Der 1966 geborene Beklagte ist Beamter auf Lebenszeit und steht als Polizeiobermeister im Dienst des Klägers. Das Amtsgericht Lübeck verurteilte ihn durch Urteil vom 4. November 2004 wegen Besitzes kinderpornografischer Schriften rechtskräftig zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen und sprach ihn von dem Vorwurf der versuchten Anstiftung zur Vornahme sexueller Handlungen an Kindern frei. Bei einer Durchsuchung seiner Privatwohnung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren waren Ausdrucke aus der polizeilichen Erkenntnisdatei und dem zentralen Verkehrsinformationssystem gefunden worden, die auf nicht dienstlich veranlasste Ermittlungen des Beklagten im privaten Umfeld seiner ehemaligen Lebensgefährtin zurückgingen; dieses Geschehen war in das Strafverfahren nicht einbezogen worden.

Das behördliche Disziplinarverfahren nahm folgenden Verlauf:

Das am 28. August 2003 wegen des Verdachts der Beleidigung, der Beleidigung auf sexueller Basis sowie des Besitzens und Verbreitens kinder- und tierpornografischer Schriften eingeleitete Disziplinarverfahren wurde durch Verfügung vom 8. September 2003 für die Dauer des Strafverfahrens ausgesetzt. Der Leiter der Polizeiinspektion Lübeck forderte den Beklagten auf, innerhalb von drei Wochen mitzuteilen, ob er im Rahmen des Ermittlungsverfahrens eine Mitbestimmung nach § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. wünsche. Dieser wies in seiner Antwort darauf hin, er müsse sich vor einer Entscheidung mit seinem Rechtsanwalt beraten. Im Juni 2004 wurde das Disziplinarverfahren auf den Vorwurf ausgeweitet, dienstliche Datenbanken zu privaten Zwecken genutzt und die Tochter seiner ehemaligen Lebensgefährtin unsittlich berührt und geküsst zu haben; zugleich wurde es erneut im Hinblick auf das laufende Strafverfahren ausgesetzt. Durch Schreiben vom 26. April 2004 bat die Polizeidirektion Schleswig-Holstein Süd den Beklagten nochmals um Mitteilung, ob er ein Mitbestimmungsverfahren wünsche. Der Beklagte äußerte sich hierzu nicht.

Das Disziplinarverfahren wurde nach Rechtskraft des strafgerichtlichen Urteils ab dem 4. Mai 2005 fortgeführt. Der Leiter der Polizeiinspektion Lübeck legte den Vorgang im Oktober 2005 dem Innenministerium vor, weil er seine Disziplinarbefugnis im Hinblick auf eine etwaige Entfernung aus dem Dienst nicht für ausreichend erachtete. Das Innenministerium wandte sich mit Schreiben vom 7. August 2006 an den Hauptpersonalrat der Polizei und bat unter Vorlage der Disziplinar- und Personalakte um Zustimmung zur Erhebung der Disziplinarklage. In dem Schreiben hieß es, der Beamte habe bisher keine Erklärung zur Frage der Mitbestimmung abgegeben, sodass von der Zuständigkeit des Hauptpersonalrats auszugehen sei. Das Recht auf Einsicht in die Personalakte sei aber auf den Vorsitzenden des Hauptpersonalrats beschränkt.

Der Hauptpersonalrat stimmte am 18. August 2006 der Erhebung der Disziplinarklage nach Beteiligung des örtlichen Personalrats der Polizeidirektion Lübeck ohne Begründung zu.

Der Kläger hat am 29. August 2006 Disziplinarklage wegen des Besitzes kinderpornografischer Schriften und der Verletzung der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit erhoben. Der Beklagte hat im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eingeräumt, kinderpornografische Dateien besessen und unbefugt dienstliche Dateien für private Zwecke abgefragt zu haben. Außerdem hat er innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Klage als Verfahrensfehler den Umstand gerügt, dass er der Beteiligung des Personalrats nicht zugestimmt habe, dieser aber dennoch beteiligt worden sei.

Das Verwaltungsgericht hat die Disziplinarklage durch Urteil vom 21. Mai 2007 mit der Begründung abgewiesen, es stehe zwar fest, dass der Beklagte ein Dienstvergehen begangen habe, doch leide das Verfahren wegen der rechtswidrigen Beteiligung des Personalrats an einem schweren Verfahrensfehler. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache mit folgender Begründung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen:

