Urteil vom Landesarbeitsgericht Hamm - 8 Sa 1395/09

Tenor

Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten wird das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 13.05.2009 – 6 Ca 2275/07 – teilweise abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 25.327,22 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 9.909,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins auf 2.115,36 € seit dem 01.09.2007 sowie auf jeweils 3.325,57 € seit dem 01.10.2007, 01.11.2007, 01.12.2007 und 01.01.2008 bis zum 10.06.2008 zu zahlen.

2. Die Klage wird abgewiesen, soweit es den im arbeitsgerichtlichen Schlussurteil titulierten Zinsanspruch ab dem 10.06.2008 betrifft.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Die Revision wird allein für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

Mit seiner Klage nimmt der Kläger, welcher bei der Beklagten als Verpackungsentwickler gegen ein monatliches Bruttoentgelt von 5200 € tätig ist, diese im Anschluss an einen erfolgreich geführten Kündigungsschutzprozess auf Zahlung von Arbeitsvergütung für die Monate Oktober 2006 bis Dezember 2007 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges in Anspruch.

Zuvor hatte das Arbeitsgericht durch Urteil vom 05.06.2007 die im Verfahren ArbG Bielefeld 1 Ca 1398/06 angegriffene Kündigung – betreffend eine ordentliche, krankheitsbedingte Kündigung vom 15.05.2006 zum 30.09.2006 – für unwirksam erklärt und die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung verurteilt. Die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung (LAG Hamm 14 Sa 1437/07) ist erfolglos geblieben.

Nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils hatte der Kläger wegen des ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruchs die Zwangsvollstreckung eingeleitet. Hierauf wandte sich die Beklagte mit Schreiben vom 02.08.2007 (Bl. 139 d. A.) an den Kläger mit der Aufforderung, vorläufig die Arbeit wieder aufzunehmen. In dem Schreiben heißt es wie folgt:

.....

Ausschließlich zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung sind wir bereit, Sie urteilsgemäß tatsächlich weiterzubeschäftigen. Die Weiterbeschäftigung erfolgt nur bis zum Tage der Entscheidung des LAG, da wir davon ausgehen, dass die Entscheidung des Arbeitsgerichts Bielefeld aufgehoben wird.

Die Vergütung erfolgt ausschließlich nach den arbeitsrechtlichen Regeln der erzwungenen Weiterbeschäftigung.

Wir fordern Sie hiermit auf, am 07.08.2007 um 10.00 Uhr bei Herrn Dr. S. zu erscheinen. Er wird ihnen dann ihren Arbeitsplatz zuweisen.

Mit Faxschreiben vom 07.08.2007 teilte der Kläger mit, er werde an diesem Tage nicht erscheinen. Den gestellten Zwangsgeldantrag nahm der Kläger in der Folgezeit zurück und sah von einer Arbeitsaufnahme ab. Eine nachfolgende, ebenfalls aus Krankheitsgründen ausgesprochene Kündigung vom 28.08.2007 zum 31.12.2007 ist vom Arbeitsgericht im Zuge des vorliegenden Verfahrens durch rechtskräftig gewordenes Teilurteil vom 21.05.2008 (Bl. 158 ff. d. A.) für unwirksam erklärt worden. Zu einer Wiederaufnahme der Arbeit ist es bislang wegen fortdauernder Erkrankung des Klägers nicht gekommen.

Durch Schlussurteil vom 13.05.2009 (Bl. 237 ff d.A.), auf welches wegen des weiteren Sachverhalts Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung der arbeitsvertraglichen Vergütung für den Zeitraum vom 01.10.2006 bis zum 10.08.2007 nebst Zinsen verurteilt, hingegen das weitere Klagebegehren wegen der Ansprüche für den Folgezeitraum bis zum 31.12.2007 mit der Begründung abgewiesen, dem Kläger habe es am erforderlichen Leistungswillen gefehlt, nachdem er zunächst die Zwangsvollstreckung aus dem arbeitsgerichtlichen Weiterbeschäftigungsurteil angedroht habe und nicht auf die erklärte Bereitschaft der Beklagten eingegangen sei, ihn zur Abwendung der Zwangsvollstreckung vorläufig weiter zu beschäftigen.

Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger den abgewiesenen Teil des Klagebegehrens im Wesentlichen unverändert weiter. Die Beklagte hat ihrerseits Anschlussberufung allein hinsichtlich des ausgeurteilten Zinsanspruchs ab dem 10.06.2008 eingelegt, und zwar mit Rücksicht auf die unstreitige Tatsache, dass sie an diesem Tage - nach Unterliegen im Rechtsstreit um die Kündigung vom 28.08.2007 - sämtliche vom Kläger erhobenen Vergütungsansprüche unter Vorbehalt ausgezahlt hatte, um das vom Kläger ausgeübte Zurückbehaltungsrecht abzuwenden.

Zur Begründung seiner Berufung führt der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens aus, auch für den noch streitigen Zeitraum vom 11.08. bis zum 31.12.2007 schulde die Beklagte Arbeitsvergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges. Abweichend vom Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils habe ihm die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 02.08.2007 nicht ein "Angebot" zur vorläufigen Weiterbeschäftigung unterbreitet, sondern allein ihre Bereitschaft erklärt, ihn ausschließlich zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung weiterzubeschäftigen. Allein der Umstand, dass er hierauf von der zwangsweisen Durchsetzung des Weiterbeschäftigungstitels Abstand genommen habe, stehe der Ablehnung eines Beschäftigungsangebots nicht gleich. Demensprechend könne weder von einem fehlenden Leistungswillen die Rede sein, noch rechtfertige allein die unterlassene Zwangsvollstreckung bzw. die Rücknahme des Zwangsgeldantrages den Vorwurf, er habe die Erzielung anderweitigen Verdienstes im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG böswillig unterlassen.

Selbst wenn man – trotz der vorgetragenen Einwände - das Schreiben der Beklagten vom 02.08.2007 als Angebot zur vorläufigen Weiterbeschäftigung auffasse, sei dem Kläger die Aufnahme der Beschäftigung jedenfalls nicht zumutbar gewesen.

Dies ergebe sich zum einen schon aus den konkreten betrieblichen Umständen der vorgesehenen Weiterbeschäftigung. Unstreitig habe die Beklagte zur Erledigung der vormals vom Kläger erledigten Aufgaben einen neuen Mitarbeiter – Herrn R3 – eingestellt. Dementsprechend sei eine Weiterbeschäftigung nur im Wege einer Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz in Betracht gekommen, für welche es indessen an der erforderlichen Zustimmung des Betriebsrats gefehlt habe. Im Übrigen handele es sich auch bei der Begründung einer Prozessbeschäftigung um eine zustimmungsbedürftige Einstellung. Soweit die Arbeitsaufnahme am früheren Arbeitsplatz - im Wege der Doppelbesetzung neben Herrn R4 - habe erfolgen sollen, sei dem Kläger dies schon wegen des darin innewohnenden Belastungs- und Konfliktpotentials nicht zumutbar gewesen.

