Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 10.03.2015 – 3 Ca 1599/12 – wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten über das Bestehen eines Sozialabfindungsanspruchs des Klägers.

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Der 1949 geborene Kläger war seit 1981 bei der P-Technik oHG mit Sitz in M (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin) angestellt.

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Über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Bielefeld vom 01.08.2019 (AG Bielefeld 43 IN 592/09) das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte, der zunächst zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt wurde, zum Insolvenzverwalter bestellt.

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Noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens schloss die Schuldnerin unter dem 16./17.07.2009 mit dem bei ihr gewählten Betriebsrat mit Zustimmung des Beklagten in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter einen Sozialplan. Dieser Sozialplan wurde nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens von dem Beklagten als Insolvenzverwalter entsprechend der Regelung der Insolvenzordnung wirksam widerrufen. In der Folgezeit schloss der Beklagte unter dem 06.08.2009 mit dem im Betrieb der Schuldnerin gewählten Betriebsrat einen neuen Sozialplan, der im Wesentlichen die gleichen Regelungen enthält wie der ursprüngliche Sozialplan vom 16./17.07.2009.

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Nach § 2.1 gilt dieser Sozialplan für alle Arbeitnehmer, die am 01.08.2009 in einem unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnis gestanden haben, deren Arbeitsverhältnis infolge der im Interessenausgleich genannten Betriebsänderung betriebsbedingt beendet werden. Der Kläger ist in der in Anlage 1 zu diesem Sozialplan aufgestellten Namensliste aufgeführt.

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In § 4 des Sozialplanes ist die Einrichtung einer betriebsorganisatorischen eigenständigen Einheit gemäß § 216 b SGB III vereinbart. Der Eintritt in die Transfer- und Qualifizierungsgesellschaft (im Folgenden: Transfergesellschaft) konnte spätestens zum 30.08.2009 erfolgen. Nach Ziffer 4.3 des Sozialplanes sollte durch einen dreiseitigen Vertrag eine Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der Kündigungsfrist und gleichzeitig der Abschluss eines auf sechs Monate befristeten Arbeitsverhältnisses mit der Transfergesellschaft vereinbart werden, wobei in der Transfergesellschaft eine Beschäftigung auf der Basis „Kurzarbeit 0“ erfolgen sollte.

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Das Sozialplanvolumen sollte nach § 5.2 ausschließlich auf diejenigen Mitarbeiter verteilt werden, die in die Transfergesellschaft eintraten. Ziffer 5 des Sozialplanes enthält folgende Regelung:

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„5 Abfindung

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Mitarbeiter, die in die Transfergesellschaft wechseln, erhalten mit dem Übertritt in die Transfergesellschaft einen Abfindungsanspruch unter Berücksichtigung der Regelung der Insolvenzordnung zu einem Sozialplan in der Insolvenz. Mitarbeiter, die nicht in die Transfergesellschaft eintreten, erhalten keine Abfindung.

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5.1

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Als Sozialplanvolumen wird gemäß § 123 InsO ein Gesamtbetrag von 2,5 Monatsverdiensten (§ 10 Abs. 3 KSchG), der aufgrund der Maßnahme in die Transfergesellschaft eintretenden Arbeitnehmer festgelegt. Das maßgebliche Sozialplanvolumen wird von dem Insolvenzverwalter errechnet und von dem Betriebsrat geprüft. Stimmt der Betriebsrat dem errechneten Sozialplanvolumen zu, ist dies bindend für alle Arbeitnehmer.“

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sozialplanes vom 06.08.2009 wird aufBl. 102 – 110 der Akte Bezug genommen.

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In einer weiteren Liste als Anlage zum Sozialplan, die sich über die Arbeitnehmer verhält, die in die Transfergesellschaft wechselten, ist der Kläger nicht aufgeführt. Er ist vielmehr unter der Überschrift „EU-Rentner“ geführt.

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Der Kläger schloss mit der Transfergesellschaft keinen dreiseitigen Vertrag ab und bezieht seit dem 01.07.2005 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung.

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Nachdem der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 25.08.2009 zum 30.11.2009 kündigte, schlossen die Parteien im Rahmen des beim Arbeitsgericht Herford unter dem Aktenzeichen 3 Ca 2019/09 geführten Kündigungsschutzverfahrens am 18.03.2010 einen Vergleich ab, der eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.11.2009 gegen Zahlung einer Abfindung von 500,00 € regelt. Ziffer 4 dieses Vergleiches lautet:

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„Die Parteien sind sich darüber einig, dass mit Erfüllung der vorstehenden Vereinbarung sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung und für die Zeit nach Beendigung erledigt und abgegolten sind, soweit nicht vorstehend etwas anderes bestimmt worden ist. Das gilt nicht für einen eventuellen Anspruch der klägerischen Partei aus dem Sozialplan.“

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Die in diesem Prozessvergleich vereinbarte Abfindung wurde nach Vergleichsabschluss als sogenannte Neumasseverbindlichkeit an den Kläger ausgezahlt.

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Am 01.04.2010 veräußerte der Beklagte den Betrieb der Schuldnerin an die L M GmbH, die den Betrieb mit 250 Arbeitnehmern fortführte.

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Nachdem die Masseunzulänglichkeit Ende 2012 aufgehoben wurde, erfüllte der Beklagte die Sozialansprüche der unter den Sozialplan fallenden Arbeitnehmer. Eine Zahlung der Sozialplanabfindung an den Kläger lehnte der Beklagte ab.