Es sei bereits zweifelhaft, ob ein Verfahrensfehler vorliege. § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. sei restriktiv auszulegen. Der Beklagte habe auf die Anfragen des Klägers nicht reagiert und sich damit nicht auf schützenswerte Belange berufen; auch habe die Verhandlung vor dem Schöffengericht teilweise öffentlich stattgefunden. Deshalb habe der Kläger annehmen dürfen, dass die Einschaltung der Personalvertretung keinen unzumutbaren Eingriff in die Privat- und Intimsphäre des Beklagten darstelle. Selbst wenn ein Verfahrensfehler anzunehmen sei, könne der Beklagte sich darauf nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht berufen. Er habe die Anfragen des Klägers nicht beantwortet, obwohl er hierzu auf Grund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht verpflichtet gewesen sei. Es stelle widersprüchliches Verhalten und damit eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn er nunmehr aus seinem Pflichtenverstoß rechtliche Folgerungen ableite. Nehme man dennoch einen Verfahrensfehler an, ändere dies im Hinblick auf den Rechtsgedanken der §§ 115 LVwG Schl.-H., 46 VwVfG am Ergebnis nichts. Denn wenn der Personalrat im Hinblick auf die fehlende Zustimmung des Beklagten nicht beteiligt worden wäre, wäre es dennoch - und erst recht - zur Erhebung der Disziplinarklage gekommen.

Der Beklagte rügt mit der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen eines wesentlichen Mangels des Disziplinarverfahrens verneint. Er beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 16. Mai 2008 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Schleswig vom 21. Mai 2007 zurückzuweisen,

hilfsweise,

auf die erforderliche Disziplinarmaßnahme zu erkennen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil.

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Sache im Ergebnis zu Recht (§ 144 Abs. 4 VwGO) an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Das Disziplinarverfahren leidet zwar an einem Mangel (1.), doch ist dieser nicht wesentlich und hindert deshalb den Ausspruch einer Disziplinarmaßnahme nicht (2.). Da die hierfür erforderlichen Tatsachen im gerichtlichen Disziplinarverfahren bisher nicht festgestellt worden sind, ist der Hilfsantrag des Beklagten abzuweisen und die Zurückverweisung an das Verwaltungsgericht nicht zu beanstanden (3.).

1. Die Beteiligung des Personalrats im Rahmen der Entscheidung über die Erhebung der Disziplinarklage ohne Zustimmung des Beklagten verstößt gegen § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. und stellt einen Mangel des Disziplinarverfahrens dar.

Nach der gemäß § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG, § 127 Nr. 2 BRRG in beamtenrechtlichen Streitigkeiten revisiblen (Urteil vom 1. Dezember 1982 - BVerwG 2 C 59.81 - BVerwGE 66, 291 = Buchholz 238.37 § 72 PersVG NW Nr. 7; Beschluss vom 15. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 63.95 - Buchholz 251.8 § 122 RhPPersVG Nr. 1) Vorschrift des § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. ist die Mitbestimmung von der vorher einzuholenden Zustimmung der Betroffenen abhängig, soweit über die beabsichtigten Maßnahmen hinaus schutzwürdige persönliche Interessen von Beschäftigten berührt sind. Aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift mit dem Grundsatz der Allzuständigkeit der Personalvertretung (§ 51 Abs. 1 MBG Schl.-H.) und ihrem Zweck einer möglichst umfassenden Mitbestimmung folgt, dass eine restriktive Auslegung der Norm geboten ist. Die Beteiligung des Personalrats im Rahmen der Disziplinarklage darf nur dann auf eine bloße Unterrichtung durch die Dienststelle (§ 51 Abs. 5 Satz 2 MBG Schl.-H.) beschränkt werden, wenn der betroffene Beamte durch das Mitbestimmungsverfahren in seinen schutzwürdigen persönlichen Interessen stärker belastet würde, als dies durch die beabsichtigte Maßnahme selbst bewirkt wird. Der Umstand, dass persönliche Belange etwa durch die Offenlegung disziplinarisch relevanter Verhaltensweisen berührt werden, reicht daher für sich genommen auch dann nicht aus, wenn es sich um besonders gewichtige oder verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtspositionen - etwa das Recht auf informationelle Selbstbestimmung - handelt. Hinzukommen muss vielmehr, dass sich aus der Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens für den Beamten Belastungen ergeben, die über die durch das Disziplinarverfahren hervorgerufenen Belastungen hinausgehen. Wann dies der Fall ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab.

Liegt ein Fall des § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. vor, so ist dem eindeutigen Wortlaut der Norm allerdings zu entnehmen, dass es einer ausdrücklichen Zustimmung des Betroffenen bedarf, die vor der Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens eingeholt werden muss. Der Dienstherr ist gehindert, aus dem Verhalten des Beamten oder den Umständen des Falles ein vermutetes Einverständnis abzuleiten; liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. vor, darf das Mitbestimmungsverfahren ohne ausdrückliche Zustimmung nicht eingeleitet werden. Es besteht auch keine Pflicht des Beamten, sich zu der Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens zu äußern; beantwortet der Beamte eine entsprechende Anfrage nicht, so fehlt es an der Zustimmung und damit an einer nicht ersetzbaren Verfahrensvoraussetzung. Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts verletzt revisibles Recht und wird dem Zweck der Vorschrift nicht gerecht. Dies gilt auch für die Annahme des Berufungsgerichts, ein Beamter, der sich trotz entsprechender Aufforderung des Dienstherrn zur Frage der Zustimmung nicht geäußert hat, sei nach Treu und Glauben gehindert, dem Dienstherrn das Fehlen der Zustimmung entgegenzuhalten.

