Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 19.03.2003 - 3 Ca 4165/02 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 318,04 € nebst 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2002 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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T A T B E S T A N D :

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Die Parteien streiten über die Berechnung eines Aufstockungsbetrages im Rahmen ihres Altersteilzeitarbeitsverhältnisses.

3

Die am 18.07.1943 geborene Klägerin war seit dem 01.09.1984 bei der Beklagten, einem Unternehmen der chemischen Industrie, als kaufmännische Angestellte in Vollzeit beschäftigt. Die Parteien schlossen am 28.02.2000 eine Altersteilzeitvereinbarung nach dem Altersteilzeitarbeitsmodell II (Blockmodell), wonach das bisherige Arbeitsverhältnis mit Wirkung ab dem 01.04.2000 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis mit der Hälfte der regelmäßigen tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit vom 37,5 Stunden fortgeführt wurde und am 31.07.2003 ohne Kündigung endete. § 4 dieses Vertrages sah eine Aufstockung des Entgelts für die Altersteilzeitarbeit wie folgt vor:

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Der Arbeitnehmer erhält zusätzlich bei einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis eine Aufstockungszahlung in Höhe von 40 % des Arbeitsentgelts für die Altersteilzeitarbeit. Das Arbeitsentgelt ist jedoch auf mindestens 85 % des um die gesetzlichen Abzüge, die bei Arbeitnehmern gewöhnlich anfallen, verminderten Arbeitsentgelts, das der Arbeitnehmer ohne Eintritt in die Alterteilzeitarbeit erzielt hätte, aufzustocken. Für die Berechnung dieses Nettoarbeitsentgelts ist die auf das Altersteilzeitarbeitsverhältnis anzuwendende Steuerklasse maßgebend.

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Der Arbeitgeber entrichtet neben den vom Arbeitgeber zu tragenden Sozialversicherungsbeiträgen ferner für den Arbeitnehmer Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen 90 % des Entgelts, das der Arbeitnehmer erhalten hätte, wenn seine Arbeitszeit nicht durch das Altersteilzeitarbeitsverhältnis vermindert worden wäre und dem Arbeitsentgelt für die Altersteilzeitarbeit, höchstens bis zur Beitragsbemessungsgrenze.

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Wegen der sonstigen Einzelheiten der Altersteilzeitvereinbarung wird auf Bl. 23 ff. d. A. Bezug genommen.

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Nachdem die Beklagte jeweils im November der Jahre 2000 und 2001 einen Betrag in Höhe von 3.000,-- DM (1.533,88 €), der kraft einer Gehaltsumwandlungsabrede mit der Klägerin aus Einmalzahlungen (Weihnachtsgeld/ Urlaubsgeld) für eine Direktversicherung abzuführen war, bei der Berechnung der Aufstockung des Altersteilzeitentgelts noch berücksichtigt hatte, gab sie diese Berechnungsweise nach einer Betriebsprüfung durch die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte für November 2002 auf. Die Klägerin erhielt neben ihrem Gehalt von 1.296,50 € brutto, einer vermögenswirksamen Leistung von 19,94 € und dem nicht für die Direktversicherung verwandten restlichen Urlaubsgeld von 4,87 € brutto lediglich einen Aufstockungsbetrag von 528,52 € (40 % von 1.321,31 €). Es wird im Übrigen auf die zu den Akten gereichte Gehaltsabrechnung verwiesen (vgl. Bl. 203).

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Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin eine weitere Aufstockung ihres Altersteilzeitentgelts für November 2002 verlangt. Sie hat geltend gemacht, bei der Berechnung der Aufstockung in Höhe von 40 % des Altersteilzeitentgelts sei auch der für die Direktversicherung umgewandelte Betrag aus Einmalzahlungen einzubeziehen. Es handele sich dabei ebenfalls um Arbeitsentgelt im Sinne der Altersteilzeitvereinbarung. Es liege wegen der anderweitigen Handhabung in den Vorjahren jedenfalls ein Vertrauenstatbestand vor, von dem sich die Beklagte nicht habe lösen können.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zur verurteilen, an sie 613,55 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2002 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Ansicht vertreten, der Begriff des Arbeitsentgelts im Altersteilzeitvertrag sei sozialversicherungsrechtlich zu verstehen. Die an die Direktversicherung abzuführenden und gemäß § 40 b EStG pauschal zu versteuernden Gehaltsbestandteile seien demnach nicht zu berücksichtigen. Eine betriebliche Übung sei aufgrund der irrtümlichen Vorgehensweise in den Vorjahren nicht entstanden.