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Mit seiner unter dem 31.12.2012 erhobenen Klage macht der Kläger im Ergebnis den vollen Sozialplananspruch abzüglich erhaltener Zahlung geltend.

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Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass er ebenso wie diejenigen Arbeitnehmer, die in die Transfergesellschaft eingetreten sind, einen Anspruch auf Zahlung der Sozialplanabfindung habe. Der Sozialplan müsse stets dem Normzweck des § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG entsprechen, nämlich die wirtschaftlichen Nachteile mildern, welche den Arbeitnehmern infolge der Betriebsänderung entstanden seien. In diesem Zusammenhang sei es unzulässig, eine Verringerung der Haftungssumme beim Betriebserwerber bzw. die Vermeidung eines Prozessrisikos zu berücksichtigen. Der Beklagte habe aber offensichtlich durch Beschränkung der Verpflichtung zur Zahlung einer Abfindung lediglich an solche Arbeitnehmer, die in die Transfergesellschaft eingetreten seien und einen dreiseitigen Vertrag abgeschlossen hätten, die Arbeitnehmer davon abhalten wollen, die ihr Recht auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mittels einer Kündigungsschutzklage verfolgten. Da es nicht Sinn und Zweck von Sozialplanleistungen sei, dem Insolvenzverwalter „Arbeit und Mühe“ bzw. ein Risiko zu ersparen oder abzunehmen, sei eine Abgrenzung der Anspruchsberechtigten danach, ob ein Arbeitnehmer einen dreiseitigen Vertrag abschließe und somit ein drohendes Kündigungsschutzverfahren mit dem Insolvenzverwalter ausscheide, nicht sachgerecht und verstoße gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass der Insolvenzverwalter den in die Transfergesellschaft eintretenden Arbeitnehmern zusätzliche Leistungen zur Verfügung stelle, von denen die nicht in die Transfergesellschaft eintretenden Arbeitnehmer nicht profitieren würden. Gerecht wäre es vielmehr gewesen, die Leistung für die nicht in die Transfergesellschaft eintretenden Arbeitnehmer zu erhöhen. Die wirtschaftlichen Nachteile des Arbeitnehmers, der – nach verlorener „Kündigungsschutzklage“ seinen Arbeitsplatz verliere sei nicht geringer als die Nachteile desjenigen Arbeitnehmers, der keinen Kündigungsschutzprozess führe. Außerdem seien diejenigen Mitarbeiter, die in die Transfergesellschaft wechselten, dadurch bevorzugt worden, dass sie für einen längeren Zeitraum als er selbst jedenfalls 75 % der Leistungen erhielten. Demensprechend sei auch der Einwand, dass die in die Transfergesellschaft eintretenden Arbeitnehmer gegenüber denjenigen Arbeitnehmern, die in dem Unternehmen verblieben seien, ein größeres Sonderopfer erbracht hätten, nicht zutreffend. Der Kläger hat – soweit das für das Berufungsverfahren von Bedeutung ist unter Klagerücknahme im Übrigen beantragt,

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1.              festzustellen, dass ihm gegen den Beklagten eine Sozialplanabfindung als Masseverbindlichkeit in Höhe von 8.767,74 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.12.2012 zusteht;

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2.              hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1 festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, an ihn eine Abfindung nach den Ziffern 5.1 bis 5.3 des zwischen dem Beklagten und dem Betriebsrat der P-Technik OHG am 06.08.2009 abgeschlossenen Sozialplans als Masseverbindlichkeit zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Regelung in Ziffer 5 des Sozialplanes vom 06.08.2009 wirksam sei, insbesondere der Ausschluss derjenigen Arbeitnehmer, die nicht in die Transfergesellschaft eingetreten sind, nicht gegen den arbeitsrechtlichen Grundsatz verstoße. Der Sozialplan regele nicht, was entsprechend der Ansicht des Klägers unzulässig wäre, dass ein Klageverzicht Anspruchsvoraussetzung für eine Sozialplanabfindung sei. Vielmehr hätten die Betriebsparteien gerade keinen ausdrücklichen Klageverzicht vereinbart. Die unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer sei auch gerechtfertigt. Die in die Transfergesellschaft eintretenden Arbeitnehmer brächten ein größeres Sonderopfer als die nicht in die Transfergesellschaft gewechselten Arbeitnehmer, weil sie die Insolvenzmasse aufgrund des vorzeitigen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis entlasteten, denn durch den Eintritt in die Transfergesellschaft schieden die Mitarbeiter vorzeitig aus dem Unternehmen aus und hätten deshalb für die Dauer der sonst einzuhaltenden Kündigungsfrist keinen Entgeltanspruch mehr gegen den Insolvenzverwalter. Sie brächten ihren Restlohnanspruch in die Masse der Transfergesellschaft ein und hätten – anders als die Mitarbeiter, die für die Dauer der Kündigungsfrist noch voll vergütet werden müssten – sofort Gehaltseinbußen, da sich die Vergütung in der Transfergesellschaft auf ca. 75 % des bisherigen Gehaltes beliefe. § 112 Abs. 5 Ziff. 1 BetrVG definiere eine Einkommensminderung ausdrücklich als beachtenswerten wirtschaftlichen Nachteil. Außerdem trügen sie damit auch aktiv zur Sanierung des Unternehmens bei, da diese Lösung die Veräußerung des Unternehmens fördere und auch in der Insolvenz gerade so eine Masse erwirtschaftet werden könne, aus der das Sozialplanvolumen gespeist werde. Der Beklagte hat außerdem behauptet, dass durch die Konstruktion der Transfergesellschaft unter Zugrundelegung der ansonsten fälligen Vergütung bis zu den Kündigungsfristen Kosten in Höhe von 639.504,13 € abzüglich der durch die Transfergesellschaft entstandenen Kosten in Höhe von 618.425,01 €, also letztlich 21.079,11 € eingespart worden seien. Da nach § 112 Abs. 5 BetrVG die Einigungsstelle bei der Bemessung der Sozialplanleistungen auch den Fortbestand des Unternehmens berücksichtigen müsse und die Betriebsparteien nicht gehalten seien, jeden wirtschaftlichen Nachteil auszugleichen oder zu mildern, seien die Sozialplanregelungen im Ergebnis nicht zu beanstanden.

