Urteil vom Landesarbeitsgericht Köln - 4 Sa 69/14

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 19.11.2013 – 11 Ca 2755/13 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses seitens der Beklagten, die als außerordentliche, hilfsweise ordentliche am 19.03.2013 ausgesprochen wurde.

Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben.

Gegen dieses ihr am 19.12.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 20.01.2014 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Die Beklagte setzt sich unter teilweiser Wiederholung des erstinstanzlichen Sachverhalts mit ausführlichen Rechtsausführungen mit dem erstinstanzlichen Urteil auseinander. Insoweit wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 190 ff. d. A.) sowie den Schriftsatz vom 17.04.2014 (Bl. 271 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln – 11 Ca 2755/13 – vom 19.11.2013 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Insoweit wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 231 ff. d. A.) und den Schriftsatz vom 19.05.2014 (Bl. 287 f. d. A.) Bezug genommen.

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere auch die Videoaufzeichnung (Anlage 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 06.08.2013) Bezug genommen. Weitere tatbestandliche Feststellungen werden im Zusammenhang mit den Entscheidungsgründen getroffen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hatte in der Sache keinen Erfolg.

A. Dies ergibt sich zwar noch nicht aus der Vorschrift des § 625 BGB. Dieser regelt, dass das Dienstverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert gilt, wenn es nach dem Ablauf der Dienstzeit von dem Verpflichteten mit Wissen des anderen Teils fortgesetzt wird, sofern nicht der andere Teil unverzüglich widerspricht.

I. Zwar spricht einiges dafür, dass das Dienstverhältnis nach Ablauf der Dienstzeit (wenn man diesen Ablauf mit dem Zugang der fristlosen Kündigung am 19.03.2013 gleichsetzt) fortgesetzt wurde. Denn die Beklagte duldete nicht nur die weitere Anwesenheit des Klägers in dem Betrieb und am Arbeitsplatz. Der Kläger hat auch durch Vorlage der Mail vom 20.03.2013, 14:07 Uhr (klägerische Anlage 8 – Bl. 241 d. A.) nachgewiesen, dass er Arbeit verrichtet hat. Da die Beklagte insbesondere seitens ihrer Personalverantwortlichen dem Kläger auch nicht untersagt hat, am Arbeitsplatz anwesend zu sein und zu arbeiten und auch nicht bestritten hat, dass dieses dem Personalverantwortlichen bekannt war, ist auch davon auszugehen, dass ein „Wissen des anderen Teils“ vorlag.

II. Die Beklagte hat jedoch im Sinne des § 625 BGB unverzüglich widersprochen. Der Widerspruch ist zwar eine einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung (BAG 13.08.1987 – 2 AZR 122/87), er muss aber nicht ausdrücklich erklärt werden, sondern kann auch konkludent erfolgen (BAG 03.12.1997 AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 196).

Die Beklagte hat zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass es ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung entspricht, dass es einem Widerspruch gleichsteht, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Abschluss eines nur befristeten weiteren Arbeitsvertrages anträgt (vgl. z. B. BAG 15.03.1960 AP AZO § 15 Nr. 9; 26.07.2000 AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 4; 23.01.2002 AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 230). Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer sonst deutlich macht, dass durch die Weiterbeschäftigung kein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit begründet werden soll (BAG 14.08.2002 AP LPVG Brandenburg § 98 Nr. 1). Da es hier nicht um die Wirksamkeit des angetragenen befristeten Vertrages (oder sonstigen Vertrages) geht, sondern nur um die Wirkung des Widerspruchs, genügt insoweit auch ein formloser Antrag eines befristeten Vertrages (oder eines Aufhebungsvertrages).

Hier ist zunächst unstreitig, dass am 21.03.2013 ein Personalgespräch mit Dr. K , Herrn Ke und einem Betriebsratsmitglied geführt wurde, in dem über das Angebot der Beklagten gesprochen wurde, einen Aufhebungsvertrag zum 31.12.2013 zu schließen. Dieser Aufhebungsvertrag ist nicht zustande gekommen. Der Kläger hat aber selbst vorgetragen, dass er, nachdem er das Angebot abgelehnt habe, den Dienstausweis und die Dienstschlüssel hat abgeben müssen. Dieses reicht als konkludenter Widerspruch aus. Denn das Verlangen der Abgabe von Dienstausweis und Dienstschlüssel macht in der gegebenen Situation klar, dass das Arbeitsverhältnis nicht fortgesetzt werden soll.