Zum anderen folge die Unzumutbarkeit einer Arbeitsaufnahme auch aus dem Umstand, dass die vorgesehene Beschäftigung nicht auf der Grundlage eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses, sondern allein auf vollstreckungsrechtlicher Grundlage habe durchgeführt werden sollen, bei welcher die Beklagte dem Kläger erklärtermaßen nicht seine arbeitsrechtlich begründeten Rechte habe gewähren, sondern allein eine Abwicklung nach den Regeln des Zwangsvollstreckungsrechts habe vornehmen wollen. Abweichend vom Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils und der hierzu in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2005 könne dem Kläger unter diesen Umständen weder der erforderliche Leistungswille abgesprochen werden, noch seien die Voraussetzungen des "böswillig unterlassenen Erwerbs" erfüllt.

Der Kläger beantragt,

das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 13.05.2009 – AZ: 6 Ca 2276/09 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen über den an den Kläger im Schlussurteil nebst Zinsen ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 25.327,22 Euro brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 9.909,58 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB nach § 247 BGB auf 2.115,36 Euro seit dem 01.09.2007 sowie auf jeweils 3.325,57 Euro seit dem 01.10.2007, 01.11.2007, 01.12.2007 und 01.01.2008 unter Beschränkung des Zinsanspruchs auf den Zeitraum bis zum 10.06.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

und legt ihrerseits Anschlussberufung ein mit dem Antrag

das am 13.05.2009 verkündete und am 13.10.209 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld, AZ: 6 Ca 2276/07, insoweit abzuändern und die Klage abzuweisen, als die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger Zinsen über den 10.06.2008 hinaus zu zahlen aus 56.329,19 Euro, abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 21.869,42 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB auf jeweils 3.325,57 Euro seit dem 01.11., 01.12.2006, 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05, 01.06., 01.07., 01.08. sowie auf 899,21 Euro seit dem 01.09.2007.

Der Kläger stellt zur Anschlussberufung keinen Gegenantrag.

Die Beklagte verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung hinsichtlich der Klageabweisung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und hält an ihrem Standpunkt fest, mit ihrem Schreiben vom 02.08.2007 sei gegenüber dem Kläger zweifelsfrei die Bereitschaft deutlich gemacht worden, ihn entsprechend dem arbeitsgerichtlichen Urteil weiterzubeschäftigen. Dies habe der Kläger ohne jede Begründung abgelehnt und auch nach Rücknahme des Vollstreckungsantrages weder seine Bereitschaft zur Arbeitsaufnahme erklärt noch Gründe für sein Nichterscheinen angegeben. Erstmals im Zuge des vorliegenden Verfahrens habe sich der Kläger mit Schriftsatz vom 09.06.2008 auf das angebliche Fehlen eines ordnungsgemäßen Beschäftigungsangebots bezogen.

Selbst wenn mit der Durchführung der vorläufigen Weiterbeschäftigung eine Versetzung und damit die Zustimmung des Betriebsrats gem. § 99 BetrVG erforderlich geworden wäre, ändere dies nichts daran, dass es zunächst Sache des Klägers gewesen sei, zur Arbeit anzutreten, um die Rechtsfolgen des "böswilligen Unterlassens" zu vermeiden. Abgesehen davon habe die Beklagte dem Kläger die bisherige Beschäftigung und nicht etwa einen anderen Arbeitsplatz im Wege der Versetzung angeboten. Allein die Tatsache, dass die Beklagte wegen der krankheitsbedingten Abwesenheit des Klägers den Arbeitnehmer R3 eingestellt habe, habe der Beschäftigung des Klägers in seinem alten Arbeitsgebiet keineswegs entgegengestanden, vielmehr wäre zweifellos der Mitarbeiter R3 froh gewesen, wenn er einen "alten Kämpen" gehabt hätte, mit dem er sich bei der Vielzahl der anstehenden Aufgaben hätte austauschen können. Soweit schließlich der Kläger eine Unzumutbarkeit der Beschäftigungsaufnahme daraus ableiten wolle, dass die Beklagte dem Kläger kein Prozessrechtsarbeitsverhältnis, sondern allein eine Beschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung angeboten habe, habe das Arbeitsgericht zutreffend die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2005 zitiert, in welcher es ausdrücklich heiße, selbst eine Beschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung sei nicht unzumutbar. Dementsprechend genüge es für ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs, dass der Kläger trotz Kenntnis aller Umstände vorsätzlich von der Arbeitsaufnahme abgesehen habe. Nachdem die Beklagte dem Kläger – dem Weiterbeschäftigungsurteil entsprechend – genau das angeboten habe, was er im Prozess verlangt habe, stehe es mit der im Arbeitsverhältnis zu beachtenden Verpflichtung zur Rücksichtnahme nicht in Einklang, wenn der Kläger die angebotene Arbeit allein wegen der fehlenden vertraglichen Rechtsgrundlage ablehne.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers sowie die Anschlussberufung der Beklagten sind begründet.

Auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts war auf die Anschlussberufung der Beklagten der vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Zinsanspruch auf den 10.06.2008 zu beschränken. Insoweit hat der Kläger auch keinen Gegenantrag gestellt.

Auch die vom Kläger eingelegte Berufung ist begründet.

Abweichend vom Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils steht dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung von Arbeitsvergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges auch für die Zeit vom 11.08. 2007 bis zum 31.12.2007 zu. Weder liegen die Voraussetzungen "fehlenden Leistungswillens" vor (1), noch greift der Einwand der Beklagten durch, der Kläger habe gemäß § 11 Nr. 2 KSchG die Erzielung anderweitigen Erwerbs aus einer zumutbaren Beschäftigung böswillig unterlassen (2). Auch der Höhe nach ist die Berechnung der Forderung nicht zu beanstanden (3).

1. Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die Beklagte durch den Ausspruch ihrer Kündigung vom 15.05.2006 zum Ausdruck gebracht hat, dass sie die Arbeitsleistung des Klägers ab dem 01.10.2006 nicht mehr in Anspruch nehmen wolle. Aufgrund dessen geriet die Beklagte ohne Weiteres in Annahmeverzug, welcher – wie das Arbeitsgericht weiter zutreffend ausgeführt hat – auch nicht durch das Schreiben der Beklagten vom 02.08.2007 beendet wurde, mit welchem die Beklagte in Reaktion auf die angedrohte Zwangsvollstreckung den Kläger zur Wiederaufnahme der Arbeit aufgefordert hat.

