Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil desArbeitsgerichts Köln vom 18.12.1991 - 7 Ca 7093/91 - abgeändert:

a)        Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die frist-

lose Kündigung vom 26.09.1991 noch durch diehilfsweise ordentliche Kündigung vom 26.09. 1991 aufgelöst worden ist, sondern weiterhin fortbesteht.

b) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Lagerist und Gabelstaplerfahrer weiterzubeschäftigen.

2.         Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagtezutragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eineraußerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigungdurch die Beklagte, sowie um einen Weiterbeschäftigungs-anspruch des Klägers.

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Der am .1937 geborene ledige Kläger ist beider Beklagten seit dem 27.06.1956 als Lagerist undGabelstaplerfahrer für zuletzt rund 3.700,00 DM bruttomonatlich beschäftigt. Die Beklagte ist ein Unternehmen,das Heizkessel, sonstige Kessel und Apparate herstellt.

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Am 12.09.1991 hatte der Kläger den Auftragerhalten, entsprechend dem Lieferschein Nr. 499664 (BI.26 d.A.)·zehn Wärmespeicher mit den Maßen 122 x 80 x 80cm, fünf Tiefspeicher mit den Maßen 118 x 80 x 80 cmsowie fünf Rohrgruppen zu einer Kommission zusammenzu-stellen. Diese Ware sollte am nächsten Tag durch dieSpedition A abtransportiert werden.

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Der Kläger stellte daraufhin die Wärmespeicher zusammen,wobei er je zwei auf eine Palette stellte, ein Metall-band um beide Teile schlang und das ganze vertackerte.Entsprechend verfuhr er bei den Tiefspeichern, wobei erhier allerdings sieben statt der auf dem Lieferscheinvermerkten fünf Geräte bereitstellte. Auf jedes derentstandenen Gebinde klebte er einen Aufkleber, inwelchem der Empfänger der Ware, die Firma G "vermerkt war. Neben den ihm von der Versandabteilungmit dem Lieferschein übergebenen, maschinenschriftlichausgefüllten Aufklebern verwandte der Kläger einenweiteren Aufkleber, den er handschriftlich entsprechendausgefüllt hatte. Der Kläger hatte aufgrund seiner langen Betriebszugehörigkeit Blankoaufkleber in Verwahrung bekommen, von denen er auch in der Vergangenheitschon gelegentlich, wenn auch selten, einen zusätzlichausgefüllt und verwendet hatte.

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Am Mittag des nächsten Tages, des 13.09.1991,verlud der Kläger die bereitgestellte Ware, also auch zwei Tiefspeicher zuviel, auf den LKW der Firma A .So beladen verließ der Fahrer H mit,der Ware das Betriebsgelände. Die Kriminalpolizei, die von der Beklagten wegen des Abhandenkommens von Ware in der Vergangenheit und einem Verdacht der Beklagten gegenüberdem Fahrer H seit März 1991 zu Ermittlungeneingeschaltet worden war, hielt den LKW unterwegs an.Mitarbeiter der Beklagten stellten fest, daß die beiden Tiefspeicher sowie ein der Beklagten gehörender 30 kg-Eimer mit Farbe zuviel aufgeladen worden waren. Der LKW wurde zurück in den Betrieb gebracht. Der Kläger wurde polizeilich vernommen und erklärte bei dieser Vernehmung bereits, er habe sich geirrt. Das Ermittlungsverfahrengegen den Kläger wurde später, unter dem 14.07. 1992,eingestellt.

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Am 16.09.1991 kam es zu einem Gespräch zwischendem Kläger und dem Betriebsleiter Z der Beklagten, dessen Inhalt im einzelnen strittig ist.

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Mit Schreiben vom 23.09.1991 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigtenaußerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung

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an. Diese Kündigung sei erforderlich wegen des dringenden Verdachts einer strafbaren Handlung des Klägers zum Nachteil der Beklagten. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens, in dem auch das Ergebnis der polizeilichen Vernehmung des Klägers mitgeteilt wird,

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von dem der für Personalfragen zuständige Zeuge M

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der Beklagten durch ein Telefonat mit der Polizei

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erfahren hatte, sowie der Eimer Farbe angesprochen

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wird, der, wie sich später herausstellte, vom ebenfallsgekündigten Mitarbeiter Z der Beklagten auf den

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LKW geladen worden war, wird auf BI. 10 und 11 d.A.ergänzend verwiesen.

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-

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Am 25.09.1991 teilte der Betriebsrat der Beklagten mit, daß er der Maßnahme nicht widerspreche. Daraufhin wurde dem Kläger am 26.09.1991 das Kündigungsschreiben mit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung übergeben.

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Gegen diese Kündigung hat der Kläger sich mit seiner am 17.10.1991 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gewendet. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei schon deshalb rechtsunwirksam, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei.

