Der Kläger steht als Beamter im Dienst des beklagten Landes. Im November 2001 ging er eine Eingetragene Lebenspartnerschaft ein. Seinen im November 2003 gestellten Antrag, ihm ab dem 2. Dezember 2003 Familienzuschlag der Stufe 1 wie verheirateten Beamten zu gewähren, lehnte der Beklagte ab. Den dagegen erhobenen Widerspruch wies er mit der Begründung zurück, angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG könne die Eingetragene Lebenspartnerschaft nicht mit einer Ehe gleichgestellt werden. Gemeinschaftsrecht stehe dem nicht entgegen.

Die hiergegen erhobene Klage hatte in beiden Rechtszügen Erfolg. In den Gründen des Berufungsurteils heißt es, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch ab 2. Dezember 2003 zu. Dies folge aus der bis zu diesem Tag in das bundesdeutsche Recht umzusetzenden Richtlinie 2000/78/EG. Deren Anwendungsbereich sei eröffnet, weil der Familienzuschlag für Beamte Arbeitsentgelt sei. Ehegatten und Lebenspartner befänden sich hinsichtlich des Familienzuschlags der Stufe 1 in einer vergleichbaren Situation. Diese Leistung knüpfe an eine gegenseitige Unterhaltspflicht an, die durch Ehe und Eingetragene Lebenspartnerschaft gleichermaßen begründet werde. Daher stelle die Benachteiligung der Beamten, die in einer Lebenspartnerschaft lebten, eine unmittelbare Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG dar.

Dem tritt der Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision entgegen. Nachdem der Schleswig-holsteinische Gesetzgeber mit Wirkung zum 25. Juni 2010 verheiratete und verpartnerte Beamte hinsichtlich des Familienzuschlags der Stufe 1 gleichgestellt hat, haben die Beteiligten die Hauptsache insoweit für erledigt erklärt.

Im Übrigen beantragt der Beklagte,

die Urteile des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 22. Juli 2008 und des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 27. August 2004 aufzuheben, soweit der Beklagte verpflichtet worden ist, dem Kläger den Familienzuschlag Stufe 1 für den Zeitraum vom 2. Dezember 2003 bis zum 25. Juni 2010 zu gewähren.

Der Kläger hält seine Besetzungsrügen aufrecht und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtenen Urteile.

Der Senat ist zur Entscheidung der Sache befugt. Die gegen dessen rechtmäßige Besetzung vom Kläger erhobenen Bedenken teilt er aus den in den Senatsbeschlüssen vom 18. Mai 2010, 13. Juli 2010 und 5. Oktober 2010 bereits dargelegten Gründen nicht.

1. Das Verfahren ist aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen einzustellen, soweit es um die Gewährung des Familienzuschlags ab dem 25. Juni 2010 geht. Die Kosten waren insoweit gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO dem Beklagten aufzuerlegen, weil die Revision auch ohne die landesgesetzliche Gleichstellung zurückzuweisen gewesen wäre.

2. Für den Zeitraum vom 2. Dezember 2003 bis zum 30. Juni 2009 ist die zulässige Revision begründet; im Übrigen ist sie zurückzuweisen.

Dem Kläger steht der Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG erst ab dem 1. Juli 2009 zu, um den Anwendungsvorrang des Unionsrechts, hier der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festelegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl L 303 vom 2. Dezember 2000, S. 16) - Richtlinie 2000/78/EG -, sicherzustellen.

Für den davor liegenden Zeitraum stellt die unterschiedliche Behandlung von verheirateten Beamten und Beamten in eingetragener Lebenspartnerschaft in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 keine unmittelbare Diskriminierung der Lebenspartner dar.

Nach ihrem Art. 1 bezweckt die Richtlinie 2000/78/EG, bestimmte Arten der Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf, zu denen auch die Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung gehört, im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten zu bekämpfen. Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person. Eine unmittelbare Diskriminierung setzt eine vergleichbare Situation voraus. Unterschiedliche, weil nicht vergleichbare Situationen werden vom Anwendungsbereich des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a, Art. 1 der Richtlinie nicht erfasst.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union - EuGH - ist es Sache der Gerichte der Mitgliedstaaten, die Vergleichbarkeit zu beurteilen. Dabei haben sie den konkreten rechtlichen Kontext, aus dem sich die Ungleichbehandlung ergibt, als Vergleichsmaßstab zugrunde zu legen (EuGH, Urteil vom 1. April 2008 - Rs. C-267/06 - NJW 2008, 1649 <1653> - Maruko -).