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Gegen das am 23.03.2015 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Beklagte am 31.03.2015 Berufung eingelegt und diese am 23.04.2015 begründet. Zur Begründung der Berufung trägt der Beklagte unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor, dass das Arbeitsgericht im Anschluss an das Urteil der Berufungskammer vom 14.05.2014 in einem Parallelrechtstreit (2 Sa 1651/13, Revision unter dem Az. 1 AZR 721/14) unzulässigerweise den Ermessensspielraum der Betriebsparteien bei der Ausgestaltung eines Sozialplanes beschnitten und daher auch zu Unrecht einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz angenommen habe. Das Arbeitsgericht habe dabei insbesondere nicht berücksichtigt, dass die Betriebspartner nicht gehalten seien, in einem Sozialplan jeden Nachteil auszugleichen oder zu mildern. Vielmehr würden sie einen weiten Ermessensspielraum bei der Entscheidung darüber besitzen, ob und in welchem Umfang sie Nachteile einer Betriebsänderung für die betroffenen Arbeitnehmer ausgleichen wollten. Sie könnten im Rahmen ihres Ermessens von einem Nachteilausgleich gänzlich absehen, nach der Vermeidbarkeit der Nachteile unterscheiden und seien dabei nicht gehalten, alle denkbaren Nachteile zu entschädigen. Angesichts der beschränkten Mitteln, die in der Insolvenz vorgegeben seien, stehe es den Betriebsparteien aufgrund des Gestaltungsspielraumes auch frei, die Arbeitnehmer aus dem Kreis der Anspruchsberechtigten auszuschließen, die einen Wechsel in die Transfergesellschaft und damit eine Entlastung der Insolvenzmasse ablehnten. Es sei zwar nicht primär Zweck des Sozialplanes, dem Arbeitgeber Kosten zu ersparen. Daraus folge jedoch nicht, dass dieser Gesichtspunkt völlig unbeachtet zu bleiben habe. Der Gesetzgeber selbst habe in § 112 Abs. 5 BetrVG die finanzielle Entlastung des Unternehmens als ein zu berücksichtigendes Differenzierungskriterium bei der Gewährung von Sozialplanabfindungen anerkannt, so dass auch den Betriebsparteien möglich sein müsse, das nach § 112 Abs. 5 BetrVG mögliche Sozialplanvolumen nicht voll auszuschöpfen und Anreize für die Arbeitnehmer zu setzen, die durch den Eintritt in die Transfergesellschaft zum Fortbestand des Unternehmens beitrügen. Die streitgegenständliche Regelung in Ziffer 5 des Sozialplanes sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch nicht mit einer Regelung vergleichbar, die die Gewährung der Sozialplanabfindung von einem Klageverzicht abhängig mache. Die Ziffer 5 der Sozialplanregelung enthalte gerade keinen Klageverzicht, weil den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auch die Mitarbeiter gerichtlich geltend machen könnten, die in die Transfergesellschaft eingetreten seien. Die Abfindungsregelung diene auch nicht primär seinem Interesse bzw. dem Bereinigungsinteresse der Schuldnerin. Vielmehr unterscheide sie zwischen den Nachteilen, welche die von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer erleiden würden. Die in die Transfergesellschaft wechselnden Mitarbeiter würden einen besonderen wirtschaftlichen Nachteil dadurch erleiden, dass sie nach dem Eintritt in die Transfergesellschaft nur noch einen Anspruch auf 75 % ihres ehemaligen Gehaltes und keinen Anspruch mehr auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld hätten. Während dieser Nachteil bei den Arbeitnehmern, die den Wechsel in die Transfergesellschaft ablehnten, nicht entstehen würde, weil sie für die Dauer der Kündigungsfrist noch das volle Gehalt beanspruchen könnten. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum der Bezug von Arbeitslosengeld als gesonderter Gesichtspunkt bei der Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Nachteile Berücksichtigung finden solle. Die Länge des Zeitraumes, in dem das Arbeitslosengeld bezogen werde, mache keinen Unterschied hinsichtlich der erlittenen wirtschaftlichen Nachteile. Die in die Transfergesellschaft eintretenden Arbeitnehmer erhielten letztlich nicht mehr Arbeitslosengeld als die nicht eintretenden Arbeitnehmer. Im Gegenteil, sie würden weniger Arbeitslosengeld erhalten, da für die Dauer der Transfergesellschaft das Urlaubs- und Weihnachtsgeld nicht mehr anteilig in das Bemessungsentgelt für das Arbeitslosengeld einfließe. Zugunsten der nicht in die Transfergesellschaft eintretenden Arbeitnehmer sei lediglich zu berücksichtigen, dass sie ihr Gehalt möglicherweise nur für die Dauer der Kündigungsfrist für drei Monate erhielten, während die in die Transfergesellschaft wechselnden Arbeitnehmer für sechs Monate das aufgestockte Kurzarbeitergeld ausbezahlt bekämen. Insoweit berücksichtige jedoch das Arbeitsgericht nicht, dass – anders als die Einigungsstelle nach § 12 Abs. 5 Nr. 1 BetrVG – im Rahmen von zwischen den Betriebsparteien ausgehandelten Sozialplänen eine erheblich pauschalisierende Betrachtungsweise vorgenommen werden könne. Dann müsse aber auch berücksichtigt werden können, dass die nicht in die Transfergesellschaft eintretenden Arbeitnehmer die Insolvenzmasse mehr belasten würden. Da das Arbeitsgericht den Ermessensspielraum der Betriebsparteien unzulässigerweise verkürzt habe, bei rechtsfehlerfreier Rechtsanwendung jedoch die Klage abweisen müsste, sei die Berufung begründet.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 10.03.2015- 3 Ca 1599/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil des Arbeitsgerichts. Er ist insbesondere weiterhin der Ansicht, dass ein völliger Ausschluss der Arbeitnehmer, die den Wechsel in die Transfergesellschaft ablehnten von den Sozialplanleistungen gegen den arbeitsrechtlichen Grundsatz verstoße. Das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz rechtfertige schon deswegen keine abweichende Beurteilung, weil auch daraus deutlich hervorgehe, dass das „Bereinigungsinteresse“ des Beklagten eindeutig im Vordergrund gestanden habe. Der von dem Beklagten angesprochene Ermessensspielraum der Betriebsparteien beziehe sich jedoch gerade nicht auf solche Gesichtspunkte, die von den Betriebsparteien nicht hätten berücksichtigt werden dürfen, wozu das von dem Beklagten angesprochene Bereinigungsinteresse gehöre. Der Sozialplan solle nach seinem Sinn und Zweck Nachteile von der Betriebsänderung betroffener Arbeitnehmer auszugleichen bzw. abmildern, aber nicht dazu dienen, dem Beklagten wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen, die er mit einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Eintritt der Arbeitnehmer in die Transfergesellschaft bezweckt habe. Unabhängig von dem Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sei die vorliegende Differenzierung in dem Sozialplan auch mit dem Unionsrecht nicht zu vereinbaren. Er sei zum Zeitpunkt seiner Kündigung als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt und daher aufgrund des Bezuges der Erwerbsminderungsrente überhaupt nicht in der Lage gewesen, in die Transfergesellschaft zu wechseln. Dementsprechend sei er lediglich aufgrund seiner Behinderung von den Leistungen des Sozialplanes ausgeschlossen und deshalb auch unzulässigerweise diskriminiert worden.