Abweichend vom Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils und abweichend von der in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2005 (5 AZR 578/04, AP BGB § 615 Nr. 112 = NZA 2005, 1348 ff.) entfiel der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Arbeitsvergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nicht unter dem Gesichtspunkt fehlenden Leistungswillens.

Wie die gesetzliche Regelungen des § 11 Nr. 2 KSchG und des § 615 S. 2 BGB zeigen, führt der Umstand, dass der Arbeitnehmer eine ihm angebotene und zumutbare Beschäftigung nicht aufnimmt, allein zur Anrechnung der entsprechenden Verdienstmöglichkeit. Demgegenüber betrifft das Erfordernis des Leistungswillens die Voraussetzungen des Annahmeverzuges und ist damit auf die Fallgestaltung zugeschnitten, dass der Arbeitnehmer bereits vor Ausspruch der Kündigung und vor Eintritt des Annahmeverzuges leistungsunwillig war, also beispielsweise der Arbeit wegen Arbeitsbummelei oder angeblicher Unwirksamkeit einer Versetzung ferngeblieben ist (BAG, 19.05.2004, 5 AZR 434/03, AP BGB § 615 Nr. 108). Verweigert demgegenüber der Arbeitnehmer die Wiederaufnahme der Beschäftigung zu einem Zeitpunkt, in welchem der Arbeitgeber bereits in Annahmeverzug geraten ist, wird hierdurch nach der gesetzlichen Regelung nicht der Annahmeverzug beendet – was einen vollständigen Wegfall von Verzugslohnansprüchen nach sich ziehen müsste –, vielmehr kommt eine allein eine Anrechnung des ansonsten zu erzielenden Arbeitsverdienstes in Betracht (zutr. Boemke, JuS 2006, 287 ff.). Hieraus folgt – je nach den Umständen - eine (zeitabschnittsweise oder dauerhafte ) Kürzung oder auch ein vollständiger Wegfall des Verzugslohnanspruchs (vgl. BAG, 26.09.2007, 5 AZR 870/06, AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 13 = NZA 2008,1063).

2. Letztlich hängt die Entscheidung des Rechtsstreits allerdings nicht von der dogmatischen Einordnung des sog. Leistungswillens ab. Auch wenn im Hinblick auf die vor der Kündigung erbrachte Arbeitsleistung der erforderliche Leistungswille des Klägers bejaht wird, stellt sich die Frage, inwiefern nach den vorliegenden Umständen sich der Kläger den Einwand entgegen halten lassen muss, er habe durch Nichtbefolgung der arbeitgeberseitigen Aufforderung vom 02.08.2007 die Annahme einer ihm angebotenen und zumutbaren Beschäftigung und damit die Erzielung anderweitigen Verdienstes böswillig unterlassen.

a) Abweichend vom Standpunkt des Klägers kann ein "böswilliges Unterlasssen" nicht schon mit der Begründung ausgeschlossen werden, das Schreiben der Beklagten vom 02.08.2007 stelle kein "Angebot" der Beklagten dar. Zwar hat der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts (Urt. v. 22.02.2000, 9 AZR 194/99, AP KSchG 1969 § 11 Nr. 2 = NZA 2000, 817 f) zu Recht betont, die in § 11 Nr. 2 KSchG vorausgesetzte Verpflichtung des Arbeitnehmers, eine Arbeit "anzunehmen" setze voraus, dass die zuvor "angeboten" worden sei. Da nach dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt der Arbeitgeber im streitigen Zeitraum keinerlei Erklärung abgeben hatte, kam es auf eine etwaige Unterscheidung zwischen einer tatsächlichen Arbeitsaufforderung und einem "Angebot" im Sinne eines Vertragsantrages gemäß § 145 BGB nicht an. Dass die Beklagte bereit war, den Kläger so zu beschäftigen, wie es dem titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch entsprach, war dem Schreiben der Beklagten vom 02.08.2007 zweifelsfrei zu entnehmen. Überdies hat die Beklagte den Kläger ausdrücklich aufgefordert, im Betrieb zu erscheinen, wo ihm alsdann sein Arbeitsplatz zugewiesen werde. Auch auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.09.2007 (5 AZR 870/06, AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 13 = NZA 2008,1063) – betreffend die Zahlung von Verzugslohn nach einer Änderungskündigung – ist davon auszugehen, dass es für ein böswilliges Unterlassen i. S. d. 11 Nr. 2 KSchG genügt, wenn der Arbeitnehmer die sich aus § 2 KSchG kraft Gesetzes ergebende Möglichkeit einer Vorbehaltserklärung nicht wahrnimmt. Eines förmlichen Angebots, gerichtet auf Begründung eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses bzw. auf entsprechende Arbeitsaufnahme bedarf es nicht. Der vom Kläger vorgetragene Einwand, die Erklärungen der Beklagten vom 02.08.2007 beträfen allein die rechtliche Ebene der Zwangsvollstreckung, ist nach Auffassung der Kammer nicht unter dem Gesichtspunkt des fehlenden "Angebots" der vorläufigen Weiterbeschäftigung zu würdigen, sondern im Rahmen der Zumutbarkeit der Arbeitsaufnahme zu prüfen.

b) Seinem Inhalt nach waren die geäußerte Beschäftigungsbereitschaft und Arbeitsaufforderung nicht allein darauf gerichtet, den Kläger – dem titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch entsprechend – tatsächlich zu beschäftigen, vielmehr folgt aus der weiteren Erklärung, die Vergütung erfolge ausschließlich nach den arbeitsrechtlichen Regeln der erzwungenen Weiterbeschäftigung, dass dem Kläger auf diese Weise auch eine entsprechende Verdienstmöglichkeit – jedenfalls in Relation zur tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung nach Bereicherungsgrundsätzen – eröffnet werden sollte. Tatsächlich stand damit dem Kläger eine Beschäftigungsmöglichkeit sowie – im Umfang der geleisteten Arbeit – auch eine entsprechende Verdienstmöglichkeit zur Verfügung.

c) Abweichend vom Standpunkt der Beklagten und abweichend von der vom Arbeitsgericht zutreffend zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war dem Kläger unter den vorliegenden Umständen die Aufnahme der Beschäftigung allein auf vollstreckungsrechtlicher Grundlage nicht zumutbar, so dass nicht von einem "böswilligen Unterlassen" der Erzielung anderweitigen Verdienstes ausgegangen werden kann.

(1) Soweit die Beklagte aus dem Verhalten des Klägers herleiten will, dieser sei zur Wiederaufnahme der Beschäftigung ohnehin nicht bereit gewesen, weswegen es nicht darauf ankomme, ob eine Weiterbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung oder im Rahmen eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses angeboten worden sei, kann dem nicht gefolgt werden.