Danach kommt es hier auf die normative Vergleichbarkeit der Situationen verheirateter und in Lebenspartnerschaft lebender Beamter in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 an. Während den verheirateten Beamten diese Leistung nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG schon wegen des Familienstandes der Ehe ohne weitere Voraussetzungen zusteht, können die Beamten, die eine Eingetragene Lebenspartnerschaft eingegangen sind, den Zuschlag nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG nur beanspruchen, wenn sie dem Lebenspartner Unterhalt gewähren und dessen Einkommen eine bestimmte Höhe nicht überschreitet. Der Bundesgesetzgeber hat in diesem Bereich von einer Gleichstellung bewusst abgesehen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 6. Mai 2008 - 2 BvR 1830/06 - NJW 2008, 2325 <2326>; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2006 - BVerwG 2 C 43.04 - BVerwGE 125, 79 Rn. 10 f.).

Die ausdrücklich an die Ehe anknüpfende Regelung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG besitzt in erster Linie eine soziale, nämlich familienbezogene Ausgleichsfunktion. Sie trägt dem in der Lebenswirklichkeit typischerweise anzutreffenden Befund Rechnung, dass ein Ehegatten zugunsten der Betreuung und Erziehung gemeinsamer Kinder Einschränkungen bei der eigenen Erwerbstätigkeit hinnimmt und so ein erweiterter Alimentationsbedarf entsteht (BVerfG, Beschluss vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <62>; Kammerbeschluss vom 6. Mai 2008 a.a.O. S. 2327; BVerwG, Urteil vom 29. September 2005 - BVerwG 2 C 44.04 - BVerwGE 125, 227 <229>). Durch den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG will der Gesetzgeber Ehen auch im Hinblick auf daraus hervorgehende Kinder fördern. Der Regelung liegt eine familienpolitische, auf den Familienstand der Ehe zugeschnittene Zielsetzung zugrunde. Dies unterscheidet die Leistung von anderen Besoldungsleistungen wie dem Auslandszuschlag, aber auch von Beihilfeleistungen, Leistungen der Hinterbliebenenversorgung und Aufwandsentschädigungen (vgl. Urteile vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 47.09, BVerwG 2 C 52.09, BVerwG 2 C 56.09 - und Beschluss vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 53.09 - jeweils zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen).

Im Hinblick auf den besonderen verfassungsrechtlichen Schutz- und Förderauftrag des Art. 6 Abs. 1 GG ist diese Zielsetzung als tragfähig angesehen worden, um die Besserstellung verheirateter Beamter zu rechtfertigen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 6. Mai 2008 a.a.O.). Die zugrunde liegende typisierende Betrachtungsweise, wonach in der Mehrzahl der ehelichen Haushalte Kinder aufwachsen, ist angesichts des anerkannt weiten Spielraums des Gesetzgebers im Besoldungsrecht nicht beanstandet worden (vgl. Urteil vom 1. September 2005 - BVerwG 2 C 24.04 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 33 Rn. 21).

Davon ausgehend fehlt es in Bezug auf den Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG an der Vergleichbarkeit der Lebensverhältnisse. Eingetragene Lebenspartnerschaften unterscheiden sich tatsächlich von Ehen, was Betreuung und Erziehung von Kindern und darauf zurückzuführende Lücken in der Erwerbsbiographie angeht. Eine derartige Situation tritt bei Lebenspartnern nicht in einer Zahl auf, die eine gesetzliche Typisierung rechtfertigen könnte. Die unterschiedliche Situation ist auch normativ nicht vergleichbar, weil der Gesetzgeber bis zu dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 - BVerfGE 124, 199) an die typischerweise unterschiedlichen Lebensverhältnisse familienpolitische Leistungen der Förderung der Ehe anknüpfen durfte.

Das Bundesverfassungsgericht hat in dem Urteil vom 17. Juli 2002 - 1 BvF 1, 2/01 - (BVerfGE 105, 313) zur Verfassungsmäßigkeit des Lebenspartnerschaftsgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 11. Dezember 2001 (BGBl I S. 3513) ausgeführt, dem Gesetzgeber sei es wegen des verfassungsrechtlichen Schutzes der Ehe aus Art. 6 Abs. 1 GG nicht verwehrt, diese gegenüber anderen Lebensformen zu begünstigen. Aus der Zulässigkeit, in Erfüllung und Ausgestaltung des Förderauftrags die Ehe gegenüber anderen Lebensformen zu privilegieren, lasse sich jedoch kein in Art. 6 Abs. 1 GG enthaltenes Gebot herleiten, andere Lebensformen gegenüber der Ehe zu benachteiligen (S. 348). Der Senat hat dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts die bindende Aussage entnommen, der Gesetzgeber sei zwar berechtigt, nicht aber verfassungsrechtlich verpflichtet, den Familienstand der Eingetragenen Lebenspartnerschaft der Ehe gleichzustellen. Vielmehr könne er die Ehe wegen der Gewährleistung des Art. 6 Abs. 1 GG aus sachlichen Gründen privilegieren (Urteile vom 26. Januar 2006 - BVerwG 2 C 43.04 - BVerwGE 125, 79 Rn. 14). Diese Beurteilung ist in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geteilt worden (BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2007 - BVerwG 6 C 27.06 - BVerwGE 129, 133 Rn. 26; BSG, Urteil vom 13. Dezember 2005 - B 4 RA 14/05 R- FamRZ 2006, 620; BGH, Urteil vom 14. Februar 2007 - IV ZR 267/04 - NJW-RR 2007, 1441). Sie ist von der für Beamtenrecht zuständigen Kammer des Bundesverfassungsgerichts bestätigt worden (Kammerbeschlüsse vom 20. September 2007 - 2 BvR 855/06 - DVBl 2007, 1431 und vom 6. Mai 2008 - 2 BvR 1830/06 - NJW 2008/2325).