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Die Beklagte habe ihm im Anhörungsschreiben schließlich zu Unrecht die Entwendung des Farbeimers vorgeworfen.weiter hat der Kläger behauptet, er habe sich erstmals in seiner langen tadelsfreien Beschäftigungszeit bei

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der Beklagten als Lagerist und Staplerfahrer bei der Zusammenstellung einer Kommission und dort auch nur einmal, weil er später beim Beladen keine überprüfung mehr vorgenommen habe, geirrt. Dieses sei bedauerlich.Ein Irrtum sei aber·um so eher möglich gewesen, als diezuviel aufgeladenen Geräte in ihren Ausmaßen den anderenGeräten sehr ähnlich gewesen seien.

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Der Kläger hat beantragt,

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1.         festzustellen, daß das Beschäftigungsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung vom 26.09.1991 zum 27.09.1991'aufgelöst ist noch durch die hilfsweiseordentliche Kündigung. vom 26.09.1991 aufgelöst werden wird, sondern jeweils darüberhinaus ungekündigt fortbesteht;

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2.         die Beklagte zu verurteilen, den Klägersowohl über den 27.09.1991 als auch überden Kündigungszeitraum im Hinblick auf

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die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Lagerist und Gabelstaplerfahrer weiterhin zu beschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat behauptet, in der Vergangenheit seien in großem Umfang Heizungsanlagen gestohlen worden.Der Schaden gehe in die Millionenhöhe. Die Beklagte habe seit langem vermutet, daß Mitarbeiter aus ihrem Betrieb an den Delikten beteiligt seien.

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Die Beklagte hat den Standpunkt vertreten, es sei unmöglich, sich um zwei derart große Tiefspeicherzu verzählen, wie der Kläger geltend mache. Hiergegen spreche auch der vom Kläger handschriftlich ausgefüllte Aufkleber sowie der Umstand, daß der angebliche Irrtum zweimal vorgekommen sein müsse, nämlich sowohl beim Vorkommissionieren als auch beim Verladen, wo jeweils der Lieferschein vorgelegen habe.

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Durch Urteil vom 18.12.1991 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen (BI. 29 bis 36 d.A). Zur Begründung hat es ausgeführt, die Anhörung des Betriebsrats sei ordnungsgemäß. Es handele sich bei dem Vorgang "Aufladen eines Farbeimers" um einen vergleichsweise unwesentlichen Vorgang und die Beklagte habe auch im Anhörungsschreiben nirgendwo ausdrücklich behauptet,

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daß es der Kläger gewesen sei, der den Eimer aufgeladenhabe. Außerdem habe sich die Person des Aufladenden

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erst nach Abfassung des Schreibens herausgestellt.

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Die fristlose Kündigung der Beklagten sei auch

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materiell wirksam. Die Beklagte hege zu Recht den dringenden Tatverdacht dahingehend, daß der Kläger die Geräte der Beklagten rechtswidrig habe entziehen wollen.Das vom Kläger eingeräumte Fehlverhalten sei als bloßer Irrtum höchst. unwahrscheinlich. Dies gelte um so mehr,als es sich beim Kläger um einen außerordentlich er-

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fahrenen Mitarbeiter handele. Außerdem sei erstaunlich,daß der Fahrer, der seinerseits zur Überprüfung der Vollständigkeit der Ladung verpflichtet gewesen wäre,offenbar nichts gemerkt habe. Wenn die Vermögensinteressen der Beklagten in ,solch hohem Maße gefährdet würden,

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wie es hier geschehen sei, brauche die 'Beklagte den

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Kläger nicht weiterzubeschäftigen, möge er auch noch solange für die Beklagte tätig gewesen sein. Selbst wenn der Kläger sich lediglich geirrt oder schlampig gearbeitet habe, wäre jedenfalls die fristgerechte Kündigunggerechtfertigt, weil kein Arbeitgeber es hinnehmen musse, daß ein Arbeitnehmer eine an sich höchst einfache Arbeit derart unzuverlässig und mit so hoher Schadensmöglichkeit wie im vorliegenden Falle ausführe.

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Gegen dieses ihm am 27.04.1992 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 27.05.1992 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Diese Berufung hat er am 25.06.1992 begründet.

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Der Kläger bestreitet, daß bei der Beklagten inder Vergangenheit in erheblichem Umfang Ware verschwunden sei. Er bestreitet insbesondere, daß dies ausschließlich aus dem Lager geschehen sei, in dem er gearbeitet habe.

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Der Kläger ist der Auffassung, die von der Beklagten ausgesprochene Verdachtskündigung sei rechtsunwirksam. Es fehle schon an der erforderlichen großen Wahrscheinlichkeit für eine Straftat. Der Kläger habe von vorneherein eingeräumt, sich bei der Kommissionierung verzählt und beim Beladen pflichtwidrig die aufge-ladene Ware nicht mehr nachgezählt zu haben. Es könne aber auch bei einem sorgfältigst arbeitenden Arbeitnehmer gelegentlich zu Fehlern kommen, wenn eine relativ einfache Arbeit oft unter Zeitdruck und 20 bis 50 mal pro Schicht erledigt werden müsse. Auch die fragliche

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Lieferung sei dem Kläger als eilig angekündigt worden,weil sie bereits am darauf folgenden Montag in M beim Kunden habe sein sollen.