(a) Was zunächst die Auslegung des Schreibens der Beklagten vom 02.08.2007 betrifft, ist nicht zweifelhaft, dass dem Kläger ausdrücklich allein die Bereitschaft mitgeteilt worden ist, das arbeitsgerichtliche Urteil zu befolgen. Dass die Beklagte hiervon abweichend auch zur Weiterbeschäftigung im Rahmen eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses bereit gewesen wäre, wenn der Kläger entsprechendes Interesse bekundet hätte, erscheint wenig naheliegend, nachdem sich die fachkundig vertretene Beklagten bewusst für die - sie weniger belastende - Form der Beschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung entschieden hatte. Dass die dem Schreiben vom 02.08.2007 vorangehenden Versuche, Kontakt mit dem Kläger aufzunehmen, einen anderen Inhalt als das Schreiben selbst gehabt hätten, kann als ausgeschlossen gelten. Allein der Umstand, dass der Kläger auf das Schreiben vom 02.08.2007 nicht mit einem Gegenangebot reagiert und von sich aus der Beklagten seine Arbeit im Rahmen einer vertraglichen Beschäftigung angeboten, sondern den gestellten Zwangsgeldantrag zurückgenommen hat und untätig geblieben ist, vermag nichts daran zu ändern, dass auf der Grundlage des Schreibens vom 02.08.2007 ausschließlich eine Beschäftigungs- und Verdienstmöglichkeit auf der Grundlage einer nach vollstreckungsrechtlichen Regeln bestimmten Grundlage in Betracht kam und die Beurteilung des "böswilligen Unterlassens hierauf zu beziehen ist.

(b) Richtig ist allerdings, dass der Kläger, nachdem er im Anspruchszeitraum keinerlei Begründung für die Ablehnung der Beschäftigungsaufnahme abgegeben hatte, nachträglich im vorliegenden Rechtsstreit – neben dem Hinweis auf das Fehlen eines annahmefähigen Vertragsangebots und die fehlende Verpflichtung zur Arbeitsleistung auf vollstreckungsrechtlicher Grundlage – verschiedene formelle und inhaltliche Gründe dafür genannt hat, weshalb ihm die Wahrnehmung der gebotenen Beschäftigungsmöglichkeit nicht zumutbar gewesen sei. Dies rechtfertigt indessen nicht die Annahme, dass der Kläger in der selben Weise auch die vorläufige Aufnahme der Arbeit im Rahmen eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses abgelehnt haben würde.

Auch wenn zugunsten der Beklagten als zutreffend unterstellt wird, dass dem Kläger die vorgesehene Beschäftigung an seinem bisherigen Arbeitsplatz neben dem Angestellten R3 in der Sache zumutbar war und es hierzu einer Mitbestimmung des Betriebsrats nicht oder erst dann bedurfte, wenn der Kläger tatsächlich seine Bereitschaft zur Arbeitsaufnahme erklärt hatte, rechtfertigt dies nicht die hypothetische Feststellung, dass der Kläger mit derselben Begründung auch das Angebot eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses abgelehnt hätte, also dem Weigerungsgrund der angeblichen Unzumutbarkeit einer Beschäftigung neben Herrn R3 ausschließliche kausale Bedeutung zukam.

Beruft sich etwa der Schuldner gegenüber dem Gläubiger auf das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts aus mehreren Gründen, von denen jedenfalls einer die Leistungsverweigerung rechtfertigt, ist es Sache des Gläubigers, diesen Leistungsverweigerungsgrund auszuräumen, worauf der Schuldner erneut zu prüfen hat, ob er auch auf der Grundlage der womöglich weniger sicheren Weigerungsgründe am ausgeübten Zurückbehaltungsrecht festhalten will. Allein für den Fall, dass sich aus den Umständen ein zweifelsfreier Vorrang bestimmter Einreden herleiten lässt, kann die Schlussfolgerung gezogen werden, dass sich auch unter geänderten Umständen keine anderes Ergebnis gezeigt hätte und damit dem unzureichenden Weigerungsgrund alleinentscheidende (kausale) Bedeutung zukommt. Ist dieser hypothetische Kausalzusammenhang streitig, bedarf es einer entsprechenden gerichtlichen Feststellung, ggfls auch anhand beweiskräftiger Indiztatsachen.

(c) Unter den hier vorliegenden Umständen vermag die Kammer nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass der Kläger zur Wiederaufnahme der Arbeit - auch im Rahmen eines vereinbarten Prozessrechtsarbeitsverhältnisses – ohnehin nicht bereit gewesen wäre. Bei den gerichtsbekannt fachlich ausgewiesenen Verfahrensbevollmächtigten kann die von Rechtsprechung und h. M. getragene Auffassung als bekannt vorausgesetzt werden, dass der Arbeitnehmer gehalten ist, zum Erhalt seiner unverkürzten Ansprüche aus Annahmeverzug nicht nur anderweitige, sondern auch die ihm vom bisherigen Arbeitgeber auf vertraglicher Grundlage angebotene Beschäftigungs- und Verdienstmöglichkeit anzunehmen (so bereits BAG, 14.11.1985, 2 AZR 98/84, AP BGB § 615 Nr. 39). Im Übrigen entspricht die vorläufige Weiterbeschäftigung während des Rechtsstreits auf der Grundlage eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses insbesondere bei einer krankheitsbedingten Kündigung verbreiteter Praxis. Für die Geltendmachung durchschlagender Unzumutbarkeitsgesichtspunkte blieb damit – anders als bei einer verhaltensbedingten Kündigung – von vornherein wenig Raum. Allein der Umstand, dass sich der Kläger nachträglich im Prozess um die Ansprüche aus Annahmeverzug - neben anderen Einwänden - auf zumindest angreifbare Unzumutbarkeitsgesichtspunkte berufen hat, bietet damit keine ausreichende Grundlage für die sichere Überzeugungsbildung, dass der Kläger auch bei Unterbreitung eines regulären Beschäftigungsangebots die Arbeitsaufnahme in jedem Falle abgelehnt hätte. Hätte die Beklagte den Kläger entsprechend auf die Probe stellen wollen, hätte sich bei Unterbreitung eines Angebots zur Begründung eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses gezeigt, ob der Kläger allein auf der Grundlage seiner weiteren Einwände das Risiko auf sich genommen hätte, den Abschluss einer solchen Vereinbarung abzulehnen. Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung deutlich vom Sachverhalt der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.09.2003 (5 AZR 500/02, AP Nr. 4 zu KSchG 1969 § 11 Satz 1 Nr. 2 = NZA 2004, 90 ff ), auf welche nachfolgend näher einzugehen ist. Dort hatte der Arbeitnehmer die Aufnahme der Arbeit auf vollstreckungsrechtlicher Grundlage strikt mit der Begründung abgelehnt, bei einer verhaltensbedingten Kündigung sei er hierzu nicht verpflichtet.

