindung des Rechtsbeschwerdegerichts an die insoweit fehlenden Feststellungen des Beschwerdegerichts (§ 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, § 559 ZPO) besteht nicht. Neu vorgetragene Tatsachen, welche die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde betreffen, sind vom Rechtsbeschwerdegericht zu berücksichtigen. Dazu gehören insbesondere die Tatsachen, die zu einer Erledigung der Hauptsache während des Rechtsbeschwerdeverfahrens führen (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2012 - II ZB 17/11, ZIP 2012, 1313 Rn. 12; Beschluss vom 31. März 2011 - V ZB 83/10, juris Rn. 7; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 18. Aufl., § 74 Rn. 41).

b) Die Weiterführung des Statusverfahrens nach § 97 Abs. 2 Satz 1, § 98 Abs. 1 AktG ist sinnlos geworden, weil eine Entscheidung über die Besetzung des Aufsichtsrats der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin nicht mehr möglich ist. Mit dem Erlöschen infolge Verschmelzung (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) endet die Organstellung des (mitbestimmten) Aufsichtsrats (Drygala in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 5 Rn. 102; Heidinger in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 20 UmwG Rn. 47; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 28; Simon in Semler/Stengel, UmwG, § 20 Rn. 6; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, 6. Aufl., § 20 Rn. 9; Vossius in Widmann/ Mayer, Umwandlungsrecht, Stand Juni 2014, § 20 UmwG Rn. 330). Die Regelungen über die Mitbestimmungsbeibehaltung in § 325 UmwG gelten für Verschmelzungen nicht. Mit dem Wegfall des Organs entfällt auch der Verfahrensgegenstand eines Statusverfahrens nach § 98 AktG.

c) Die Rechtsbeschwerdeführer haben ihr Rechtsmittel weder auf den Kostenpunkt beschränkt noch liegt ein Fall des § 62 Abs. 1 FamFG vor. Danach kann das Beschwerdegericht auf Antrag aussprechen, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Die Vorschrift ist im Rechtsbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbar (BGH, Beschluss vom 14. August 2013 - XII ZB 614/11, FGPrax 2013, 283 Rn. 10; Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150 Rn. 9 mwN).

Einen ausdrücklichen Antrag nach § 62 Abs. 1 FamFG haben die Antragsteller nicht gestellt. Ob der Hilfsantrag, mit dem festgestellt werden soll, dass der Aufsichtsrat der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin bis zu der Wirksamkeit der Verschmelzung auf die Antragsgegnerin nach den Regeln des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zu besetzen war, in einem solchen Sinn zu verstehen ist, kann dahinstehen, weil kein berechtigtes Interesse an der Feststellung besteht.

Zwar kommt bei der Verschmelzung einer GmbH auf eine andere GmbH in Betracht, dass der Streit über die Besetzung des Aufsichtsrats sich wiederholt, etwa weil die aufnehmende Gesellschaft keine eigenen Arbeitnehmer hat und sich die Zahl der Arbeitnehmer, nach denen sich die Regeln der Mitbestimmung richten, mit der Verschmelzung nicht verändert hat. Dass dies bei der Antragsgegnerin der Fall ist, haben die Beteiligten aber nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Damit muss der Senat nicht entscheiden, ob eine solche Wiederholungsgefahr entsprechend § 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG eine vergangenheitsbezogene Feststellung im Statusverfahren rechtfertigt.

Das von der Rechtsbeschwerde für den ersten Hilfsantrag angeführte Feststellungsinteresse, dass nur so geklärt werden könne, ob die Tätigkeit des Aufsichtsrats bis zur Verschmelzung rechtmäßig gewesen sei, vermag ein berechtigtes Interesse im Sinn von § 62 FamFG nicht zu begründen. Dass der Aufsichtsrat nicht fehlerhaft besetzt war, steht auch ohne gerichtliche Klärung der Besetzung fest. Der bis zur Verschmelzung bestehende und nach den Regeln des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zusammengesetzte Aufsichtsrat war mangels Beendigung des Statusverfahrens ordnungsgemäß im Amt. § 96 Abs. 2 AktG ordnet i.V.m. §§ 97, 98 AktG die Fortgeltung der bisher angewandten Zusammensetzung des Aufsichtsrats bis zum Abschluss des Statusverfahrens an (vgl. MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 96 Rn. 32 mwN).

3. Der erste Hilfsantrag ist aus diesem Grund schon mangels Feststellungsinteresse unzulässig. Darüber hinaus liefe ein auf die „richtige“ Besetzung des Aufsichtsrats in der Vergangenheit gerichtetes Statusverfahren auf eine Umgehung von § 62 FamFG hinaus, der das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach einer Erledigung des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit abschließend regelt.

4. Der zweite Hilfsantrag, mit dem die Erledigung der Hauptsache festgestellt werden soll, ist ebenfalls unzulässig. Ein Feststellungsinteresse kann nach der Erledigung eines Statusverfahrens nicht in einer günstigen Kostenfolge bestehen. Die Kostentragungspflicht hängt nicht vom Erfolg des Antrags und der Feststellung seiner Erledigung ab (§ 99 Abs. 6 AktG).

5. Ein Anlass, die Kosten ganz oder teilweise den Antragstellern aufzuerlegen, besteht nicht (§ 99 Abs. 6 Satz 1 AktG). Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet (§ 99 Abs. 6 Satz 2 AktG). Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 75 GNotKG.

Bergmann                    Caliebe                      Drescher

                    Born                       Sunder