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Wegen des Parteienvorbringens im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlage Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.

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Das Arbeitsgericht hat entgegen der Ansicht des Beklagten im Ergebnis zu Recht entschieden, dass dem Kläger der geltend gemachte Zahlungsanspruch in der zwischen den Parteien unstreitiger Höhe wegen Verstoßes des Ausschlusses des Klägers von den Sozialplanleistungen zusteht. Denn das Arbeitsgericht hat unter Heranziehung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und im Anschluss an das Urteil der Berufungskammer in einem Parallelrechtstreit vom 14.05.2014 (2 Sa 1651/1, Revision beim Bundesarbeitsgericht unter 1 AZR 721/14) richtig entsprechend dem Antrag des Klägers festgestellt, dass ihm der streitgegenständlicher Abfindungsanspruch zusteht, weil die Betriebsparteien auch bei der Ausgestaltung von Sozialplänen an den in § 75 Abs. 1 BetrVG normierten betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden sind und für den Ausschluss des Klägers von den Sozialplanleitungen kein sachlicher Rechtfertigungsgrund vorliegt. Insoweit wird zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils, das im wesentlichen eine Wiedergabe der Entscheidungsgründe des Urteils der Berufungskammer vom 14.05.2014 enthält, gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.

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Das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz in tatsächlicher Hinsicht, mit dem im wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens die rechtlichen Schlussfolgerungen des Arbeitsgerichts angegriffen werden, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung der Rechtslage und gibt lediglich Anlass zu folgenden Ergänzungen.

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Der Beklagte macht auch in der Berufungsinstanz zu Unrecht geltend, dass der Ausschluss des Klägers von den Sozialplanleistungen wegen der Ablehnung des Übertritts in die Transfergesellschaft sachlich gerechtfertigt ist.

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Das Arbeitsgericht hat zu Recht offen gelassen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern, die in die Transfergesellschaft gewechselt sind und den Arbeitnehmern, die den Wechsel ablehnten, zulässig ist. Insbesondere offen bleiben kann auch, ob und gegebenenfalls inwieweit eine Schlechterstellung der Arbeitnehmer, die den Wechsel in die Transfergesellschaft abgelehnt haben, zulässig ist (vgl. dazu BAG, Urt. v. 18.07.2006 – 1 AZR 521/05, juris). Denn jedenfalls ein völliger Ausschluss der Arbeitnehmer von den Sozialplanleistungen, die den Wechsel in die Transfergesellschaft abgelehnt haben, ist ausgehend von Sinn und Zweck eines Sozialplanes nicht gerechtfertigt.