Ebenso aber reicht im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts das Angebot eines Aufhebungsvertrages zum 31.12.2013 aus. Daraus war für den Kläger auch bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Zeitpunkt der Übergabe des Kündigungsschreibens hinaus klar, dass das Arbeitsverhältnis jedenfalls nicht auf unbestimmte Zeit fortgesetzt werden sollte.

Dahinstehen kann, ob – wofür Einiges spricht – auch die gleichzeitig mit der fristlosen Kündigung ausgesprochene hilfsweise ordentliche Kündigung als Widerspruch im Sinne des § 625 BGB anzusehen ist (vgl. für den vergleichbaren Fall der sog. Doppelbefristung: BAG 21.04.1993 AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 148).

Der in dem Angebot des Aufhebungsvertrages und in dem Verlangen der Herausgabe von Dienstausweis und Dienstschlüssel liegende Widerspruch war auch unverzüglich im Sinne der Vorschrift. Erforderlich ist nämlich nicht stets ein sofortiger Widerspruch nach Kenntniserlangung von der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer. Dem Arbeitgeber steht für die Reaktion eine nach den Umständen des Einzelfalles zu bemessende kurze Frist zur Verfügung, deren Länge z. B. von einer notwendigen Sachverhaltsaufklärung oder der Einholung von Rechtsrat abhängig ist (BAG 11.07.2007 AP HRG § 57 a Nr. 12). Auch ist nach allgemeiner Meinung dem Arbeitgeber eine kurz bemessene Überlegungszeit einzuräumen, eine gütliche Einigung zu versuchen (vgl. z. B. Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, 2. Auflage 2011 Rn. 937; ErfK/Müller-Glöge § 15 TzBfG Rn. 37; KR-Fischermeier § 625 BGB Rn. 36). Dabei wird allgemein eine Woche als Grenze der Verzögerung angesehen. Das bedeutet zwar nicht, dass sich der Dienstberechtigte stets eine Woche Zeit lassen dürfte. Das Bundesarbeitsgericht hat aber z. B. die Spanne von Mittwoch bis Montag unter Berücksichtigung der Tatsache ausreichen lassen, dass die Entscheidung in einer anderen Stadt als am Arbeitsort fallen musste (BAG 01.12.1960 AP BGB § 625 Nr. 1).

Hier wurde am 19.03.2013 das Kündigungsschreiben übergeben. Bereits am 20.03.2013 wurde nach des Klägers eigenem Vorbringen ihm vom Personalleiter Ke signalisiert, dass ein Aufhebungsvertrag zum 31.12.2013 angeboten werde. Die Zeitspanne vom 19. bis zum 20.03.2013 ist in keinem Fall zu lang, um nicht wegen der Bemühungen um eine gütliche Einigung als unverschuldete Verzögerung angesehen zu werden. Das Gleiche gilt aber auch noch für das Gespräch am 21.03.2013.

B. Die Kündigung ist aus aber materiellen Gründen nach § 626 BGB nicht als außerordentliche fristlose gerechtfertigt. Gem. § 626 BGB kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Es kommt also entscheidend auf die Berücksichtigung aller Umstände und die Abwägung aller Interessen beider Vertragsteile an, nach denen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nicht einmal bis zum Ablauf der Kündigungsfrist dem Arbeitgeber zumutbar sein muss.

Das Bundesarbeitsgericht folgt bekanntlich einer zweistufigen Prüfungsfolge, nach der zunächst festzustellen ist, ob ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles ein Tatbestand überhaupt „an sich“ geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Danach ist in einem zweiten Schritt im Rahmen der Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles festzustellen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist (vgl. dazu mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung des BAG APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 29, 30).

I. Die Kammer geht davon aus, dass das Verhalten des Klägers „an sich“ geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB abzugeben.

Die Kammer kommt zu dieser Würdigung insbesondere auch nach Ansicht des von der Beklagtenseite eingereichten Videos, dessen Verwertung der Kläger ausdrücklich nicht widersprochen hat. Auf dem Video ist zu erkennen, dass der Kläger – ganz so, wie es in der am Tage nach dem Vorfall, nämlich am 06.03.2013 von dem Sicherheitsmitarbeiter H schriftlich niedergelegt wurde – im Begriff war, durch die Schranke zu fahren, an der sich der weitere Mitarbeiter M gerade befand. Es ist weiter zu erkennen, dass Herr M von dem Fahrzeug des Klägers „weggedrückt“ wurde, wie es in der Stellungnahme Herrn H heißt. Es ist auch richtig, dass Herr M dabei ungefähr mittig vor dem Fahrzeug stand. Es ist ebenfalls richtig – wie die Beklagte es formuliert hat -, dass Herr M vom Kläger mit dem Fahrzeug „vor sich hergeschoben“ wurde.