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Daß der Kläger hier eine straftat verursacht habe, sei schon deshalb nicht sehr wahrscheinlich, weil er bei jeder Lieferung mit einer Überprüfung der Ladung durch den Pförtner vor Verlassen des Betriebsgeländes habe rechnen müssen. Der Kläger sei auch nicht in der Lage,weggebrachte Ware außerhalb des Betriebes selbst abzusetzen. Dies sei nur denkbar, wenn man von einer Zusammenarbeit des Klägers mit dem Fahrer der Speditionausgehe. Hierfür gebe es aber keine Anhaltspunkte. Den Fahrer H der Firma A , der offenbar dieLadung vor_Abfahrt nur oberflächlich überprüft habe,kenne der Kläger nicht näher.

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Wegen des von ihm zusätzlich ausgefüllten Aufklebersträgt der Kläger vor, er schätze ganz grob, daß er etwa30, vielleicht aber auch mehr, zusätzliche Aufkleber im

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Jahr handschriftlich ausgefüllt habe. -Er erhalte grund-

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sätzlich die richtige Zahl von Aufklebern zusammen mit dem Lieferschein. In schwierigeren Fällen, zu denen allerdings die Lieferung vom 13.09.1991 nicht gezählt habe, werde die-Zahl der erforderlichen Aufkleber von der Lieferabteilung schon einmal falsch eingeschätzt.Es komme zwar nur gelegentlich, aber immer wieder vor,daß ein Aufkleber zu wenig durch die Expedition geschrieben werde.

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Der Kläger ist der Auffassung,die ihm gegenüber ausgesprochene Verdachtskündigung sei auch deshalb rechtsunwirksam, weil er nicht vor Ausspruch der Kündigung wegen des ihm gegenüber gehegten Verdachtes angehört worden sei, obwohl er von Anfang an sich kooperativ verhalten und gegenüber der Polizei auch sofort seinen Irrtum eingestanden habe. Erst unmittelbar bei Aushändigung des Kündigungsschreibens sei es zu einem Gespräch mit dem zuständigen Zeugen M der Beklagten gekom-

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men, in welchem der Zeuge dem Kläger lediglich die Tatsachen vorgehalten habe, die nach seiner Auffassung die Kündigung stützten, und dem Kläger mitgeteilt habe,daß deshalb der Verdacht einer strafbaren Handlung bestehe und der Kläger gekündigt werde. Nachdem der Kläger darauf hingewiesen gehabt habe, daß er sich geirrt habe, sei ihm sofort das Kündigungsschreiben Überreicht worden. Es handele sich hier mithin nicht um eine Anhörung, sondern lediglich um die Mitteilung der Kündigungsgründe.

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Am 16.09.1991 habe es zwar ein kurzes Gespräch auf dem Betriebshof mit dem Betriebsleiter Z gegeben.Dabei habe dieser Zeuge den Kläger aber nur gefragt,was er denn da für einen Mist gebaut habe. Dies habe der Kläger, der mit Nichtwissen bestreite, daß Herr Z kündigungsbefugt sei, als Rüge, nicht alsAnhörung verstanden und sich damit zu entschuldigenversucht, daß er darauf hingewiesen habe, sich geirrtzu haben.

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Der Kläger rügt weiter, daß das Arbeitsgerichteine Abwägung der beteiligten Interessen nicht vorgenommen habe. Angesichts der außergewöhnlich langenBetriebszugehörigkeit des Klägers und seines schon höheren Lebensalters seien die Anforderungen einer Verdachtskündigung nicht nur streng, sondern strengstenszu prüfen.

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Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung könne schon wegen fehlender Betriebsratsanhörung nicht auf die feststehenden Vertragsverletzungen gestützt werden. Darüber hinaus reichten diese auch zum Ausspruch einer Kündigung ohne vorheriger Abmahnung nicht aus. Allenfalls an eine Änderungskündigung im Hinblick auf die Kommissionierungstätigkeit hätte man hier denken können.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 18.12.1991

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1.         festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die fristlose Kündigung vom 26.09.1991,noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 26.09.1991 aufgelöst wurde, sondern weiterhin fortbesteht;

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2.         die Beklagte zu verurteilen, den Klägerzu unveränderten Arbeitsbedingungen

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als Lagerist und Gabelstaplerfahrer weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, es habe vor Ausspruchder Kündigung und Anhörung des Betriebsrates ein Gespräch zwischen dem Kläger und dem ,Personalleiter M der Beklagten gegeben, in welchem dem Kläger die einzelnen Tatsachen und der sich daraus ergebende Verdacht vorgehalten worden seien. Der Kläger habe sich dahin geäußert, er habe sich geirrt.

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Bereits zuvor habe der zum Ausspruch 'von Kündigungenund Abmahnungen berechtigte, Betriebsleiter Z den Kläger am 16.09.1991 wegen seines Fehlverhaltensund des sich daraus ergebenden Verdachtes angehört und dieselbe Antwort erhalten. Von diesem Anhörungsgespräch,nicht allerdings dessen inhaltlichen Details, habe der auf derselben Leitungsebene im Betrieb der Beklagten angesiedelte Herr M durch Herrn Z erfahren.