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Das Arbeitsgericht Krefeld hat die Klage durch Urteil vom 19.03.2003, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, abgewiesen. Mit der Berufung gegen diese Entscheidung verfolgt die Klägerin, die den geltend gemachten Zinssatz auf 5 % über dem Basiszinssatz reduziert, ihr erstinstanzliches Begehren weiter.

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Im Verhandlungstermin vor dem Landesarbeitsgericht am 02.04.2004 hat die Beklagte, die ansonsten um Zurückweisung der Berufung bittet, nach Erörterung der Sach- und Rechtslage einen zusätzlichen Aufstockungsbetrag in Höhe von 318,04 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2002 anerkannt.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

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Die Berufung ist zwar zulässig, aber nur teilweise begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin einen weiteren Aufstockungsbetrag für November 2002 in Höhe von 318,04 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2002 zu zahlen. Diesbezüglich ist die Entscheidung der Vorinstanz abzuändern.

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I.

20

Der zuzuerkennende Klagebetrag folgt bereits aus dem von der Beklagten in der letzten mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer abgegebenen wirksamen Teilanerkenntnis. Es ist insoweit nicht zu prüfen, ob die Klage schlüssig und begründet war. Die Beklagte ist vielmehr unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils gemäß dem Anerkenntnis zu verurteilen (§ 307 Abs. 1 ZPO).

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II.

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Ein darüber hinausgehender Aufstockungsbetrag steht der Klägerin für den Monat November 2002 allerdings weder aus der Altersteilzeitvereinbarung mit der Beklagten noch aus einem anderen Rechtsgrund zu.

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1. Der der Klägerin in dem Altersteilzeitverhältnis zustehende Aufstockungsbetrag ist gemäß § 4 der Altersteilzeitvereinbarung, was die Vorinstanz übersehen hat, in zwei Rechenschritten zu ermitteln. Zunächst ist die vertraglich vorgesehene Aufstockung in Höhe von 40 % des Arbeitsentgelts für die Altersteilzeit zu ermitteln. Da die Klägerin Anspruch auf eine Mindestaufstockung in Höhe von 85 % des um die gewöhnlichen gesetzlichen Abzüge verminderten Arbeitsentgelts hat, das sie ohne Eintritt in die Alterteilzeit erzielt hätte, ist in einem weiteren Rechenschritt zu prüfen, ob und inwieweit eine zusätzliche Aufstockung in Betracht kommt.

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a) Die nach der Altersteilzeitvereinbarung zu ermittelnde Aufstockung in Höhe von 40 % des Arbeitsentgelts für die Altersteilzeit ergibt den von der Beklagten bereits vorgerichtlich ausgezahlten Aufstockungsbetrag von 528,52 €. Die Beklagte hat für die Berechnung zu Recht lediglich den beitragspflichtigen Bruttoentgeltbetrag für November 2002 in Höhe von 1321,31 € zugrunde gelegt.