Dass er – wie es bei der Beklagten, aber nicht in der Stellungnahme Herrn H heißt – vom Kläger „angefahren“ wurde, ist demgegenüber eine nicht ganz genaue und verkürzte Darstellung des Geschehenen: Es ist auf dem Video klar zu erkennen, dass Herr M nicht etwa schon in der Position stand, in der er dann von dem Fahrzeug des Klägers berührt wurde. Vielmehr lief Herr M , der das Fahrzeug in den Schrankenbereich hineinfahren sah, selbst vor dieses, mit dem Gesicht dem Fahrer zugewandt, offensichtlich um aktiv den Fahrer zu stoppen. Als der Kläger mit dem Fahrzeug nicht sofort stoppte, sondern Herrn M berührte, drehte Herr M sich um, so dass er nunmehr mit dem Rücken zum Fahrzeug stand. Er stellte sich also selbst mit dem Rücken vor den Kühler des Fahrzeugs und wurde dann noch um einige Schritte in langsamem Schritttempo vom klägerischen Fahrzeug nach vorne geschoben.

Das Fahrzeug des Klägers war bereits in dem Moment, als Herr M vor das Fahrzeug trat, so langsam, dass der Kläger es sofort hätte stoppen können. Dass er es noch um einige Schritte – langsam – hat weiter rollen lassen und Herrn M vor sich her schob, ist zweifellos ein völlig unangemessenes und respektloses Verhalten. Es kann auch im weiten Sinne des Wortes als „Gewalt“ angesehen werden.

Gleichwohl ist es nicht mit dem typischen Fall einer „Tätlichkeit“, die mehrfach Gegenstand der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war und vom Bundesarbeitsgericht in aller Regel als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung angesehen wurde, vergleichbar: Denn eine solche Tätlichkeit ist typischerweise darauf gerichtet, dem anderen Schmerzen oder Verletzungen zuzufügen. Dass Herr M Schmerzen oder Verletzungen zugefügt wurden, hat weder die Beklagte behauptet noch ist es aus der Stellungnahme Herrn H ersichtlich noch lässt das Video einen Rückschluss darauf zu.

Auch im weiteren Geschehen kann von einer „Tätlichkeit“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht die Rede sein: Der Kläger fuhr – wie das Video deutlich zeigt –, nachdem beide Sicherheitsmitarbeiter mit dem Kläger diskutiert hatten und nachdem nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten eine Weisung erfolgt war, links an den Rand zu fahren, zunächst auf die ihm offensichtlich zugewiesene linke Seite zu, während Herr M von der Fahrzeugfront nach rechts (in Fahrtrichtung) wegtrat. Dabei machte der Kläger allerdings keine Anstalten zum Halten, sondern beschleunigte. Herr M , der, nachdem er die Front des Fahrzeuges soweit verlassen hatte, dass der Kläger nach links anfahren konnte, wandte sich indes, als er bemerkte, dass der Kläger beschleunigte, sofort wieder dem Fahrzeug zu und lief neben dem Fahrzeug her.

Selbst wenn Herr M dabei, wie sich aus dem Vermerk seines Kollegen Halfen vom 07.03.2013 ergibt, von dem Seitenspiegel des Fahrzeugs an der linken Schulter getroffen wurde (dieses ist auf dem Video nicht erkennbar), dann spricht doch nichts dafür, dass dieses vom Vorsatz des Klägers umfasst war. Das wird auch in der Stellungnahme Herrn H nicht behauptet. Die Beklagte hat im Übrigen die Berührung mit dem Außenspiel erstinstanzlich überhaupt nicht als Kündigungsgrund eingeführt. Erst zweitinstanzlich erwähnt sie dieses.

Dass der Kläger schließlich in der ersichtlich und unstreitig erhitzt geführten Diskussion mit den beiden Sicherheitsmitarbeitern sich darauf berufen hat, dass Herr Dr. K „sein Schwager“ sei, welches genau genommen unwahr ist (Herr Dr. K ist der Cousin der Ehefrau des Klägers) und im Übrigen ebenso unsinnig wie unangemessen gegenüber den Sicherheitsmitarbeitern war, ist im Gesamtzusammenhang ebenfalls zu berücksichtigen.

II. Allerdings gelangt die Kammer im Rahmen der Interessenabwägung dazu, das der Beklagten zuzumuten war, den Kläger jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu beschäftigen.