Der Umstand, dass in Ehen typischerweise ein Ehepartner aus Gründen der Kinderbetreuung und -erziehung Erwerbseinbußen in Kauf nimmt, kann erst seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009, a.a.O., nicht mehr herangezogen werden, um die normative Vergleichbarkeit der Situation von Ehegatten und Lebenspartnern in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG zu verneinen. Das Bundesverfassungsgericht hat die bis dahin vertretene Differenzierung aufgrund der dargestellten typisierenden Betrachtungsweise verworfen, weil es nicht in jeder Ehe Kinder gebe, nicht jede Ehe auf Kinder ausgerichtet sei und eine Rollenverteilung, bei der ein Ehegatte deutlich weniger berufsorientiert sei, nicht unterstellt werden dürfe. Es entspreche vielmehr dem Recht der Ehegatten aus Art. 6 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 GG, über die Art und Weise ihres ehelichen Zusammenlebens in gleichberechtigter Weise selbst zu entscheiden (BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 2009, a.a.O. S. 229 f.). An diese Aussage ist der Senat gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG gebunden. Sie entzieht der bislang anerkannten Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung von verheirateten und in Eingetragener Lebenspartnerschaft lebenden Beamten bei der Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 die Grundlage. Dies gilt aus demselben Grund auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG. Die unterschiedliche Behandlung von Ehe und Eingetragener Lebenspartnerschaft in § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG kann seit dem Beschluss vom 7. Juli 2009, a.a.O., nicht mehr als sachlich gerechtfertigt angesehen werden. Da es nunmehr an einer tragfähigen Rechtfertigung fehlt, befinden sich die Angehörigen beider Gruppen auch in Bezug auf diese Leistung in einer vergleichbaren Situation im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie.

Ist die normative Vergleichbarkeit erst durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009, a.a.O., hergestellt worden, so gebietet Unionsrecht eine Gewährung des Familienzuschlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG erst ab diesem Zeitpunkt (vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Juni 2010 - 1 BvR 170/06 - DVBl 2010, 1098). Erst ab diesem Zeitpunkt unterfällt auch diese Leistung dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG.

Zwar lässt sie nach ihrem 22. Erwägungsgrund einzelstaatliche Rechtsvorschriften über den Familienstand und davon abhängige Leistungen unberührt; nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) werden die in Ausübung der nationalen Zuständigkeit ergangenen nationalen Vorschriften dadurch jedoch dann nicht dem Geltungsanspruch der Richtlinie 2000/78/EG entzogen, wenn die Leistungen Entgeltcharakter haben (EuGH, Urteil vom 1. April 2008 - Rs. C-267/06, Maruko - NJW 2008, 1649 <1652>; anders noch: BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2006 - BVerwG 2 C 43.04 - BVerwGE 125, 79 <83> und vom 15. November 2007 - BVerwG 2 C 33.06 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 41 = NJW 2008, 868 <869>). Dies ist hier der Fall, weil der Familienzuschlag gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG Bestandteil der Besoldung und somit Arbeitsentgelt im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c Richtlinie 2000/78/EG ist.

Befinden sich Beamte, die in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft leben, in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 nunmehr in einer vergleichbaren Situation wie verheiratete Beamte, so werden sie schlechter gestellt, weil ihnen der Zuschlag nicht bereits aufgrund des Familienstandes gewährt wird. Die unionsrechtlich gebotene Gleichstellung verlangt, dass § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG auch auf die in Eingetragener Lebenspartnerschaft lebenden Beamten Anwendung findet.

Die Benachteiligung geschieht wegen der sexuellen Ausrichtung, weil die Lebenspartnerschaft von Personen gleichen Geschlechts eingegangen wird, während die Ehe Personen unterschiedlichen Geschlechts vorbehalten bleibt. Die Wahl des Familienstandes entspricht in der Regel der sexuellen Ausrichtung der Partner (vgl. auch Urteile vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 47.09, BVerwG 2 C 52.09, BVerwG 2 C 56.09 - jeweils zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen).