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Ein Sozialplan dient nach seiner ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung in § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG dem Ausgleich oder der Milderung der den Arbeitnehmern durch die Betriebsänderung entstehenden wirtschaftlichen Nachteile. Bei der Aufstellung eines Sozialplanes haben die Betriebsparteien zwar einen weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum, inwieweit sie die Nachteile einer Betriebsänderung für die betroffenen Arbeitnehmer ausgleichen oder mildern wollen. Sie können dabei im Rahmen ihres Ermessens auch nach der Vermeidbarkeit der Nachteile unterscheiden und sind nicht gehalten, alle nur denkbaren Nachteile auszugleichen, sondern können auch pauschalierend das Vorliegen von wirtschaftlichen Nachteilen bewerten. Die Betriebsparteien haben allerdings die Grenzen von Recht und Billigkeit nach § 75 Abs. 1 BetrVG, insbesondere den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Funktion eines Sozialplans nach § 112 Abs. 1 BetrVG zu beachten. Maßgeblich für das Vorliegen eines die Bildung unterschiedlicher Gruppen rechtfertigenden Sachgrundes ist vor allem der mit der Regelung verfolgte Zweck. Die Differenzierungskriterien müssen daher mit dem Sinn und Zweck des Sozialplanes vereinbar sein, sodass eine unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern in Sozialplänen auch sachfremdenden Erwägungen unzulässig ist (vgl. BAG, Urt. v. 30.09.2008 - 1 AZR 684/07, DB 2009, 573; Urt. v. 19.02.2008 - 1 AZR 1004/06, NZA 2008, 719; Urt. v. 06.11.2007 - 1 AZR 960/06, NZA 2008, 232; Urt. v. 03.05.2006 - 4 AZR 189/05, NZA 2006, 1420).

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Der vollständige Ausschluss von den Sozialplanleistungen wegen der Ablehnung des Wechsels in die Transfergesellschaft ist kein mit dem Sinn und Zweck des Sozialplanes vereinbares Differenzierungskriterium (so auch im Ergebnis LAG Bremen, Urt. v. 22.01.2009 - 3 Sa 153/08, ZIP 2009, 1388; Wölfel DB 2015, 319).

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Soweit der Beklagte auch in der Berufungsinstanz unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens zu Rechtfertigung der Differenzierung vorträgt, dass der wirtschaftliche Nachteil der in die Transfergesellschaft wechselnden Arbeitnehmer höher gewesen sei als der Arbeitnehmer, die den Wechsel in die Transfergesellschaft ablehnten, ist dieses Vorbringen zu Rechtfertigung der vorgenommenen Differenzierung schon deswegen nicht geeignet, weil es jedenfalls in dieser Allgemeinheit bei der vorliegenden Fallgestaltung nicht zutreffend ist, was das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Urteils der Berufungskammer vom 14.05.2014 in dem Parallelrechtstreit ( 2 Sa 1651/13, juris) zum im wesentlichen gleichen Vorbringen des Beklagten richtig entscheiden hat. Der Einwand des Beklagten, dass es nicht nachvollziehbar sei, warum der Bezug von Arbeitslosengeld als ein besonderer Gesichtspunkt bei der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Nachteile berücksichtigt werden solle, da die zeitlich frühere bzw. spätere Bezugnahme von Arbeitslosengeld als solche kein Vor bzw. Nachteil sei, trifft zwar in dieser Abstraktheit bezogen auf den Zeitpunkt der Bezugnahme von Arbeitslosengeld allein zu, , greift aber dann nicht ein, wenn der Beginn des Bezuges von Arbeitslosengeld bei gleichbleibender Bezugsdauer sich gerade dadurch verschiebt, dass der Arbeitnehmer in die Transfergesellschaft wechselt und dort Leistungen bezieht, die die Arbeitnehmer nicht erhalten, die den Wechsel abgelehnt haben. Denn in diesem Fall erhalten die in die Transfergesellschaft gewechselten Arbeitnehmer für die Dauer des Verbleibs der Transfergesellschaft, der länger ist als die Höchstkündigungsfrist des § 113 InsO, zunächst Leistungen der Transfergesellschaft und erst  danach Arbeitslosengeld,

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während die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis vom Beklagten fristgerecht gekündigt wurde, bereits nach dem Ablauf der Kündigungsfrist beim Fehlen einer Anschlussbeschäftigung Arbeitslosengeld beziehen müssen mit der Folge, dass die Gesamtdauer des Leistungsbezugs bei diesen Arbeitnehmern kürzer ist.