(2) Abweichend vom Standpunkt des Arbeitsgerichts und der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Arbeitsaufnahme die angebotene Beschäftigung auf vollstreckungsrechtlicher Grundlage der vereinbarten Begründung eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses nicht gleichgestellt werden. Wie eine nähere Betrachtung der einschlägigen Rechtssprechung zeigt, wird mit der dort ausgeführten Begründung die Problematik nicht ausgeschöpft, insbesondere ist eine ausgewogene Beurteilung der gegenseitigen Interessen zu vermissen. Ferner führt die angenommene Gleichsetzung der Beschäftigungsmöglichkeit auf vereinbarter und vollstreckungsrechtlicher Grundlage zu dem wenig überzeugenden Ergebnis, dass die erfolgreiche Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsanspruchs dem Arbeitnehmer Nachteile verschafft, welche ihm bei isolierter Kündigungsschutzklage erspart geblieben wären. Wenn im Schrifttum auf dieser Grundlage in der "unbedachten" Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsantrages gleichsam ein anwaltlicher Kunstfehler gesehen und gewarnt wird, der oftmals automatisch gestellte Weiterbeschäftigungsantrag könne ungewollt zum Verlust des Anspruchs auf Verzugslohn führen, weswegen ein solcher Antrag wohl überlegt sein solle (Hülbach, ArbRB 1/2004, S. 5), gibt dies Anlass zu einer kritischen Überprüfung der zitierten Rechtsprechung.

(a) In der Entscheidung vom 13.07.2005 hat das Bundesarbeitsgerichts unter II 2 e der Gründe ausgeführt, für die Beurteilung der Zumutbarkeit komme es nicht darauf an, auf welcher Grundlage (befristeter Vertrag oder auflösend bedingter Vertrag ) die ihrer Art nach unveränderte Weiterbeschäftigung habe erfolgen solle. Selbst eine Beschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung sei für den Kläger nicht unzumutbar gewesen. Nach dem zugrundeliegenden Sachverhalt hatte der Kläger im Gütetermin sein Interesse an einer Weiterbeschäftigung geäußert, worauf ihn der Arbeitgeber (erfolglos) zur vorläufigen Wiederaufnahme der Arbeit aufgefordert hatte. Da ein Weiterbeschäftigungsantrag weder gestellt noch tituliert war, betraf die Aufforderung des Arbeitgebers ersichtlich die Vereinbarung einer Prozessbeschäftigung auf vertraglicher Grundlage. Die in den Urteilsgründen angesprochene Gleichsetzung von vereinbarter und im Wege der Zwangsvollstreckung erzwungener Weiterbeschäftigung zählt danach nicht zu den tragenden Erwägungen und kann damit nicht als abschließende Klärung der hier zu entscheidenden Frage angesehen werden.

Im Ergebnis nichts anderes gilt für die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.09.2003 (5 AZR 500/02, AP Nr. 4 zu KSchG 1969 § 11 Satz 1 Nr.2 = NZA 2004, 90 ff.). Diese hat zwar – anders als die vorgenannte Entscheidung – den Fall einer vom Arbeitnehmer abgelehnten Beschäftigung auf vollstreckungsrechtlicher Grundlage zum Gegenstand. Zu einer vertieften und abschließenden Beurteilung der hier maßgeblichen Fragestellung bestand jedoch kein Anlass, da die vom zur Arbeitsaufnahme aufgeforderten Arbeitnehmer vorgebrachten Unzumutbarkeitsgesichtspunkte ersichtlich in derselben Weise auch dem Angebot einer Beschäftigung auf vertraglicher Grundlage entgegengehalten worden wären. Die vom Arbeitgeber angebotene Beschäftigung sollte zwar "nicht als normale Weiterbeschäftigung, sondern als Prozessbeschäftigung" erfolgen, was nach den mitgeteilten Urteilsgründen im Sinne einer Beschäftigung auf vollstreckungsrechtlicher Grundlage zu verstehen war. Weder die ablehnende Antwort des Klägers, die Kündigung sei aus verhaltensbedingten Gründen erfolgt, damit sei er zur Annahme eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses nicht verpflichtet, noch das spätere Prozessvorbringen zur angeblichen Gefahr von Unzuträglichkeiten bei Wiederaufnahme der Arbeit vor abschließender Entscheidung bieten eine Grundlage für die Annahme, dass der dortige Kläger sich auf ein Angebot zur vorläufigen Weiterbeschäftigung auf vertraglich vereinbarter Grundlage eingelassen hätte.

(b) Die in der letztgenannten Entscheidung gegebene Begründung, allein die mit einer Prozessbeschäftigung verbundenen Unsicherheiten seien nicht geeignet, die Zumutbarkeit der Beschäftigung (zur Abwendung der Zwangsvollstreckung) infrage zu stellen, trifft zwar insoweit zu, als der Arbeitnehmer damit rechnen kann, dass ihm die Beschäftigung nicht jederzeit wieder verweigert wird. Dies beruht freilich weniger auf der diesbezüglichen Erklärung des Arbeitgebers als darauf, dass der Arbeitnehmer über einen entsprechenden Vollstreckungstitel verfügt. Unterschiede zur vereinbarten vorläufigen Weiterbeschäftigung zeigen sich vielmehr in Bezug auf die Frage der Arbeitsvergütung, insbesondere in Bezug auf die sozialen Sicherung in Krankheits- oder sonstigen Verhinderungsfällen. Zutreffend verweist das Bundesarbeitsgericht auf die rein bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des Vollstreckungsverhältnisses bei wirksamer Kündigung und erwähnt auch die im Schrifttum diesbezüglich geäußerte Kritik. Gerade wenn man in dieser Frage der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt (zum Meinungsstand KR-Spilger, § 11 KSchG Rn 23; krit. Löwisch/Spinner, 9. Aufl., § 4 Rn 127), wird mit der Begründung, "allein die fehlende Vertragsgrundlage" mache die Weiterbeschäftigung auf vollstreckungsrechtlicher Grundlage für sich genommen nicht unzumutbar, maßgeblich sei allein, dass der Arbeitnehmer auf diesem Wege Vergütung erzielen könne (zustimmend Gravenhorst, Die Anrechnung anderweitigen Erwerbs im Annahmeverzug des Arbeitgebers, 2007, S. 107), die in § 11 Nr. 2 angesprochene Zumutbarkeitsproblematik nicht ausgeschöpft. Vielmehr bedarf es nach Auffassung der Kammer einer Einbeziehung der beiderseitigen berechtigten Interessen der Vertragsparteien.