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aa) Es ist, soweit dieser Punkt überhaupt angesprochen wird, allgemeine Auffassung, dass der Begriff des Arbeitsentgelts im Sinne des ATG (vgl. dort §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 6 Abs. 1) sozialversicherungsrechtlich zu verstehen ist und damit nur das dem Grunde nach beitragspflichtige Entgelt meint (vgl. Andresen, Frühpensionierung und Altersteilzeit, 3. Aufl., Rdn. 526; Nimscholz/Oppermann/ Ostrowicz, Altersteilzeit, 3. Aufl., S. 81, 93, abweichend allerdings S. 94 für die Berechnung des Teilzeitnettoverdienstes; Rittweger/Petri/Schweigert, Altersteilzeit, 2. Aufl., § 3 Rdn. 37; ErfK/Rolfs, 4. Aufl., § 6 ATG Rdn. 1; Schlegel in HzA 10/2 Altersteilzeit , Rdn. 95; Glatzel in AR-Blattei SD-Nr. 50 Altersteilzeit Rdn. 26; so auch ArbG Hamburg, Urteil vom 11.04.2003 3 Ca 459/02 n. v., zit. nach juris). Für diese Ansicht streitet schon die Zwecksetzung des Gesetzes, der darin besteht, Förderungsleistungen durch die Bundesanstalt für Arbeit (heute: Bundesagentur für Arbeit) zu gewähren, die Arbeitgeber und Arbeitnehmer unter bestimmten vertraglichen Bedingungen einen Anreiz bieten sollen, die bisherige Frühverrentungspraxis mit der umfänglichen Inanspruchnahme der Sozialversicherung aufzugeben und stattdessen durch eine Reduzierung der Arbeitszeit einen gleitenden Übergang vom Erwerbsleben in den Ruhestand zu wählen (vgl. ErfK/Rolfs, a.a.O.). Eine Anknüpfung an den sozialversicherungsrechtlichen Entgeltbegriff der §§ 14 ff. SGB IV und der Arbeitsentgeltverordnung (ArEV) drängt sich auch deshalb auf, weil der Gesetzgeber, was das Arbeitsentgelt betrifft, im ATG teilweise einschränkend auf die Beitragsbemessungsgrenze abstellt (vgl. §§ 3 Abs. 1 Nr. 1 b, 3 Abs. 1 a Satz 1, 6 Abs. 1 ATG). Die gegenteilige Ansicht der Klägerin, die den Arbeitsentgeltbegriff im arbeitsrechtlichen Sinne versteht und damit auch beitragsfreie Leistungen in die Berechnung der Aufstockung einbezieht, lässt sich damit nicht vereinbaren.

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bb) Der von den Parteien unter § 4 der Alterteilzeitvereinbarung verwendete Begriff des Arbeitsentgelts ist nicht anders zu verstehen als der des ATG. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass sich der Formularvertrag bis auf die Höhe der Aufstockung des Altersteilzeitentgelts an den Gesetzeswortlaut anlehnt (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 ATG). Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine andere Berechnungsweise gelten sollte als im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und der Bundesanstalt für Arbeit, die zur Folge hätte, dass die Beklagte eigene Mittel bereitstellen müsste, um die Mehrkosten einer solchen abweichenden Berechnung zu finanzieren. Angestrebt wurde von den Vertragsparteien ersichtlich ein Gleichlauf zwischen dem Erstattungsanspruch gegen die Bundesanstalt für Arbeit und dem vertraglichen Anspruch des Arbeitnehmers auf den Aufstockungsbetrag (vgl. BAG, Urteil vom 29.07.2003 - 9 AZR 450/02 -, unter I 3 a bb der Gründe). Die Beklagte wurde hier zwar mit gegenüber der Förderung durch die Bundesanstalt für Arbeit erhöhten Sätzen von 40 % bzw. 85 % belastet. Den Unterschiedsbetrag hat sie auch dann zu tragen, wenn sie von der Bundesanstalt für Arbeit Erstattungsleistungen erhält. Der vertraglichen Regelung ist aber in keiner Weise zu entnehmen, die Beklagte solle auch mit solchen Mehraufwendungen belastet werden, die sich aus einem anderen Arbeitsentgeltbegriff als dem des ATG ergeben. Auch für die Regelung in § 9 Abs. 1 des Tarifvertrages zur Förderung der Altersteilzeit in der chemischen Industrie i.d.F. vom 01.12.1998, die Vorbild der Altersteilzeitvereinbarung der Parteien war, wird dies nicht anders gesehen (vgl. Kommentar der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie, Stand 01.07.2000, S. 51).

