Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 08.11.2011 – 5 Ca 2515/11 – abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Die Revision wird zugelassen.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten über einen Zuschlag für geleisteten Nachtdienst.

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Von der Darstellung des Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz wird nach §69 Abs. 2 ArbGG unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 69 - 74 d. A.) abgesehen.

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Das Arbeitsgericht Dortmund hat der Klage mit Urteil vom 08.11.2011 – 5 Ca 2515/11 – stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen (Bl. 75 - 81 d. A.).

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Das Urteil ist der Klägerin am 28.11.2011 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 12.12.2011 eingelegte und mit dem am 26.01.2012 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.

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Die Beklagte wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen das erstinstanzliche Urteil. Sie verbleibt dabei, dass die Klägerin in der Zeit vom 08.08. bis 12.08.2010 keine einen Zuschlag von 50% rechtfertigende unregelmäßige Nachtarbeit nach § 7 Abs. 1 Buchst B.b) des Einheitlichen Manteltarifvertrags für die Brauereien im Lande Nordrhein-Westfalen vom 29.08.1995 in der aktualisierten Fassung vom 19.10.2001 (im Folgenden: MTV) leistete. Dies ergebe die Auslegung von § 6 Abs. 3 u. 4 MTV.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 08.11.2011 – 5 Ca 2515/11 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage. Sie meint, ihr stehe nach § 7 Abs. 1 Buchst. B.b) MTV der Zuschlag von 50% wegen unregelmäßiger Nachtarbeit zu.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), aufgrund Zulassung durch das Arbeitsgericht zulässig sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 i. V. m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden. Die Berufung ist auch begründet.

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I.              Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht für ihren Nachtdienst in der Zeit vom 08.08. bis 12.08.2010 kein Zuschlag von 50% zu.

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1.              Die Klägerin kann die Klagehauptforderung nicht erfolgreich auf § 7 Abs. 1 Buchst. B.b) MTV stützen. Danach betragen die Zuschläge für „unregelmäßige Nachtarbeit" 50%. Die Voraussetzungen für einen Zuschlag von 50% liegen im Streitfall nicht vor. Der streitbefangene Nachtdienst gilt nicht nach § 6 Nr. 4 Abs. 4 MTV als unregelmäßige Nachtarbeit.

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Was unregelmäßige Nachtarbeit ist, ergibt sich aus § 6 Abs. 3 und 4 MTV. Unter § 6 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 MTV wird zunächst definiert, was Nachtarbeit ist. Danach ist Nachtarbeit die in der Zeit zwischen 20.00 und 6.00 Uhr geleistete Arbeit. Zur Nachtarbeit wird auch eine Teil-Nachtarbeit gerechnet. Nach § 6 Nr. 3 Abs. 1 S. 2 MTV gilt auch diejenige Zeit als Nachtarbeit, die im Rahmen einer Schicht in diese Nachtzeit zwischen 20.00 und 6.00 Uhr fällt. Unter § 6 Nr. 4 MTV wird nun im Hinblick auf die unter Nr. 3 definierten Nachtarbeit zwischen drei Varianten unterschieden, nämlich der Nachtschichtarbeit, der sonstigen regelmäßigen Nachtarbeit und der unregelmäßigen Nachtarbeit. Nach § 6 Nr. 4 Abs. 1 S. 1 MTV ist Nachtschichtarbeit die regelmäßig in der Zeit von 22.00 bis 6.00 Uhr geleistete Arbeit. Nach § 6 Nr. 4 Abs. 2 MTV ist regelmäßige Nachtarbeit auch diejenige Arbeitszeit, die in einem gleichmäßigen betrieblichen Geschehensablauf geleistet wird, wenn sie eine Kalenderwoche vorher angekündigt wird. Nachtarbeit, die weder Nachtschichtarbeit noch sonstige regelmäßige Nachtarbeit ist, ist nach § 6 Nr. 4 Abs. 3 MTV unregelmäßige Nachtarbeit, jedoch mit Ausnahme der Schichtarbeit, die in die Nachtzeit fällt und nach § 6 Nr. 3 S. 2 MTV als Nachtarbeit gilt.