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Die feststehende Sachlage begründe nach wie vor

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eine sehr große Wahrscheinlichkeit für eine Straftat,bei der ohnehin nur die objektive Seite zweifelhaft sein könne. Insoweit müsse berücksichtigt werden, daß in der Vergangenheit Ware in erheblichem Umfang und

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zwar ausschließlich aus dem Lager verschwunden sei, indem der Kläger und die Zeugen Z und W ,

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. denen der Kläger. vorgesetzt gewesen sei, eingesetztgewesen seien.

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Die Beklagte bestreitet, daß für die fragliche Lieferung eine besondere Dringlichkeit bestanden habe.Es seien auch allenfalls bis zu 20 Sendungen täglich und nicht mehr zu kommissionieren. Es müsse auch nach wie vor davon ausgegangen werden, daß der angebliche Irrtum des Klägers zweimal vorgekommen sein musse, was sehr unwahrscheinlich sei.

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Es komme außergewöhnlich selten vor, daß sich die Expedition bei der Ausfüllung der Lieferscheine oder der Festlegung der Stückzahl einer Lieferung irre,wie sich daraus ergebe, daß der Kläger im Jahr 1991 in nur wenigen Fällen handschriftlich die Angaben der Expedition verbessert habe. Ebenso selten komme es vor,daß dem Kläger für eine Warenlieferung nicht die erforderliche Zahl der maschinenschriftlich ausgefüllten Aufkleber mitübergeben werde. Auch bei der hier fraglichen Lieferung habe der Kläger die erforderliche Zahl von 13 Aufklebern erhalten. Gleichwohl habe er am 12.09.1991 einen weiteren Aufkleber handschriftlich ausgefüllt, ein Vorgang, der auch nach dem Vorbringendes Klägers nur äußerst selten vorkomme. Hierzu komme

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es allenfalls dann, wenn ein vorbereiteter Aufkleber in .den Schmutz gefallen sei und deshalb neu geschrieben werden müsse.

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Im übrigen müsse das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit den Kollegen Z , dem Schwager des Klägers, und W gesehen werden, der zusammen mit dem Kläger und Herrn Z eine Fahrgemeinschaftgebildet habe. - Der Kläger spricht in diesem Zusammenhang von nur gelegentlichen gemeinsamen Heimfahrten -.

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Herr W sei zwischenzeitlich strafgerichtlich verurteilt worden, weil er einen Heizkessel, den dieBeklagte hergestellt gehabt habe, an einen Endkunden,auf eigene Rechnung verkauft habe.

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Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhobendurch Vernehmung des Zeugen M zur Frage der Anhörung des Klägers vor Ausspruch der Kündigung. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der Sitzung vom 14.09.1992 (BI. 95 bis 100d.A.) ergänzend Bezug genommen.

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Wegen 'der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt derzwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die Anlagen hierzu, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, die Erklärungen der Parteien zu Protokoll der mündlichen Verhandlung, sowie auf den sonstigen Akteninhalt ergänzend verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die form- und fristgerecht eingelegte und be- .gründete (§ 66 ArbGG) Berufung hat Erfolg. Nach demErgebnis der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz und der durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, daß die innerhalb der Frist der ,§§ 4, 13 KSchG angegriffeneKündigung vom 26.09.1991 weder als fristlose außerordentliche, noch als ordentliche Kündigung rechtswirksam ist. Im hiernach fortbestehenden Arbeitsverhältnis muß die Beklagte den Kläger arbeitsvertragsgemäß weiterbeschäftigen. Das angefochtene Urteil war dementsprechend abzuändern.

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              A.               Nach dem im wesentlichen unstreitigen Sachverhalt

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ist das Gericht nicht mit dem erforderlich hohen Grad

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Wahrscheinlichkeit, der Zweifeln Schweigen gebietet,ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245, 256),davon überzeugt, daß der Kläger am 12./13.09.1991

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versucht hat, Eigentum der Beklagten rechtswidrig vom

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Betriebsgelände der Beklagten zu verbringen. Unter

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diesem tatsächlichen Gesichtspunkt ist die angesprochenefristlose Kündigung (§ 626 BGB) nicht zu rechtfertigen.