Im vorliegenden Fall ist der Hauptpersonalrat im Rahmen einer auf zwei Vorwürfe - Besitz kinderpornografischer Schriften (§ 184b Abs. 4 n.F. StGB) und Missbrauch dienstlicher Datenbanken zu privaten Zwecken - beschränkten Disziplinarklage beteiligt worden. Durch die Überlassung der Personal- und Disziplinarakten sind dem Personalrat jedoch darüber hinaus die Ermittlungsergebnisse zum Vorwurf der versuchten Anstiftung zum Kindesmissbrauch und zu dem weiteren Vorwurf des Kindesmissbrauchs (§ 176 StGB) zugänglich gemacht worden, obwohl der Beklagte hinsichtlich dieser Vorwürfe freigesprochen bzw. das Strafverfahren vor Anklageerhebung eingestellt worden war. Insbesondere waren in den Akten Abdrucke zahlreicher SMS-Nachrichten enthalten, die der Beklagte mit seiner ehemaligen Lebensgefährtin gewechselt hatte und die sexuelle Fantasien zum Inhalt hatten. Sie bezogen sich ausschließlich auf Vorwürfe, die nicht Gegenstand der beabsichtigten Disziplinarklage waren. Durch die Übermittlung dieser über den Gegenstand der beabsichtigten Maßnahme hinausgehenden Informationen sind schutzwürdige persönliche Interessen des Beklagten berührt worden, da er ein gewichtiges Interesse daran hatte, die Weitergabe seiner für die Disziplinarklage nicht relevanten intimen Fantasien zu verhindern. Unerheblich ist dabei, dass die Akteneinsicht auf den Vorsitzenden des Personalrats beschränkt worden ist und dass die Mitglieder des Personalrats zum Stillschweigen verpflichtet sind (§ 9 Abs. 1 MBG Schl.-H.), da auch eine nur personalratsöffentliche Erörterung derart intimer Informationen ohne Bezug zum Disziplinarverfahren bereits eine schwere Beeinträchtigung schutzwürdiger persönlicher Interessen des Beamten darstellt.

Die Verletzung des § 51 Abs. 5 Satz 1 MBG Schl.-H. stellt einen Mangel des Disziplinarverfahrens dar, denn es handelt sich um die Verletzung von Verfahrensregeln, die im behördlichen Verfahren von Bedeutung sind (vgl. Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1) und Rechte des Beamten nicht nur im Mitbestimmungs-, sondern auch im Disziplinarverfahren berühren (Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <254> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1).

2. Der in der Beteiligung des Personalrats ohne die erforderliche Zustimmung liegende Mangel des Disziplinarverfahrens ist unter den hier gegebenen Umständen jedoch als unwesentlich einzustufen und hindert deshalb den Ausspruch einer Disziplinarmaßnahme nicht.

Nach § 41 Abs. 1 LDG Schl.-H., § 55 Abs. 3 Satz 3 BDG können wesentliche Mängel des behördlichen Disziplinarverfahrens, die der Beamte rechtzeitig gerügt (Abs. 1) und deren Beseitigung der Dienstherr trotz Aufforderung nach § 55 Abs. 3 Satz 1 BDG versäumt hat, zu einer Einstellung des Verfahrens mit der Folge führen, dass die Disziplinargewalt hinsichtlich der betroffenen Vorwürfe verbraucht ist. Führt das Gericht das Mängelbeseitigungsverfahren des § 55 Abs. 3 BDG nicht ordnungsgemäß durch, liegt darin ein Fehler des gerichtlichen Verfahrens (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, Beschluss vom 26. Februar 2008 - BVerwG 2 B 122.07 - Buchholz 235.1 § 55 BDG Nr. 2), der im Revisionsverfahren zu einer Zurückverweisung an das Tatsachengericht führen kann.