Der Kläger kann sich auf die Richtlinie 2000/78/EG auch unmittelbar berufen.

Nach Art. 288 Abs. 3 AEUV ist eine Richtlinie für jeden Mitgliedsstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Der Mitgliedsstaat hat bei der Umsetzung von Richtlinien in rechtstechnischer Hinsicht daher zwar eine gewisse Wahlfreiheit, er muss jedoch sicherstellen, dass die vollständige und wirkungsvolle Anwendung der Richtlinie in hinreichend klarer und bestimmter Weise gewährleistet ist. Soweit die Richtlinie Ansprüche des Einzelnen begründen soll, muss insbesondere erreicht werden, dass die Begünstigten in der Lage sind, von ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese vor den nationalen Gerichten geltend zu machen (EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2007 - Rs. C-418/04 - Slg. 2007, I-10947 Rn. 157 f.). Rechtsvorschriften, die der Richtlinie entgegenstehen, müssen daher aufgehoben oder geändert werden. Andernfalls muss auf andere geeignete Weise und für die Begünstigten erkennbar erreicht werden, dass die sich aus der Richtlinie ergebende Rechtslage Bestandteil der Rechtsordnung des Mitgliedsstaats wird.

Weder mit dem Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006 (BGBl I S. 1897) noch mit späteren Änderungen hat der nationale Gesetzgeber die Gleichstellung von verheirateten und verpartnerten Beamten beim Familienzuschlag der Stufe 1 vorgenommen. Insbesondere aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz folgt kein selbständiger Leistungsanspruch dieser Art. Die in ihm vorgesehene Gewährung von Sekundäransprüchen - in Gestalt von Entschädigungs- und Schadensersatzansprüchen - hat nicht zur vollständigen Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG geführt.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann sich der Einzelne vor den Gerichten der Mitgliedstaaten auf inhaltlich unbedingte und hinreichend genaue Regelungen einer Richtlinie berufen, wenn der Mitgliedsstaat die Richtlinie bis zum Ablauf einer Umsetzungsfrist nicht oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat. Umsetzungsmaßnahmen müssen die vollständige Anwendung der Richtlinie gewährleisten (EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00, Marks und Spencer - Slg. 2002, I-6325 Rn. 23 f.). Eine Regelung des Unionsrechts ist unbedingt, wenn sie eine Verpflichtung begründet und ihre Anwendung nicht von weiteren Maßnahmen der Mitgliedsstaaten oder der Unionsorgane abhängt (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 49.03 - BVerwGE 122, 244 <246>). Sie ist hinreichend genau, wenn sie die Verpflichtung gegenüber dem Einzelnen unmissverständlich festlegt (EuGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - Rs. C-194/08, Gassmayr - EuGRZ 2010, 296).

Aus Art. 16 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG ergibt sich die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, alle dem unionsrechtlichen Gebot der Gleichbehandlung zuwider laufenden Rechtsvorschriften aufzuheben oder zu ändern. An dieser Umsetzung fehlt es in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 seit Juli 2009. Die unvollständige Umsetzung dieser Richtlinie hat zur Folge, dass die hier maßgeblichen Regelungen der Art. 1 bis 3 der Richtlinie 2000/78/EG für die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 unmittelbar Anwendung finden, weil nur auf diese Weise dem Recht, das dem Kläger seit Juli 2009 aus dem Gemeinschaftsrecht erwächst, die volle Wirksamkeit verschafft werden kann (EuGH, Urteil vom 21. Juni 2007 - Rs. C-231/96, Jonkmann u.a. - EuZW 2007, 643 Rn. 41). Diese unionsrechtlichen Regelungen sind geeignet, unmittelbare Rechtswirkungen zu entfalten, weil sie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind. Der Beklagte hat daher auch Beamten, die in eingetragener Lebensgemeinschaft leben, bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG seit Juli 2009 den Familienzuschlag der Stufe 1 zu gewähren.

Der besoldungsrechtliche Gesetzesvorbehalt nach § 2 Abs. 1 BBesG (vgl. Beschluss vom 26. Januar 2010 - BVerwG 2 B 56.09 - juris Rn. 7) steht dem auch nicht entgegen (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen). Er nimmt nicht teil an den Verfassungsgrundsätzen, die den Anwendungsvorrang des Unionsrechts in Frage stellen könnten (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juni 2009 - 2 BvE 2/08 u.a. - BVerfGE 123, 267 <353 ff.> sowie Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 - DVBl 2010, 1229 <1230 ff.>).

Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV ist nicht geboten, weil der Rechtsstreit keine klärungsbedürftigen Fragen des Unionsrechts aufwirft, die noch nicht Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof waren (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81 -, Cilfit u.a. - Slg. 1982, S. 3415).