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Ein Sozialplan ist nach der Legaldefinition des § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die „Einigung“ der Betriebsparteien „über den Ausgleich oder die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen“. Das erfordert eine auf die Zukunft bezogene Beurteilung. Bei dieser zukunftsbezogenen Beurteilung sind auch Leistungen zu berücksichtigen, die der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus der gesetzlichen Arbeitslosen- und Rentenversicherung erhalten wird. Der Berücksichtigung dieser den Arbeitnehmern zufließenden Leistungen steht nicht entgegen, dass sie nicht vom Arbeitgeber, sondern von der Versichertengemeinschaft oder dem Staat erbracht werden (vgl. BAG, Urt. v. 11.11.2008 - 1 AZR 475/07, DB 2009, 347). Dementsprechend war im Rahmen der Beurteilung der wirtschaftlichen Nachteile auch zu berücksichtigen, dass die Gesamtdauer des Bezugs von Vergütung und Arbeitslosengeld bei den Arbeitnehmern, die den Wechsel in die Transfergesellschaft abgelehnt haben, wegen der im Verhältnis zum sechsmonatigen Verbleib in der Transfergesellschaft kürzeren Kündigungsfrist von längstens drei Monate nach § 113 InsO bei genereller Betrachtungsweise insgesamt jedenfalls um drei Monate kürzer war, ohne dass dieser Nachteil durch die Vergütungsfortzahlung in Höhe von 100% während der Kündigungsfrist ausgeglichen wurde. Der Einwand des Beklagten in der Berufungsbegründung, dass bei einer „vorausschaubaren pauschalisierenden Betrachtungsweise, bei anderen Arbeitnehmer, die nicht in die Transfergesellschaft eintraten, auch ein späterer Kündigungszeitpunkt und die Gewährung einer längeren Kündigungsfrist einzukalkulieren gewesen sei“, überzeugt schon deswegen nicht, weil es sich bei der generell berücksichtigten Kündigungsfrist des § 113 InsO ausgehend vom § 622 BGB um die längste Kündigungsfrist handelt, die in der Insolvenz einzuhalten ist. Bei Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Kündigungszugangs noch keine acht Jahre bestanden hat (§ 622 Abs. 2 Nr. 3 BGB), war dagegen eine Kündigung mit einer kürzeren Kündigungsfrist nach Maßgabe des § 622 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB möglich. Denn § 113 InsO enthält eine Höchstkündigungsfrist in der Insolvenz, die nur dann einschlägig ist, wenn für das Arbeitsverhältnis außerhalb der Insolvenz keine kürzere Kündigungsfrist maßgeblich ist (vgl. BAG, Urt. v. 06.07.2000 - 2 AZR 695/99, MDR 2000, 1454). Dementsprechend waren die Nachteile der Arbeitnehmer, die den Wechsel in die Transfergesellschaft ablehnten und deren Arbeitsverhältnisse mit einer Kündigungsfrist als der Höchstfrist des § 113 InsO kündbar waren, wegen der kürzeren Bezugsdauer der Vergütung in Höhe von 100% während der Kündigungsfrist noch größer als bei der einzuhaltenden Höchstfrist des § 113 InsO. Wieso eine längere Kündigungsfrist als die Höchstfrist des § 113 InsO und daher ein späterer Zeitpunkt des Ausscheidens bei der vorliegenden Insolvenz einzukalkulieren war, trägt der Beklagte bei seinem insoweit pauschalen Einwand nicht vor.

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Soweit der Beklagte auch in der Berufungsinstanz darauf verweist, dass die Betriebsparteien bei der Ausgestaltung eines Sozialplanes aufgrund des ihnen zustehenden Ermessensspielraums grundsätzlich frei darüber entscheiden könnten, wann ein wirtschaftlicher Nachteil entstehe sowie welche wirtschaftlichen Nachteile sie als ausgleichsfähig ansehen könnten, so ist dem grundsätzlich auch zuzustimmen, weil auch das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung von einem weiten Ermessenspielraum der Betriebsparteien hinsichtlich der Frage, ob, in welchem Umfang und wie sie die prognostizierten wirtschaftlichen Nachteile in einem Sozialplan ausgleichen oder abmildern können, ausgeht (so ausdrücklich BAG, Urt. v. 20.04.2010 - 1 AZR 988/08, NZA 2010, 1018; Urt. v. 11.11.2008 - 1 AZR 475/07, DB 2009, 347). Der Beklagte verkennt jedoch insoweit, dass die Betriebsparteien im Rahmen des ihnen zustehenden Beurteilungsspielraumes und der unterschiedlichen Behandlung von Arbeitnehmergruppen die Grenzen von Recht und Billigkeit nach § 75 Abs. 1 BetrVG, insbesondere den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Funktion eines Sozialplans nach § 112 Abs. 1 BetrVG zu beachten haben. Die Differenzierungskriterien müssen daher mit dem Sinn und Zweck des Sozialplanes vereinbar sein, sodass unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern in Sozialplänen sachfremdenden Erwägungen unzulässig ist. Der Entscheidungsspielraum der Betriebsparteien geht also letztlich nicht so weit geht, dass sie bei der unterschiedlichen Behandlung von Arbeitnehmergruppen den Sinn und Zweck des Sozialplanes außer Acht lassen dürfen und auch frei darüber entscheiden können, dass die Arbeitnehmer, die sich nicht mit einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der Kündigungsfrist und dem Wechsel in die Transfergesellschaft erklären, von den Sozialleistungen vollständig ausgeschlossen werden. Denn ein vollständiger Ausschluss von den Sozialplanleistungen wegen der Ablehnung des Wechsels in die Transfergesellschaft ist mit Sinn und Zweck des Sozialplanes nicht zu vereinbaren und daher auch kein geeignetes, weil ein sachfremdes Differenzierungskriterium.

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Der Beklagte macht zwar zu Recht geltend, dass die Arbeitnehmer, die aufgrund eines Aufhebungsvertrages ohne Einhaltung der Kündigungsfrist mit sofortiger Wirkung in die Transfergesellschaft gewechselt sind, die Insolvenzmasse um die 100%-ge Vergütung entlasten haben, die während der Höchstkündigungsfrist des § 113 InsO zu zahlen wäre, was zu einem Fortbestand und einer Veräußerung des Unternehmens der Insolvenzschuldnerin beigetragen haben mag. Die den Wechsel in die Transfergesellschaft ablehnenden Arbeitnehmer haben dem Beklagten die Abwicklung des Insolvenzverfahrens jedenfalls nicht erleichtert und ihm auch – anders als die in die Transfergesellschaft wechselnden Arbeitnehmer - keine Kosten erspart, was der Beklagte mit dem Ausschluss Sozialplanleistungen für die wechselunwilligen Arbeitnehmer offensichtlich bezweckte. Dies mag zwar gerade bei Sozialplänen in der Insolvenz, bei denen nur eine begrenzte Masse zur Verfügung steht, aus der Sicht des Beklagten verständlich sein, rechtfertigt es aber nicht, die Arbeitnehmer im Ergebnis zum Verzicht auf die Einhaltung der Kündigungsfrist und zum Wechsel in die Transfergesellschaft zu zwingen, wenn sie die Sozialplanleitungen nicht vollständig verlieren wollen.