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              I.               Der Beklagten ist zuzugeben, daß es nicht ohne

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weiteres vorstellbar ist, daß ein Arbeitnehmer sich lediglich verzählt hat, wenn er statt fünf sieben Tiefspeicher mit einem Volumen von jeweils rund 2 Kubikmetern bereitstellt und vier statt drei hieraus

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auf Paletten zusammengestellte Gebinde auf einen LKW verlädt. Dies gilt um so mehr, als der Kläger im Zusammenhang damit die zumindest selten vorkommende zusätzliche Arbeit, den Aufkleber für eine Palette handschriftlich auszufüllen, erledigen mußte ,

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Auf der anderen Seite sprechen aber einige Gesichtspunkte für den Kläger, die zwar den Tatverdachtnicht beseitigen oder auf ein nur geringes Maß reduzieren können, die es aber nach Auffassung der Kammer verhindern, jedem Zweifel an einer versuchten Straftat des Klägers Einhalt zu gebieten:

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Die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen haben offenbar keine wesentlichen Gesichtspunkte erbracht,

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die eine Anklageerhebung gegenüber dem Kläger hätten rechtfertigen können, weshalb das Ermittlungsverfahrengegen ihn eingestellt wurde. Die staatsanwaltschaftliche Einstellung der Ermittlungen hat zwar für sich genommenkeinen sehr starken Indizwert für den Kläger. Im Zusammenhang damit, daß ein Kollege des Klägers, mit dem ernach dem Vortrag der Beklagten eine Fahrgemeinschaftgebildet hat, wegen eines ähnlichen Vergehens verurteiltwurde, wie die Beklagte es gegenüber dem Kläger ver-

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mutet, ist aber davon auszugehen, daß in Richtung desKlägers zumindest ermittelt wurde und sich hier ausreicheVerdachtsmomente nicht ergaben.

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Weiter muß berücksichtigt werden, daß es zwar nur um sieben statt fünf Tiefspeicher ging. Die zehn Wärmecenter, die der Kläger mit zu verladen hatte,hatten aber unstreitig in etwa dieselben Ausmaße wie die Tiefspeicher und bildeten deshalb, bei Übersichtüber das zu verladende Gut eine Art Gesamtmenge, sodaß ein Fehler eher denkbar, wenn auch nicht sehr nahe-

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liegend ist.

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Schließlich stellt die Ausfüllung des zusätzlichen Aufklebers zwar ein starkes Indiz dafür dar, daß dem Kläger es eigentlich hätte auffallen müssen, daß er sich bei der Zusammenstellung der Kommission verzählt hatte, war dies tatsächlich Grund für seine Fehlleistung. Andererseits muß aber berücksichtigt werden, daß der Kläger Blankoaufkleber zur Verfügung hatte, was dafür spricht, daß die Ausfüllung durch ihn nicht so selten und außergewöhnlich war, daß ihm hier in jedem Falle etwas hätte auffallen müssen. Auch wenn es sich vorliegend nicht um einen besonders eiligen Auftrag gehandelt haben sollte, wie die Beklagte darlegt, kann es doch bei einem eher motorischen, zügig zu erledigenden Arbeitsablauf einmal zu einem Fehler kommen.

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Daß der Kläger die von ihm falsch zusammengestellte Lieferung ohne Korrekturen auf den LKW der Firma A verladen hat, stellt kein wesentliches zusätzliches Indiz zu Lasten des Klägers dar. Im Rahmen ordnungsgemäßer Arbeitsvertragserfüllung mag es an sich geboten sein, bei diesem Arbeitsgang eine weitere Kontrolle durchzuführen. Es liegt aber insbesondere bei einem langjährig mit gleichartigen Tätigkeiten beauftragten Arbeitnehmer nahe, wenn er eine - vermeintlich

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- ordungsgemäß zusammengestellte Kommissionen verlädt,ohne nochmals zu überprüfen, ob .sie mit dem Lieferschein übereinstimmt.

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Schließlich spricht tendenziell für den Kläger,daß die Beklagte keinen konkreten Anhaltspunkt dafür vortragen konnte, daß der Kläger über eigene Kontakte mit Dritten verfügte, die er für die Absetzung rechtswidrig weggeschaffter Gegenstände in jedem Falle brauchte. Der unstreitige Kontakt mit dem früheren

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Mitarbeiter W reichte hierfür nicht aus, wobei die Staatsanwaltschaft hier offenbar strafrechtlich relevante Beziehungen zwischen dem Kläger und dem früheren Mitarbeiter nicht feststellen konnte. Unabdingbar hätte es darüber hinaus einer Zusammenarbeit mit

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dem Fahrer H der Beklagten bedurft, wozu die Beklagte aber außer einer entsprechenden Vermutung nichts vortragen konnte.

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Letztlich ist von Bedeutung, daß die Beklagte

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dem Vorbringen des Klägers nicht entgegengetreten ist,er habe seit Beginn seiner Tätigkeit bei der Beklagten im Jahre 1956 tadelsfrei gearbeitet. Es ist naturgemäß nicht ausgeschlossen, daß ein Arbeitnehmer auch nach langer Beschäftigungszeit zu Lasten seines Arbeitgeberseine strafbare Handlung begeht oder längere Zeit beigleichartigen strafbaren Handlungen zunächst nicht ertappt wurde. Ein Zweifel erzeugendes Indiz dagegen,hier von einer versuchten Straftat auszugehen, ergibt sich. aber aus dem Umstand einer mehr als 35-jährigen unbeanstandeten Arbeitstätigkeit. Dies gilt auch dann,wenn, wie die Beklagte behauptet, in der Vergangenheit Waren in erheblichem Umfang aus dem Lager verschwunden sind, in dem der Kläger verantwortlich gearbeitet hat. Zum einen hat der Kläger in diesem Lager nicht alleingearbeitet. Zum anderen ist angesichts des nicht näher substantiierten Vortrages der Beklagten nicht erkennbar,

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inwieweit für ihren Verlust dort nicht auch Einwirkungenvon nicht dort beschäftigten Mitarbeitern oder von Außenstehenden ursächlich geworden sein können.