Ein Mangel des behördlichen Disziplinarverfahrens ist wesentlich im Sinne des § 55 BDG, wenn sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen lässt, dass er sich auf das Ergebnis des gerichtlichen Disziplinarverfahrens ausgewirkt haben kann (vgl. BTDrucks 14/4659 S. 49 zur Abgrenzung wesentlicher Mängel von der Verletzung "bloßer Ordnungsbestimmungen"). Hingegen kommt es für die Frage der Wesentlichkeit eines Mangels weder darauf an, ob er behebbar ist noch darauf, ob und ggf. wie intensiv schutzwürdige - insbesondere grundrechtsbewehrte - Rechtspositionen Betroffener durch den Mangel berührt worden sind. Maßgeblich ist wegen der Funktion des Disziplinarverfahrensrechts, bei der Prüfung und ggf. Ahndung von Dienstvergehen gesetzmäßige Ergebnisse zu erzielen, vielmehr die Ergebnisrelevanz. Nur solche Mängel sind wesentlich und bedürfen einer Korrektur oder führen zur Einstellung des Verfahrens nach § 55 Abs. 3 Satz 3 BDG, bei denen nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen ist, dass sie das Ergebnis eines fehlerfreien Verfahrens verändert haben könnten; der vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsgedanke der §§ 115 LVwG, 46 VwVfG tritt hinter § 41 Abs. 1 LDG Schl.-H., § 55 BDG zurück. Wann ein Mangel in diesem Sinne wesentlich ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Bei Mängeln im Zusammenhang mit der Mitwirkung der Personalvertretung sind daher alle konkreten Umstände des Mitbestimmungsverfahrens zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Fall hat die Personalvertretung im Rahmen der Entscheidung über die Erhebung der Disziplinarklage rechtswidrig mitgewirkt und der Klageerhebung zugestimmt. Sie hat diese Entscheidung allerdings nicht begründet, sondern sich auf eine bloße Zustimmung beschränkt. Es kann mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die beabsichtigte Maßnahme anders ausgefallen wäre, hätte es die rechtswidrige Beteiligung des Hauptpersonalrats nicht gegeben. Denn nach dem maßgeblichen Landesrecht ist die Erhebung der Disziplinarklage in der vorliegenden Konstellation nach bloßer Information der Personalvertretung zulässig, sodass auch bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn eine Disziplinarklage hätte erhoben werden können. Auch lässt sich den vom Berufungsgericht festgestellten tatsächlichen Umständen entnehmen, dass die inhaltsleere Äußerung des Hauptpersonalrats die Entscheidungsfindung des Dienstherrn nicht beeinflusst hat. Ob bzw. unter welchen Umständen ein wesentlicher Verfahrensfehler vorliegt, wenn eine rechtswidrige Personalratsbeteiligung zu einer begründeten Stellungnahme geführt hat oder wenn im umgekehrten Falle die Mitbestimmung rechtswidrig unterblieben ist, muss der Senat aus Anlass des vorliegenden Falles nicht entscheiden.

3. Die rechtswidrige Beteiligung des Hauptpersonalrats steht als unwesentlicher Mangel des Disziplinarverfahrens der Prüfung und ggf. disziplinarischen Ahndung des dem Beklagten vorgeworfenen Dienstvergehens nicht entgegen. Zu diesem Zweck hat das Berufungsgericht das Verfahren zu Recht an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen (§ 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Der auf eine Entscheidung in der Sache durch den Senat zielende, im Revisionsverfahren gestellte Hilfsantrag des Beklagten bleibt erfolglos.

Der Senat ist an einer abschließenden eigenen Entscheidung über die Disziplinarklage gehindert, weil die nach § 13 LDG Sch.-H. maßgeblichen Umstände noch aufgeklärt werden müssen (Urteil vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3). Zwar hat der Beklagte den Besitz kinderpornografischer Schriften bzw. Dateien und die unberechtigte Nutzung dienstlicher Datenbanken eingeräumt. Nach § 13 LDG Sch.-H. bedarf es indes der Ermittlung weiterer tatsächlicher Umstände, damit eine Entscheidung über die gegen den Beklagten erhobene Disziplinarklage getroffen werden kann. Wenn das Dienstvergehen festgestellt und nach seiner Schwere einer Disziplinarmaßnahme zugeordnet ist, müssen zusätzlich alle relevanten be- und entlastenden Umstände ermittelt und gewichtet sowie in einem dritten Schritt in Relation zur Schwere des Dienstvergehens bewertet werden (Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.O., vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - juris). In diesem Zusammenhang ist auch die Frage von Bedeutung, ob sich aus der rechtswidrigen Beteiligung der Personalvertretung trotz der ihre Mitglieder treffenden Verschwiegenheitspflicht (§ 9 MBG Schl.-H.) Beeinträchtigungen des Beklagten ergeben haben, die das Maß der disziplinarischen Ahndung beeinflussen könnten. An einer Zurückverweisung an das Verwaltungsgericht war das Berufungsgericht auch unter Berücksichtigung des das Disziplinarverfahren beherrschenden Beschleunigungsgrundsatzes nicht gehindert; ein entsprechender Vorschlag (vgl. BTDrucks 14/4659 S. 51, zu § 66 Abs. 2 des Entwurfs) hat sich im Gesetzgebungsverfahren nicht durchgesetzt (a.a.O. S. 62; BRDrucks 467/1/00 S. 11).