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Der von den Betriebsparteien abzuschließende Sozialplan soll ausgehend von der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG seinem Sinn und Zweck dem Ausgleich oder der Milderung der wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer wegen des Verlustes des Arbeitsplatzes, nicht dagegen dem Interesse des Arbeitgebers an der Fortführung des Betriebes oder des Insolvenzverwalters an einer Fortführung und Veräußerung des Betriebes ohne die bisherige Belegschaft dienen. Denn dem Sozialplan kommt eine “Bereinigungsfunktion” zur Herbeiführung von Planungssicherheit und Erleichterung der Betriebsfortführung oder Betriebsveräußerung nicht zu. Dementsprechend dient er nach seinem Sinn und Zweck auch nicht dazu, die individualrechtlichen Risiken des Arbeitgebers bei der Durchführung der Betriebsänderung zu reduzieren oder gar zu beseitigen. Es ist daher mit Sinn und Zweck eines Sozialplaners auch nicht vereinbar, vorrangig dem Arbeitgeber Kosten zu ersparen, sein Risiko zu minimieren und ihm Planungssicherheit zu verschaffen sowie eine möglichst schnelle Veräußerung des Betriebs zu ermöglichen. Wird ein Sozialplan gleichwohl so ausgestaltet, so verfehlt er seine Funktion. So ist es den Betriebsparteien trotz der Ihnen grundsätzlich zustehenden Ermessensspielraumes im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz verwehrt, in einem Sozialplan eine Gruppenbildung vorzunehmen, die dazu dienen soll, eine eingearbeitete eine eingearbeitete und qualifizierte Belegschaft zu erhalten, da ein solches betriebliches Interesse nicht geeignet ist, Differenzierungen bei der Höhe von Sozialplanabfindungen zu rechtfertigen (vgl. BAG, Urt. v. 06.11.2007 - 1 AZR 960/06, DB 2008, 356). Ebenfalls unzulässig im Hinblick auf den Gelichbehandlungsgrundsatz ist auch eine Sozialplanregelung, wenn der Anspruch auf Sozialplanabfindungen von dem individualrechtlichen Verzicht des Arbeitnehmers zur gerichtlichen Überprüfung einer ihn betreffenden Kündigung abhängig gemacht wird. Denn eine derartige Bedingung hat nichts mit den wirtschaftlichen Nachteilen zu tun, die den betroffenen Arbeitnehmern durch die Betriebsänderung entstehen (vgl. BAG, Urt. v. 31.05.2005 – 1 AZR 254/04, NZA 2005, 997; Urt. v. 20.12.1983 - 1 AZR 442/82, BAGE 44, 364).