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II.               Angesichts der fehlenden sicheren Gewißheit, daß

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der Kläger tatsächlich eine Straftat zu Lasten der Beklagten versucht hat, kommt es auf die Beantwortung der im Zweifel zu bejahenden Frage nicht an, ob eine ausdrücklich als Verdachtskündigung ausgesprochene Kündigung, zu der auch nur eine entsprechende Betriebsratsanhörung erfolgt ist, als Tatkündigung gerechtfertigt sein kann (vgl. zur Abgrenzung BAG, Urteil vom 26.03.1992 - 2 AZR 519/91 - EZA § 626 BGB Verdachtstrafbarer Handlung Nr. 4).

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              B.               Die nach den Erklärungen der Beklagten gegenüber

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dem Betriebsrat, ,dem Kläger selbst sowie im Prozeß als Verdachtskündigung ausgesprochene fristlose Kündigung vom 26.09.1991 ist als solche schon deshalb rechtsunwirksam, weil der Kläger nicht vor Ausspruch der Kündigung von der Beklagten zu dem ihm gegenüber bestehenden Tatverdacht ordnungsgemäß angehört worden ist.

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I.               Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeits-

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gerichts, der sich die Kammer anschließt, kann auchschon der Verdacht einer strafbaren Handlung ein rechtfertigender Grund für eine außerordentliche Kündigung gegenüber dem verdächtigten Arbeitnehmer nach § 626 BGB sein.

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Dies ist dann der Fall, 'wenn die dem Arbeitnehmer zur Last gelegte Tat nicht oder noch nicht nachweisbar

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ist, aber trotzdem so starke Verdachtsmomente bestehen,daß bereits und gerade diese Ungewißheit dem Arbeitgeberdie Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbarmacht.

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Wegen des Risikos, einen unschuldigen zu treffen, darfder Arbeitgeber sich dabei aber nicht mit einem bloßen

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Verdacht begnügen. Er muß zuvor vielmehr selbst alle zumutbaren Anstrengungen unternommen haben zur Aufklärung des Sachverhalts. Hierzu gehört insbesondere die vorherige persönliche 'Anhörung des Arbeitnehmers zu dem ihm gegenüber bestehenden Verdacht. Der Arbeitnehmer muß die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe zubeseitigen oder zu entkräften und gegebenenfalls Entlastungsmaterial zu bezeichnen. Wird die Anhörungspflicht schuldhaft verletzt, ist die ausgesprocheneVerdachtskündigung ohne weiteres rechtsunwirksam, also unabhängig davon, wie dringend der Verdacht tatsächlich war oder als wie dringend er sich im Prozeß letztlich herausstellt. Die Durchführung der Arbeitnehmeranhörung ist Wirksamkeitsvoraussetzung, einer Verdachtskündigung(BAG, Urteil vom 11.04.1985 - 2 AZR 239/84 - EZA § 102BetrVG 1972 Nr. 62; urt~il vom 30.04.1987 - 2 AZR283/86 - EZA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr.3; KR-Hillebrecht, 3. Aufl. 1989, § 626 BGB Rn. 177m.w.N.; Hueck/von Hoyningen-Huene, Kündigungsschutzge-setz, 11. Aufl. 1992, § 1 Rn. 265).

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Gegenüber der dogmatischen Einordnung der Anhörungspflicht als Wirksamkeitsvoraussetzung einer Verdachtskündigung haben Preis (DB 1988, 1448/1449) und K.Dörner (NZA 1992, 869/870) insbesondere den Einwand erhoben, diese im Kündigungsrecht einmalige Rechtsfortbildung sei dogmatisch nicht abgesichert. Diesem bei Rechtsfortbildungen naheliegenden Einwand ist entgegenzuhalten, daß es sich bei der Verdachtskündigung um ein ganz außergewöhnliches, im Grundsatz rechtsstaatlichen Bedenken begegnendes Instrument handelt, bei dem es zur Sicherstellung der gefährdeten Interessen einer weitgehenden förmlichen Reglementierung bedarf.

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              11.               Der ihr obliegenden Pflicht, den Kläger vor

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Ausspruch der Verdachtskündigung vom 26.09.1991 anzuhören, hat die Beklagte nicht genügt.

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1. Der Zeuge M , der als Personalleiter für die Beklagte den Entschluß gefaßt hat, dem Kläger gegenüber eine Verdachtskündigung auszusprechen, und deshalb den Betriebsrat beteiligt hat, hat den Kläger zuvor nicht ordnungsgemäß angehört.