(aa) Wie sich aus der Vorschrift des § 11 Nr. 2 KSchG ergibt, knüpft die vorgesehene Anrechnung fiktiven Arbeitsverdienstes an die Merkmale des "böswilligen" Unterlassens und der "Zumutbarkeit der Arbeitsannahme" an. Ein böswilliges Unterlassen liegt in der Regel dann vor, wenn dem Arbeitnehmer ein Vorwurf dahin gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzuges trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig geblieben ist oder die Arbeitsaufnahme verhindert hat, eine Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich (vgl. die Nachweise bei KR-Spilger, 9. Auflage § 11 KSchG Rdnr. 40).

Die Obliegenheit des Arbeitnehmers, sich auf eine angebotene Beschäftigung einzulassen, ist damit Teil der arbeitsvertraglichen Pflicht zur wechselseitigen Rücksichtnahme, welche im Übrigen nicht allein für das Arbeitsrecht, sondern ganz allgemein für die Abwicklung von Schuldverhältnissen kennzeichnend ist. So ist der Anspruchsteller etwa im Schadensersatzrecht gehalten, die den Anspruchsgegner treffenden Nachteile im Rahmen des Zumutbaren so gering als möglich zu halten (vgl. § 254 Abs. 2 BGB). Die Verpflichtung zur Zahlung von Arbeitsvergütung nach unwirksamer Kündigung ergibt sich zwar nicht aus schadensersatzrechtlichen Vorschriften, sondern aus eigenständigen gesetzlichen Regeln über den Annahmeverzug, ohne dass hiermit letztlich sachliche Unterschiede in der hier maßgeblichen Frage verbunden sind.

Die so begründete Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Belange der zur Leistung verpflichteten Vertragspartei trifft in gleicher Weise auch diese selbst. Bieten sich bei der Störung der Vertragsabwicklung zur Nachteilsbegrenzung verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten an, so kann die leistungsverpflichtete Partei nicht ohne weiteres die allein ihr günstige Gestaltung wählen, vielmehr ist das zu beanspruchende Maß der gebotenen Rücksichtnahme auf diejenige Gestaltung begrenzt, welche die beiderseitigen Interessen ausgewogen berücksichtigt.

(bb) Nach der gesetzlichen Regelung über den Annahmeverzug trägt der Arbeitgeber das Risiko, dass sich die von ihm ausgesprochene Kündigung im Nachhinein als unwirksam erweist und Arbeitsvergütung trotz fehlender Gegenleistung zu zahlen ist. Anderseits ist der Arbeitnehmer aufgrund der gesetzlich konkretisierten Verpflichtung zur Rücksichtnahme gehalten, während des Kündigungsrechtsstreits zumutbare Erwerbsmöglichkeiten – bei einem anderen Arbeitgeber oder auch beim bisherigen Arbeitgeber - anzunehmen.

In Bezug auf die Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber kommt unzweifelhaft allein eine vertraglich begründetes Beschäftigung in Betracht. Entsprechendes gilt in aller Regel für die vorläufige Weiterbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils. Neben den Effekt der Risikobegrenzung für den Arbeitgeber tritt aus Sicht des Arbeitnehmers der Vorteil, dass er während der Dauer des Rechtsstreits Arbeitsverdienst und Kontakt zum Betrieb behält. Der Abschluss einer solchen Vereinbarung ist zwar freiwillig; lehnt der Arbeitnehmer den Abschluss der angebotenen Vereinbarung ab, büßt er regelmäßig den ansonsten gegebenen Verzugslohnanspruch ein. Neben dieser – zwischen den Vertragsparteien vereinbarten und beiden Parteien dienlichen – Form der Risikobegrenzung kommt aus Sicht und Interessenlage des Arbeitgebers eine weitere Möglichkeit zur Begrenzung des Verzugslohnrisikos in Betracht, wenn der im ersten Rechtszuge erfolgreiche Arbeitnehmer zugleich die Verpflichtung des Arbeitgebers zur vorläufigen Weiterbeschäftigung erstritten hat und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer – gleich ob dieser von dem erstrittenen Beschäftigungstitel Gebrauch machen will – auffordert, die Arbeit "zur Abwendung der Zwangsvollstreckung" wieder aufzunehmen.

Zwar lässt allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer aus dem erstrittenen Weiterbeschäftigungsurteil von sich aus keine Vollstreckungsmaßnahmen ergreift, den Annahmeverzug des Arbeitgebers und seinen Verzugslohnanspruch nicht entfallen (BAG, 22.02.2000, 9 AZR 194/99, AP KSchG 1969 § 11 Nr. 2 = NZA 2000,816). Erklärt der Arbeitgeber jedoch seine Bereitschaft, den Arbeitnehmer zur Abwendung der Zwangsvollstreckung zu beschäftigen, so liegt in der Weigerung des Arbeitnehmers zweifelslos ein Unterlassen einer angebotenen Erwerbsmöglichkeit. Bei der Beantwortung der Frage, inwiefern dieses Unterlassen den Verzugslohnanspruch des Arbeitnehmers mindert oder entfallen lässt, kann die Frage nicht unberücksichtigt bleiben, ob dem Arbeitgeber berechtigte Gründe zur Seite stehen, den Arbeitnehmer anstelle der Begründung eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses mit beiderseitigen Rechten und Pflichten auf die dem Arbeitnehmer weniger vorteilhafte Beschäftigung auf vollstreckungsrechtlicher Grundlage zu verweisen.

Wie bereits ausgeführt, ist kennzeichnend für die Weiterbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung die Abwicklung nach den Regeln des Bereichungsrechts (vgl. KR-Spilger, 9 Aufl., § 11 Rn 23). Dementsprechend ist allein die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung zu vergüten, Ansprüche auf Vergütung ohne Arbeit, wie sie in den überwiegend zwingenden arbeitsrechtlichen Regeln vorgesehen sind, bestehen danach nicht. Auch hinsichtlich der Höhe der vom Arbeitgeber unter Vorbehalt gezahlten und ggfls. nachträglich herauszugebenden Vergütung sind Nachteile nicht vornherein auszuschließen. Hat der Arbeitgeber für die geleistete Arbeit Vergütung in übertariflicher Höhe gezahlt, ist bei der Rückabwicklung des Vollstreckungsverhältnisses im Grundsatz der Einwand nicht ausgeschlossen, die Arbeitsleistung habe allein den wirtschaftlichen Wert des Tariflohns (BAG 12.02.1992, 5 AZR 297/90, AP BGB § 611 Weiterbeschäftigung Nr. 9 = NZA 1993, 177). Selbst nach der Auffassung von Löwisch/Spinner a. a. O. Rn 127 a. E), welche entgegen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Grundsätze des faktischen Arbeitsverhältnisses mit arbeitsrechtlichen Vergütungsansprüchen einschließlich von Urlaub und Entgeltfortzahlung anwenden wollen, kann der Arbeitgeber, welcher aus krankheitsbedingten Gründen gekündigt hat, die während der Weiterbeschäftigung fortgezahlte Krankenvergütung als Vollstreckungsschaden liquidieren. Theoretisch ist selbst der Einwand, der geleisteten Arbeit komme der Wert "Null" zu, nicht ausgeschlossen (Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 10. Aufl., § 110 Rn 24), so, wenn der Nachweis gelingt, dass die auf vollstreckungsrechtlicher Grundlage erbrachte Tätigkeit ansonsten problemlos von den übrigen Beschäftigten hätte miterledigt werden können. Weiter zu denken ist an den Fall, dass – wie vorliegend – für den gekündigten Arbeitnehmer eine Ersatzkraft mit entsprechendem Vergütungsanspruch eingestellt worden, die Aufgabenstellung im Betrieb jedoch nur einmal vorhanden ist. Möglicherweise entstehen in einem solchen Fall gesonderte Kosten für die Bereitstellung zusätzlicher Arbeitsmittel, welche bei Aufhebung des Vollstreckungstitels gem. § 717 ZPO zu ersetzen wären.