27

cc) In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat die Beklagte die Aufstockung von 40 % des Arbeitsentgelts für die Altersteilzeit für den Monat November 2002 richtig berechnet, indem sie von einem beitragspflichtigen Gesamtbetrag von 1.321,31 € brutto ausgegangen ist. Der aus Einmalzahlungen (Weihnachtsgeld/Urlaubsgeld) umgewandelte Betrag von 1.533,88 € ist nicht zu berücksichtigen, da er nicht sozialversicherungspflichtiges Arbeitsentgelt darstellt. Dies ergibt sich aus der Verordnungsermächtigung in § 17 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArEV. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 ArEV in der Fassung ab dem 10.08.2002 sind Beiträge und Zuwendungen nach § 40 b EStG, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, mit der hier nicht einschlägigen Einschränkung nach Satz 2 dem Arbeitsentgelt nicht zuzurechnen, soweit der Arbeitgeber die Lohnsteuer mit einem Pauschsteuersatz erheben kann und er die Lohnsteuer nicht nach den Vorschriften der §§ 39 b, 39 c oder 30 d EStG erhebt. Bei dem im Wege der Entgeltumwandlung für die Direktversicherung abgeführten Betrag von 1.533,88 € handelt es sich um eine derartige Zahlung nach § 40 b EStG. Die Beklagte konnte nach dieser Vorschrift hierfür einen Pauschsteuersatz von 20 % - wie geschehen - ansetzen, da die Höchstgrenze von 1.752,-- € nicht überschritten war. Dass beitragsfreie Leistungen für eine Direktversicherung bei der Aufstockung des Arbeitsentgelts für die Altersteilzeit in der Regel nicht zu berücksichtigen sind, wird auch im einschlägigen Schrifttum so vertreten (vgl. Nimscholz/Oppermann/Ostrowicz, a. a. O., S. 85 f.; so auch Langenbrinck/Litzka, Altersteilzeit im öffentlichen Dienst für Angestellte und Arbeiter, 3. Aufl., S. 84 f. mit Berechnungsbeispielen).

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b) Die in dem weiteren Rechenschritt zu prüfende Mindestaufstockung in Höhe von 85 % des um die gewöhnlichen gesetzlichen Abzüge verminderten Arbeitsentgelts, das die Klägerin ohne Eintritt in die Altersteilzeit erzielt hätte, führt nicht zu einem weitergehenden Anspruch als den, den die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit abgesehen von der bereits erfolgten Zahlung zusätzlich anerkannt hat.

29

aa) Für diese Überprüfung ist zunächst vom beitragspflichtigen Brutto-Teilzeitarbeitsentgelt der Klägerin auszugehen und der sich daraus ergebende Nettobetrag nach den individuellen Verhältnissen zu ermitteln. Dieses Nettoarbeitsentgelt ist alsdann unter Hinzurechnung des (abgabefreien) Aufstockungsbetrages aus dem ersten Rechenschritt mit dem so genannten pauschalierten Mindestnettobetrag zur Feststellung eines Ausgleichsbetrages zu vergleichen. Für die Berechnung des Mindestnettobetrages ist ausgehend vom bisherigen (beitragspflichtigen) Bruttoentgelt der Klägerin ohne Altersteilzeitvereinbarung die Tabelle des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung zu § 15 ATG heranzuziehen, die mit ihren Merkmalen entsprechend dem höheren Aufstockungssatz von 85 % umzurechnen ist (zu der auf diesem Satz beruhenden SCHITAG-Tabelle der Metallarbeitgeberverbände: BAG, Urteil vom 29.07.2003, a. a. O., unter I 5 der Gründe). Hierfür spricht wiederum die Anlehnung an § 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATG. Es wird in der Altersteilzeitvereinbarung wie dort auf die gesetzlichen Abzüge verwiesen, die bei Arbeitnehmern gewöhnlich anfallen . Das sind die Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung, die üblicherweise anfallen. Der Begriff ist nicht individuell auf den einzelnen betroffenen Arbeitnehmer ausgerichtet. Dem entspricht die Verordnungspraxis des zuständigen Bundesministeriums, das den Mindestnettobetrag nach § 15 Satz 1 Nr. 1 ATG jährlich durch Rechtsverordnung festsetzt. Die Tabellenwerte unterscheiden allein nach den auf der Lohnsteuerkarte eingetragenen Lohnsteuerklassen. Kinderzahl oder sonstige Freibeträge bleiben außer Ansatz. Die Kirchensteuer ist prozentual mit einem Hebesatz berücksichtigt. Beitragsfreiheit in der Kranken- oder Rentenversicherung bleiben außer Betracht. Für die Krankenversicherung ist ohne Rücksicht auf den tatsächlichen Betragssatz ein dem Bundesdurchschnitt entsprechender Satz eingearbeitet (vgl. Rittweger/Petri/Schweigert, a. a. O., § 3 Rdn. 27). Der Regelung in § 4 der Altersteilzeitvereinbarung der Parteien kann nicht entnommen werden, die Beklagte solle auch mit solchen Mehraufwendungen belastet werden, die sich aus einer Berücksichtigung der individuellen Steuermerkmale der Klägerin ergeben. Mit der Bezugnahme auf die gesetzlich vorgesehene Pauschalisierung haben die Vertragsparteien vielmehr die dort bestimmte generalisierende Berechnung übernommen und dem Arbeitgeber damit eine praxisnahe Handhabung ermöglicht (vgl. zum AT-TV Metall NRW: LAG Köln, Urteil vom 28.02.2003, NZA-RR 2003, 204 f.; BAG, a. a. O., unter I 3 a bb der Gründe).