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Nach der Aussage dieses Zeugen erfolgte sein erstes Gespräch mit dem Kläger über diese Angelegenheit nach Anhörung des Betriebsrates anläßlich der Überreichung des Kündigungsschreibens am 26.09.1991. Nach der Schilderung des Zeugen handelte es sich dabei auch nur um einen Vorhalt der feststehenden Tatsachen und des sich daraus ergebenden Verdachtes, also eine Darlegungdes Kündigungsgrundes, nicht um ein Gespräch zur Aufklärung des Sachverhaltes und zur abschließenden Meinungsbildung, das als Wirksamkeitsvoraussetzung für den

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. Ausspruch einer Verdachtskündigung vor der Anhörung des Betriebsrates hätte erfolgen und zu deren Gegenstand hätte gemacht werden müssen.

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              2.               Eine Anhörung durch den Zeugen M war auch

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nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger bereits zuvor polizeilich vernommen worden war, und der Zeuge

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M von dieser Vernehmung erfahren hatte.

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Es kann dahinstehen, ob eine persönliche Anhörungdurch einen Beauftragten des Arbeitgebers dann entbehrlich ist, wenn die polizeiliche Vernehmung zur Verhaftung des Arbeitnehmers geführt hat; hier wird derStandpunkt vertreten, es stehe in einem solchen Fall fest, daß der Arbeitnehmer nicht einmal zu einer eine Verhaftung verhindernden Sachaufklärung in der Lage gewesen sei, sodaß es einer persönlichen Anhörung durch den Arbeitgeber nicht mehr bedürfe (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.03.1991 - 7 Sa 868/90 - nichtveröffentlicht). Eine solche Unterstellung war ange-

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sichts der sofortigen Rückkehr des Klägers in den Betrieb nicht angezeigt.

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3.               Auch die Kenntnisnahme vom Ergebnis der polizei-

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lichen Vernehmung durch den Zeugen M , jedenfallswas die Einlassung des Klägers, er habe sich geirrt,angeht, reicht nicht aus, den Zeugen M von seiner

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Pflicht, den Kläger selbst. anzuhören, zu entbinden.

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Gerade dann, wenn aufgrund objektiv feststehender Tatsachen ein Verdacht, aber noch keine Gewißheit besteht, daß der Verdächtigte eine strafwürdige subjek-tive Absicht gehabt hat, gibt es alle Veranlassung,seitens des Arbeitgebers eine sorgfältige Sachaufklärung durchzuführen und sich insbesondere auch einen persönlichen Eindruck vom verdächtigten Arbeitnehmer und der Plausibilität seiner Einlassung ,angesichts der betrieb-lichen Gegebenheiten und Übungen zu machen.

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4.               Entsprechende Überlegungen schließen es auch

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aus, von einer Erfüllung der Anhörungspflicht durch das Gespräch des Zeugen Z mit dem Klägers auszugehen.

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Dabei kommt es nicht darauf an, welchen genauen Inhalt dieses Gespräch hatte, ob es also den Anforderungen an ein ernsthaftes Anhörungsgespräch genügt, und ob dieser Zeuge abmahnungs- und kündigungsberechtigtist.

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Entscheidend ist nicht, ob von Seiten des Arbeitgebers eine gegebenenfalls kündigungsberechtigte

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Person mit dem Verdächtigten gesprochen hat, sondern,daß dies von Seiten derjenigen Person geschehen ist,

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die auf Arbeitgeberseite den konkreten Kündigungsentschluß zufassen hat. Das Aufklärungsgebot besteht

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nicht abstrakt, als lediglich formelles Gebot, sondernkonkret, als notwendiger Schritt auf 'dem Weg zur Bildung

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des konkreten Kündigungsentschlusses wegen eines sorgfältig überprüften Tatverdachtes. Bei 'diesem Prozeß warder Betriebsleiter Z nicht beteiligt.

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Die Frage, ob der für den Kündigungsentschluß

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zuständige. Vertreter des. Arbeitgebers ein von einemanderen verantwortlichen Mitarbeiter des Betriebesgeführtes ernsthaftes Anhörungsgespräch verwerten kann,kann dahinstehen. Dies kann jedenfalls nur in der Formgeschehen, daß der letztlich entscheidende Repräsentant sich die Einzelheiten des Anhörungsgespräches derart konkret schildern läßt, daß dies auf dem Weg zum Kündi-

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gungsentschluß verwertbar ist. Eine solche Informationdes Zeugen M durch den Betriebsleiter Z ist nicht erfolgt.

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Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß es auch fraglich erscheint, das Gespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen Z als ordnungsgemäßes Anhörungsgespräch in den vorliegenden Rechtsstreit

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einzuführen" da dieses Gespräch nicht Gegenstand des

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Anhörungsverfahrens gegenüber dem Betriebsrat war. Dader Betriebsrat der Kündigungsabsicht nicht vorbehaltlos zugestimmt hat, dürfte ein Nachschieben dieses für dieBewertung des. Kündigungsgrundes maßgeblichen Sachverhaltes ausscheiden.