Auch wenn letztere Überlegungen im Falle der arbeitgeberseitigen Aufforderung zur Arbeitsaufnahme zwecks Abwendung der Zwangsvollstreckung ausscheiden dürften, da sich der Arbeitgeber den Einwand widersprüchlichen Verhaltens und der bewussten Selbstschädigung entgegenhalten lassen müsste, bleibt es jedenfalls dabei, dass die Entscheidung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer allein auf der Grundlage eines Vollstreckungsverhältnisses zu beschäftigen, mit deutlichen Einbußen auf Seiten des Arbeitnehmers hinsichtlich der sozialen Absicherung verbunden ist; eben wegen dieses "Verbilligungseffekts" entscheidet sich der Arbeitgeber für die gewählte Gestaltung. Dementsprechend greift es zu kurz, wenn dem Arbeitnehmer entgegengehalten wird, es könne nicht unzumutbar sein, wenn der Arbeitgeber freiwillig die Beschäftigung gewähre, welche der Arbeitnehmer bei Gericht erstritten habe. Berücksichtigt man vielmehr die Tatsache, dass die Vorschrift des § 11 Nr. 2 KSchG Ausdruck der wechselseitigen Verpflichtung der Vertragsparteien zur Rücksichtnahme ist und der Arbeitgeber mit der zuletzt angesprochenen Form der Weiterbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung einseitig einen Teil der Risiken des Kündigungsschutzprozesses auf den Arbeitnehmer zu verlagern sucht, so muss dies bei der Auslegung der Begriffe von "Böswilligkeit" und "Zumutbarkeit" Berücksichtigung finden.

Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, jedenfalls typischerweise werde auch im Falle der erzwungenen Weiterbeschäftigung reguläre Arbeit geleistet und reguläre Arbeitsvergütung gezahlt, dem Wegfall des Vergütungsanspruchs bei fehlender Arbeitsleistung kommen nur nachrangige Bedeutung zu. Träfe diese Überlegung zu, bestünde auch aus der Sicht des Arbeitgebers kein Anlass, anstelle einer vereinbarten Weiterbeschäftigung lediglich die Beschäftigung auf vollstreckungsrechtlicher Grundlage anzubieten. Für die vorliegende Fallgestaltung gilt dies erst recht unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger in der Vergangenheit u.a. wegen seiner Alkoholerkrankung vermehrte Fehlzeiten aufzuweisen hatte, weswegen das Auftreten krankheitsbedingter Fehlzeiten während der vorläufigen Weiterbeschäftigung keineswegs fern lag.

(cc) Führt nach alledem die allein vollstreckungsrechtlich fundierte Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer deutlichen Unterschreitung des arbeitsrechtlichen Sozialschutzes, so greift auch der Einwand nicht durch, der Arbeitnehmer handele widersprüchlich, wenn er exakt die eingeklagte und ausgeurteilte Weiterbeschäftigung als unzumutbar ansehe.

Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens findet seine Grundlage in der Vorschrift des § 242 BGB und umfasst neben der Gewährung von Vertrauensschutz zugunsten der anderen Vertragspartei, welche sich mit entsprechenden "Vertrauensdispositionen" hierauf eingestellt hat (Palandt/Grünberg, 69. Aufl., § 242 BGB Rn 56), auch die Unzulässigkeit einer Rechtsausübung, durch welche allein Vorteile in Anspruch genommen, hingegen die dazugehörenden Nachteile vermieden werden sollen (Palandt/Grünberg a. a. O. Rn 57; MünchKomm-Roth, 5. Aufl., § 242 BGB Rn 295). Ein allgemeines Verbot, den einmal eingenommen Rechtsstandpunkt zu ändern oder von der Ausübung beanspruchter Rechte abzusehen, lässt sich hingegen hieraus nicht herleiten (Palndt/Grünberg a. a. O. Rn 55; MünchKomm-Roth a. a. O. Rn 279).

Allein die Tatsache, dass der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess erfolgreich einen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt hat, begründet für sich genommen keinen Vertrauenstatbestand auf Seiten des Arbeitgebers – auch die Beklagte macht selbst nicht geltend, man habe sich nach der gerichtlichen Entscheidung und der Androhung der Zwangsvollstreckung auf die Rückkehr des Klägers in den Betrieb eingerichtet und erleide nunmehr durch den Sinneswandel des Klägers Nachteile - , noch zielt das Verhalten des Klägers auf eine einseitige Inanspruchnahme von Vorteilen ohne Hinnahme der hiermit verbundenen Nachteile. Wenn überhaupt aus dem Verbot des widersprüchlichen Verhaltens der Grundsatz herzuleiten wäre, wer sich einen Weiterbeschäftigungstitel verschaffe und mit der Zwangsvollstreckung beginne, erkläre hiermit selbstbindend die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung – richtigerweise handelt es sich allein um ein im Einzelfall zu würdigendes Indiz - , betrifft dies allenfalls die Frage der Zumutbarkeit in fachlich-inhaltlicher Hinsicht. Eine Selbstbindung des Inhalts, mit der Einleitung der der Zwangsvollstreckung wolle der Anspruchsteller die Entscheidung aus der Hand geben, vom erstrittenen Recht Gebrauch zu machen, scheidet demgegenüber nach der Interessenlage erkennbar aus. Nicht selten weckt bereits die Ankündigung von Vollstreckungsmaßnahmen die Bereitschaft des Arbeitgebers zum Abschluss einer vereinbarten Prozessbeschäftigung. Wird eine solche abgelehnt, bleibt es nach den Regeln des Prozessrechts dem Vollstreckungsgläubiger überlassen, ob er tatsächlich von dem erstrittenen Recht Gebrauch machen will. Zur Wahrung der Interessen des Arbeitgebers als Vollstreckungsschuldner bedarf es keines Rückgriffs auf den Gedanken der Selbstbindung und das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, vielmehr genügt hierzu die Möglichkeit der vereinbaren vorläufigen Weiterbeschäftigung. Eher liegt in Bezug auf das Verhalten des Arbeitgebers der Gedanke an das Verbot widersprüchlichen Verhaltens nahe, welcher einseitig die Vorteile der vorläufigen Weiterbeschäftigung wahrnehmen, den Belastungen der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften hingegen auszuweichen sucht, indem er sich auf eine Unterwerfung unter die gerichtliche Entscheidung beschränkt und aus dem Nichtgebrauch des Vollstreckungstitels wirtschaftliche Vorteile herleiten will.