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Ähnlich gelagert ist die Sachlage auch dann, wenn die Arbeitnehmer von Sozialplanleistung ausgeschlossen werden, die - wie vorliegend -  den Wechsel in die Transfergesellschaft ablehnen und damit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Wunsch des Arbeitgebers ohne Einhaltung der Kündigungsfrist nicht zustimmen, da auch sie den Arbeitsplatz aufgrund der Betriebsänderung verlieren und wirtschaftliche Nachteile erleiden. Der Ausschluss von den Sozialplanleistungen wird dabei in einem solchen Fall nicht nur – wie bei einem Klageverzicht - davon abhängig gemacht, dass der Arbeitnehmer auf eine gerichtliche Überprüfung einer unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ausgesprochenen Kündigung verzichtet und damit dem Arbeitgeber für die Zukunft Planungssicherheit verschafft. Vielmehr soll der Arbeitnehmer bereits dann benachteiligt werden, wenn er nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Wunsch des Arbeitgebers ohne Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist verzichtet und damit dem Arbeitgeber nicht noch weiter entgegen kommt, als bei einem Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage bei einer ordentlichen Kündigung. Denn in einem solchen Fall sollen die Arbeitnehmer im Ergebnis nicht nur auf die gerichtliche Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung und damit den möglichen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Kündigungsfrist, sondern darüber hinaus auch noch auf die Einhaltung der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist und den Vergütungsanspruch für die Dauer der Kündigungsfrist verzichten, was noch viel gravierender ist. Soweit der Beklagte darauf verweist, dass die Sozialplanabfindung nach dem Wortlaut des Sozialplanes nicht von einem Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage abhängig gemacht wurde, so ist das zwar formal betrachtet richtig, rechtfertigt aber schon deswegen keine abweichende Beurteilung, weil die Regelung des Verzichts auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage bei der vorliegenden Fallgestaltung gar keinen Sinn machen würde und völlig überflüssig wäre. Denn nach dem Sozialplan haben nur solche Arbeitnehmer den Sozialplanabfindungsanspruch, die „freiwillig“ ohne Einhaltung der Kündigungsfrist aufgrund dreiseitigen Vertrages ausscheiden, sodass die Arbeitnehmer, die diese Bedingung nicht erfüllen auch dann keinen Sozialplanabfindungsanspruch hätten, wenn sie ausdrücklich auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichten würden. Nach dem Wortlaut des Sozialplanes sind also die Arbeitnehmer „gezwungen“ auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist „freiwillig“ zu verzichten, um in den Kreis der anspruchsberechtigten Arbeitnehmer zu gelangen. Von ihnen wird also nicht nur verlangt, dass sie die unter Einhaltung der Kündigungsfrist ausgesprochene ordentliche Kündigung akzeptieren, sondern aktiv daran mitwirken, dass ihr Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der Kündigungsfrist auf Wunsch des Beklagten beendet wird. Der Einwand des Beklagten in der Berufungsbegründung, dass bei dieser Begründung verkannt werde, dass nach dem Sozialplan – anders als bei einem Verzicht auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage als Voraussetzung für das Bestehen des Sozialplanabfindungsanspruchs – der Verzicht auf die gerichtliche Geltendmachung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses gerade nicht geregelt sei, sodass dieses Recht auch den Arbeitnehmern zustehe, die den Aufhebungsvertrag unterzeichnet hätten, wovon auch ein Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin Gebrauch gemacht habe, so ist auch dieser Einwand nicht tragfähig. Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, dass der Sozialplan keinen Klageverzicht als Voraussetzung für die Zahlung der Abfindung regelt, was aber bei einer einvernehmlichen Aufhebung des Arbeitsverhältnisses auch überflüssig ist. Denn eine solche Regelung setzt eine Einigung der Parteien, also eine Willensübereinstimmung der Parteien hinsichtlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraus, sodass es keine einseitige Kündigungserklärung des Arbeitgebers gibt, gegen die der Arbeitnehmer innerhalb der dreiwöchigen Kündigungsfrist des § 4 KSchG gerichtlich vorgehen und deren Unwirksamkeit er nach Maßgabe der zwingenden Kündigungsschutzbestimmungen geltend machen könnte. Gerade auf dieses Recht sowie auf die Einhaltung der Kündigungsfrist soll aber im Ergebnis ein Arbeitnehmer verzichten, wenn der Abschluss eines Aufhebungsvertrages Voraussetzung für die Entstehung des Sozialplanabfindungsanspruchs sein soll. Dass die Unwirksamkeit abgeschlossener Verträge und damit auch des Aufhebungsvertrages, dessen Wirksamkeit zwingende Voraussetzung für den Sozialplanabfindungsanspruch ist, gerichtlich geltend gemacht werden kann, ändert nichts daran, dass dem Arbeitnehmer die Zustimmung zur einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der Kündigungsfrist als Voraussetzung für die Entstehung des Sozialplanabfindungsanspruchs abverlangt wird, für die die allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzbestimmungen gerade nicht gelten und deren Unwirksamkeit der Arbeitnehmer ausgehend vom dem Grundsatz der Vertragsfreiheit nach allgemeinen Vertragsregeln nur unter Berufung auf ausnahmsweise eingreifenden Unwirksamkeitsgründe gerichtlich geltend machen kann, wobei er für deren Vorliegen auch die Darlegungs- und Beweislast trägt. Im Übrigen ist dem Arbeitnehmer auch bei einem ausdrücklichen Klageverzicht nicht verwehrt, die Unwirksamkeit des Klageverzichts nach allgemeinen Vertragsregeln gerichtlich geltend zu machen. Dieses Recht haben grundsätzlich auch die Arbeitnehmer bei Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages, welches aber wegen der Beschränkung auf die Geltendmachung der Nichtigkeit der Einigung mit der Möglichkeit der Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Kündigung nach den zwingenden Kündigungsschutzbestimmungen auch nicht ansatzweise vergleichbar ist.

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Aus alldem folgt, dass allein die vom Wechsel in die Transfergesellschaft abhängige Differenzierung vor, kein sachliches Kriterium für eine Benachteiligung des Klägers ist, sodass ihm  wegen der Verletzung des betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß § 75 Abs. 1 BetrVG der Anspruch auf die vorenthaltene Leistung zusteht, deren Höhe zwischen den Parteien unstreitig ist und auch unter Berücksichtigung der Höchstbetragsbegrenzung des § 123 Abs. 2 S. 2 InsO nach den Erörterungen in der Berufungsverhandlung erfüllt werden kann.

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Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Ausschluss des Klägers von den Sozialplanleistungen wegen des Bezuges der Erwerbsunfähigkeit Rente gerechtfertigt sein könnte (vgl. dazu BAG, Urt. v. 07.06.2011 - 1 AZR 34/10, NZA 2011, 1370; Verfassungsbeschwerde vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen, Beschl. v. 25.03.2015 - 1 BvR 2803/11, NZA 2015, 1248), so dass er vom Verlust des Arbeitsverhältnisses nicht so stark betroffen gewesen ist, wie die Arbeitnehmer, die sich noch in einem aktiven Beschäftigungsverhältnis befanden. Denn insoweit ist es nicht entscheidend, ob und inwieweit die Betriebsparteien Arbeitnehmer wegen Rentenbezuges von den Sozialplanleistungen wirksam ausschließen könnten, sondern welchen Inhalt der abgeschlossene Sozialplan tatsächlich hat, die Betriebsparteien also eine wirksame Regelung des Anspruchsausschlusses tatsächlich auch geregelt haben. Da der abgeschlossene Sozialplan den Ausschluss von Arbeitnehmern wegen Rentenbezuges tatsächlich nicht vorsieht, steht nach seinem konkreten Inhalt der geltend gemachte Anspruch auch dem Kläger zu, ohne dass es darauf ankommt, ob er bei einer entsprechenden Regelung wirksam hätte ausgeschlossen werden können. Demensprechend kommt es auch nicht darauf an, ob ein solcher Anspruchsausschluss entsprechend der Ansicht des Klägers mit dem Unionsrecht nicht zu vereinbaren wäre. Aus alldem folgt, dass die Berufung des Beklagten zurückzuweisen war.

52

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Revision war nach Auffassung der Kammer wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.