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5. Es gibt schließlich auch keine ausreichendenAnhaltspunkte dafür, daß die Beklagte ausnahmsweise

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ihre Anhörungspflicht gegenüber dem Kläger nicht schuldhaft verletzt hätte. Es ist insbesondere nicht erkennbar, daß der Kläger durch irgendein Verhalten zum Ausdruck gebracht hätte, daß er von vorneherein nicht bereit gewesen wäre, sich zu den Verdachtsgründen im einzelnen zu äußern (vgl. BAG, Urteil vom 30.04.1987a.a.O.). Auch wenn der Kläger sich bei der Polizei lediglich dahin eingelassen haben sollte, er habe sich

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am 12./13.09.1991 geirrt, folgt daraus noch nicht, daß der Kläger sich etwaigen Nachfragen der Beklagten,welche die Plausibilität dieser Einlassung hätten betreffen können, gegenüber gesperrt hätte.

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C. Die hiernach verbleibende unstreitige Vertragsverletzung des Klägers im Zusammenhang mit der Bereitstellung der Ware und deren Verladung am 12. und 13.09. .

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1991 reicht zur Rechtfertigung weder der außerordentlichen oder hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung unter dem Gesichtspunkt eines verhaltensbedingten Kündigungsgrundes nicht aus (§ 1 Abs. 2 KSchG).

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Unterstellt man hier - die weitergehenden Verdachtsgründe können aus den genannten Rechtsgründen keine Rolle spielen - ein irrtümliches und oberflächliches Arbeiten des Klägers, so liegt hierin ein erhebliches,sicherlich grob fahrlässiges Fehlverhalten, durch das

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das Vermögen der Beklagten wenn auch nicht geschädigt,

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so doch erheblich gefährdet wurde. Ein solcher Verstoß reicht aber nach einem mehr als 35 Jahre dauernden Beschäftigungsverhältnis ohne irgendein von der Beklagten aus der Zeit zuvor geltend gemachtes Fehlverhalten nicht aus, das Arbeitsverhältnis mit einem über 55

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Jahre alten Arbeitnehmer einseitig aufzulösen. Der

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Kläger weist hier zu Recht darauf hin, daß unter diesen Umständen auch ein grob fahrlässiges Verhalten ohne vorherige einschlägige Abmahnung weder ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung noch ein

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Grund für die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung darstellen kann. Bei einem solchen erstmaligen Fehlverhalten nach derartig langer Zeit kann und muß

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ein Arbeitgeber davon ausgehen, daß eine Abmabnung ausreicht, daß der Arbeitnehmer sich wieder auf seine Pflicht sorgfältiger Arbeitsweise besinnt und Vermögensschädigungen oder auch nur Vermögensgefährdungen der Beklagten wegen seines Fehlverhaltens unterbleiben.

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D. Da die Beklagte dem Kläger gegenüber keinewirksame Kündigung ausgesprochen hat, besteht das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien fort. Die Beklagte muß den Kläger im fortbestehenden Arbeitsverhältnis auch tatsächlich so, wie arbeitsvertraglich festgelegt, weiterbeschäftigen (vgl. BAG - Großer Senat- Beschluß vom 27.02.1985 - GS 1/84 - EZA § 611 BGBBeschäftigungspflicht Nr. 9). Ein besonderer Ausnahmetatbestand, weshalb die Beklagte ausnahmsweise den rechtsfortbildend entwickelten besonderen Weiterbeschäf-tigungsanspruch nicht erfüllen müßte, 'besteht nicht.Dieser liegt auch nicht in dem gegen den Kläger bei der Beklagten im Zweifel fortbestehenden Verdacht. Er

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allein reicht, anders als etwa eine feststehende Tat,die aus förmlichen Gründen nicht geeignet war, eine ausgesprochene Kündigung zu rechtfertigen, zur Befreiung von der Weiterbeschäftigungspflicht nicht aus. Dies

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gilt jedenfalls angesichts des Umstandes, daß dieBeklagte nicht im einzelnen dargelegt hat, daß es ih runmöglich ist, durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, daß von ihr anscheinend befürchtete Fehlverhaltensweisen des Klägers in Zukunftverhindert werden.

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E.               Da im Ergebnis unter Abänderung der angefoch-

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tenen Entscheidung den Sachanträgen des Klägers zuentsprechen war, hat die Beklagte die Kosten des Rechts-streits nach § 91 ZPO zu tragen.

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F. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die Kammer mißt insbesondere der Frage nach dem Umfang der Anhörungspflicht des Arbeitgebers vor Ausspruch einer Verdachtskündigung und den Anforderungen an ihre Erfüllung grundsätzliche Bedeutung bei.

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R e c h t s mit t e l b e l ehr u n g

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Gegen dieses Urteil kann von der BeklagtenRevision eingelegt werden. Die Revision muß innerhalb einer Notfrist (eine Notfrist ist unabänderlich und

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kann nicht verlängert werden) von einem Monat nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim Bundes-

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arbeitsgericht_, Graf-Bernadotte-Platz 3, 3500 Kassel-Wilhelmshöhe, eingelegt werden. Die Revision ist gleichzeitig oder innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

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schriftlich zu begründen. Die Revisionsschrift und dieRevisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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