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Die für den Streitfall entscheidende Regelung findet sich in § 6 Nr. 4 Abs. 4 MTV. Danach gilt als unregelmäßige Nachtarbeit auch eine Nachtarbeit, wenn ein Arbeitnehmer vertretungsweise ohne Ankündigungsfrist nach § 6 Nr. 4 Abs. 2 (Ankündigungsfrist: eine Kalenderwoche) weniger als eine Kalenderwoche den Nachtdienst leistet. Die Formulierung „gilt" macht deutlich, dass es sich eigentlich um keine unregelmäßige Nachtarbeit, sondern um eine Nachtschichtarbeit oder eine sonstige regelmäßig Nachtarbeit handelt, die aber unter den genannten drei Voraussetzungen (vertretungsweise, ohne Ankündigungsfrist, weniger als eine Kalenderwoche) als unregelmäßige Nachtarbeit gilt und wegen der besonderen Belastung für eine Organisation des Privatlebens mangels ausreichender Ankündigung und mangels ausreichender Dauer den höheren Zuschlag von 50% rechtfertigt.

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2.              Im Streitfall erfüllt der Nachtdienst der Klägerin in der Zeit vom 08.08. bis 12.08.2010 nicht die Voraussetzungen für eine unregelmäßige Nachtarbeit i. S. v. § 6 Nr. 4 Abs. 4 S. 1 MTV. Die Klägerin wurde nicht „weniger als eine Kalenderwoche" eingesetzt. Mit dem Erfordernis „weniger als eine Kalenderwoche" ist gemeint, dass der Nachtdienst nicht eine ganze Schichtwoche umfasst. Tatsächlich wurde die Klägerin aber für die Dauer einer vollständigen Schichtwoche eingesetzt. Diese erstreckte sich nicht über zwei Kalenderwochen. Zwar beginnt die Kalenderwoche nach ISO 8601 am Montag einer Woche. Die am Sonntag um 22 Uhr beginnende Schicht ist jedoch dem Montag zuzuordnen. Der Nachtdienst der 32. Kalenderwoche begann am 08.08.2010 um 22 Uhr.

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3.              Die Klägerin kann die Klagehauptforderung auch nicht erfolgreich auf eine betriebliche Übung stützten.

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3.1.              Nach ständiger Rechtsprechung setzt eine betriebliche Übung ein wiederholtes, gleichförmiges Verhalten voraus, aus dem die Arbeitnehmer schließen können, der Arbeitgeber wolle sich vertragsrechtlich binden (BAG 21. Januar 1997 - 1 AZR 572/96). Von der Klägerin sind schon nicht die Voraussetzungen für eine betriebliche Übung ausreichend vorgetragen worden. Insoweit kann dahinstehen, ob die Klägerin überhaupt einen Anspruch aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung zum Streitgegenstand gemacht hat. Es fehlt jedenfalls an einem ausreichenden Vortrag, dass die Beklagte nicht nur im Einzelfall, sondern generell für den ohne ausreichende Ankündigungsfrist geleisteten Nachtdienst, auch wenn er eine Kalenderwoche oder länger dauerte, Zuschläge von 50% zahlte.

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3.2.              Zudem stünde einem Anspruch aus betrieblicher Übung entgegen, dass die Beklagte selbst nach dem Vortrag der Klägerin nur einen gegebenenfalls vermeintlichen Normvollzug praktizierte, wenn sie in der Vergangenheit den Zuschlag von 50% in den angeführten Fällen gezahlt haben sollte. Die Beklagte wollte – gegebenenfalls vermeintliche – Ansprüche aus § 7 Nr. 1 Buchst. B.b) MTV erfüllen. Eine betriebliche Übung entsteht aber nicht, soweit der Arbeitgeber durch sein Verhalten lediglich einer ohnehin bestehenden Verpflichtung nachkommen will (BAG 22. Januar 2002 – 3 AZR 554/00; ebenso für eine Gesamtzusage BAG 28. Juni 2005 – 1 AZR 213/04).

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II.              Mangels Hauptforderung besteht keine Nebenforderung.

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III.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 S.1 ZPO i. V. m. § 97 ZPO.

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IV.              Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.