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bb) Das individuelle Altersteilzeit-Nettoarbeitsentgelt belief sich bei der Klägerin nach der zu den Akten gereichten Lohnabrechnung im Monat November 2002 auf 974,10 € (1.321,31 € - 71,06 € Steuern 276,15 € Sozialversicherung). Der Gesamtbetrag einschließlich der (abgabenfreien) Aufstockung von 528,52 € aus dem ersten Rechenschritt beträgt 1.502,62 €. Aus dem beitragspflichtigen Bruttoentgelt von unstreitig 4.176,50 €, das die Klägerin ohne Eintritt in die Altersteilzeit für diesen Monat erzielt hätte, ergibt sich nach der Tabelle bei einem Satz von 85 % ein pauschalierter Mindestnettobetrag von 1.820,66 €. Die Differenz von 318,04 € stimmt mit dem von der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit anerkannten zusätzlichen Aufstockungsbetrag überein. Ob im Falle einer Entgeltumwandlung für die Errechnung der zusätzlichen Aufstockung zu Gunsten des Arbeitgebers abschließend noch ein Vergleich mit demjenigen Arbeitnehmer stattzufinden hat, bei dem keine Entgeltumwandlung vorliegt, erscheint äußerst fragwürdig, bedarf hier aber keiner Entscheidung. Die insoweit von einem Teil der Literatur vertretene Ansicht, wurde zwischenzeitlich offensichtlich aufgegeben (vgl. Nimscholz/Oppermann/Ostrowicz, a. a. O., S. 101 ff. im Gegensatz zur Vorauflage, dort S. 93 ff. mit Berechnungsbeispiel S. 96; kritisch dazu wohl: Rittweger/Petri/Schweigert, a. a. O., § 3 Rdn. 39).

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2. Ein zusätzlicher Aufstockungsanspruch der Klägerin aus anderem Rechtsgrund scheidet aus. Es liegt insbesondere keine betriebliche Übung vor. Der hierfür erforderliche Vertrauenstatbestand hätte sich nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung überhaupt erst nach dreimaliger Zahlung bilden können. Die Erwägungen der Berufung führen im Übrigen auch deshalb nicht weiter, weil sich die Beklagte in der Vergangenheit, worauf die Vorinstanz richtig abgestellt hat, auch für die Klägerin ersichtlich nur vertrags- bzw. normgerecht verhalten wollte (zur Ablehnung einer betrieblichen Übung in diesem Fall: BAG, Urteil vom 01.03.1987 4 AZR 234/86 n.v.; BAG, Urteil vom 26.03.1993, AP Nr. 3 zu § 12 AVR Diakonie; vgl. auch BAG, Urteil vom 23.04.2002, AP Nr. 22 zu § 1 BetrAVG Berechnung).

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III.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nach Ansicht der Berufungskammer nicht vor.

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

35

Gegen die vorliegende Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben. Die Parteien werden wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde auf § 72 a ArbGG hingewiesen.

36

gez.: Sauerland gez.: Spelmanns gez.: Rinklake