(c) Gegen die vom Bundesarbeitsgericht vertretene Gleichsetzung der vom Arbeitnehmer abgelehnten Weiterbeschäftigung auf vollstreckungsrechtlicher und vertraglich vereinbarter Grundlage spricht des weiteren die Tatsache, dass auf diesem Wege ohne überzeugenden Grund unterschiedliche Anforderungen aufgestellt werden, nach welchen die Zumutbarkeit der Arbeitsaufnahme während des Kündigungsschutzprozesses zu beurteilen ist. Während der Arbeitnehmer, welcher allein einen isolierten Kündigungsschutzprozess geführt hat, sich auf eine Aufforderung zur vorläufigen Wiederaufnahme der Tätigkeit nur bei Unterbreitung eines Angebots zum Abschluss eines Arbeitsvertrages einzulassen braucht, soll der Arbeitnehmer, welcher zusätzlich einen Weiterbeschäftigungstitel erstritten hat, nach Wahl des Arbeitgebers auch zur Arbeitsaufnahme auf vollstreckungsrechtlicher Grundlage gehalten sein. Das erstrittene Recht des Arbeitnehmers, die vorläufige Weiterbeschäftigung zu verlangen, wird so in eine Obliegenheit umgemünzt. An die Stelle der Freiheit, unter Wahrnehmung eigener Interessen von der Durchsetzung des Vollstreckungstitels Rechts abzusehen, tritt der mittelbare Zwang, zur Vermeidung von Vergütungseinbußen von der erstrittenen Beschäftigungsmöglichkeit Gebrauch zu machen. Wenn im arbeitsrechtlichen Schrifttum unter diesem Gesichtspunkt der Standpunkt vertreten wird, die Geltendmachung eines Weiterbeschäftigungsantrages könne sich gleichsam als Kunstfehler des Rechtsanwalts erweisen (so sinngemäß Hülbach, ArbRB 2004, 5), macht dies die Systemwidrigkeit der Gleichsetzung von vereinbarter und vollstreckungsrechtlich fundierter vorläufiger Weiterbeschäftigung bei der Anwendung des § 11 Nr. 2 KSchG in anschaulicher Weise erkennbar.

(d) Unter Einbeziehung der vorstehenden Ausführungen überzeugt der Standpunkt der BAG-Rechtsprechung schließlich auch unter rechtsdogmatischen Gesichtspunkten nicht. Richtig ist zwar, dass in 11 Nr. 2 KSchG nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses, sondern die Annahme einer zumutbaren Arbeit angesprochen ist. Gleichwohl setzt die Aufnahme einer Beschäftigung unter Privaten regelmäßig die Begründung einer Vertragsbeziehung voraus. Die prozessualen Regeln über die vorläufige Vollstreckbarkeit von Urteilen erlauben zwar dem Vollstreckungsgläubiger, den Beschäftigungsanspruch zwangsweise – also gegen den Willen des Arbeitgebers und damit ohne vertragliche Grundlage – durchzusetzen. Dies ändert nichts daran, dass der Vollstreckungsschuldner den Gläubiger nicht auf diesen Weg verweisen und ihm bei unterbliebener Zwangsvollstreckung mangelnden Durchsetzungswillen entgegenhalten kann. Dass sich der Vollstreckungsschuldner zur Vermeidung gerichtlicher Zwangsmaßnahmen der gerichtlichen Entscheidung unterwirft und den Gläubiger sogar durch sein "Arbeitsangebot" zur Vollstreckung auffordert, ändert nichts am Charakter der Maßnahme als Akt erzwungener Rechtsdurchsetzung auf vollstreckungsrechtlicher Grundlage. Unter Beachtung dieser Zusammenhänge muss sich der zur vorläufigen Weiterbeschäftigung verurteilte Arbeitgeber entscheiden, ob er dem Arbeitnehmer eine Beschäftigung – konsequent auf vertraglicher Grundlage – anbieten und so die Risiken des Annahmeverzugs minimieren oder ihn auf die Durchsetzung im Wege der Zwangsvollstreckung verweisen und das Risiko tragen will, dass der Arbeitnehmer sich hierauf nicht einlässt. Unter Berücksichtigung dieser Zusammenhänge ist die in § 11 Nr. 2 KSchG verwendete Formulierung, der Arbeitnehmer müsse sich anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er eine ihm zumutbare Arbeit angenommen hätte, in dem Sinne auszulegen, dass die Arbeit auf der Grundlage einer vertraglich vereinbarten Grundlage geleistet wird.

3. Gegen die Berechnung der Klageforderung sind Bedenken nicht zu erkennen. Soweit die Beklagte im ersten Rechtszuge auf Krankheitszeiten des Klägers im Anspruchszeitraum verwiesen hat, ist bereits das Arbeitsgericht dieser Frage nachgegangen. In den hier zu beurteilenden Zeitraum fällt allein die Arbeitsunfähigkeit vom 11.09. bis 18.09.2007. Hieraus ergeben sich keine Anspruchsbeschränkungen. Die weitere Tatsache, dass der Kläger auch nach rechtskräftigem Abschluss des weiteren Kündigungsschutzprozesses (betreffend die erneute krankheitsbedingte Kündigung vom 28.08.2007 zum 31.12.2007) und nach Ausräumung des von ihm ausgeübten Zurückbehaltungsrechts seine Arbeit aus Krankheitsgründen auch nach dem 10.06.2008 nicht wieder aufgenommen hat, genügt nicht zu der Annahme, der Kläger sei auch bereits im Anspruchszeitraum arbeitsunfähig krank gewesen.

III

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen insgesamt der Beklagten zur Last, da der Erfolg der Anschlussberufung wertmäßig nicht entscheidend ins Gewicht fällt.

Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG für die Beklagte zugelassen.

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