1. Der vorliegende Fall unterscheidet sich erheblich der typischen Fällen der Tätlichkeiten: Es kann nicht festgestellt werden, dass Schmerzen zugefügt wurden. Es sind keine Verletzungen festzustellen. Das Verhalten des Klägers war zwar aggressiv, es enthielt jedoch auch nicht die durch die typische Tätlichkeit, nämlich ein Schlagen, z. B. eine Ohrfeige, hervorgerufene, emotionale Verletzung des Opfers. Das Verhalten des Klägers ist auch nicht mit der typischen Tätlichkeit insoweit vergleichbar, als diese letztere eine nachhaltige Störung des Betriebsfriedens hervorruft. Dabei kann dahinstehen, dass es sich bei den Sicherheitsmitarbeitern um Mitarbeiter einer Fremdfirma und nicht um unmittelbare Kollegen des Klägers handelte – was als solches für die Kammer nicht entscheidend ist.

Des Weiteren ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zwar noch nicht sehr lange, aber immerhin zum Zeitpunkt des Vorfalls mehr als vier Jahre bestand. Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Kläger im Zeitpunkt des Vorfalls bereits 47 Jahre alt, verheiratet und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet war.

Die fristlose Kündigung trifft einen 47jährigen Arbeitnehmer, der eine Familie zu unterhalten hat, auch insofern besonders schwer, als allein durch das Beendigungsdatum für jeden nachfolgenden potentiellen Arbeitgeber dokumentiert wird, dass es sich um eine solche oder ein sonstiges plötzliches ungewöhnliches Ausscheiden handelte, welches besondere Schwierigkeiten bei der Suche nach neuer Arbeit bereiten muss.

Zu berücksichtigen ist schließlich, dass es sich um einen einmaligen Fall im bisherigen Arbeitsverhältnis handelte und auch nach Vorbringen der Beklagten bislang nichts Ähnliches gekommen war.

Nichts spricht dementsprechend dafür, dass die Beklagte prognostisch erwarten musste, dass der Kläger während des Laufs der Kündigungsfrist erneut ein solches oder ähnliches Verhalten zeigen würde.

Schon diese Erwägungen führen für dazu, dass allenfalls eine ordentliche Kündigung ausgesprochen werden konnte.

2. Zusätzlich aber spricht für dieses Ergebnis, das unmittelbar auf die Kündigung folgende Verhalten der Beklagten. Die Beklagte hat dem Kläger spätestens am 20.03.2013, d. h. einen Tag nach der Kündigung angeboten, das Arbeitsverhältnis bis zum 31.12.2013, mithin mehr als ein dreiviertel Jahr nach der Kündigungs, fortzusetzen. Auch dann, wenn die Beklagte das– was sie betont – aus „sozialen Erwägungen“ getan hat, so ändert das nichts daran, dass sie selber gezeigt hat, dass ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar war. Auch wenn es sich um ein Verhalten nach der Kündigung handelt, so lässt dieses mittelbar auf die Kündigung folgende Verhalten doch erkennen, dass es der Beklagten auch einen Tag vorher zumutbar war, das Arbeitsverhältnis jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen.

Dahinstehen kann, dass ob die Beklagte dabei wirklich nur von „sozialen Erwägungen“ geleitet wurde. Denn die Beklagte hat erst- wie zweitinstanzlich selbst vorgetragen, der Kläger habe hinsichtlich des Aufhebungsvertrages zum 31.12.2013 kategorisch die vollständige Freistellung bis dahin verlangt, wozu die Beklagte nicht bereit gewesen sei (Bl. 115, 192 d. A.). Die Beklagte war demnach ersichtlich auch noch an der wirtschaftlichen Verwertung der Arbeitskraft des Klägers interessiert.

Dieses Letzere wird übrigens noch deutlicher durch die Email Herrn Dr. K vom 20.03.2013, und den Zusammenhang, in dem diese Email steht:

Herr Dr. K schrieb am 20.03.2013, 19:19 Uhr, an Herrn S (Bl. 124 d. A.):

„Hallo Herr S ,

in meinem Terminkalender steht als Zuständigkeit: HH. W (Teamsprecher), A und M , d. h. keine Änderung. Könnten Sie bitte einmal klären, wo hier das Problem besteht. Herr M ist vollwertig einsetzbar.“

Soweit die Beklagte dazu – erstinstanzlich (Bl. 116 d. A.) – ausgeführt hat, es sei danach gefragt gewesen, ob es eine Vertretung für Herrn M gebe oder aus welchem anderen Grund erklärbar sei, dass die Mails von Herrn M nicht bearbeitet würden, lediglich darauf habe Herr Dr. K geantwortet, dass keine Vertretung installiert worden sei. Die Aussage sei damit nur auf den Moment und nicht auf die Zukunft bezogen gewesen, hier habe „kein Ausblick in die Zukunft, sondern lediglich die Beantwortung der Frage bzw. die Mitteilung des Unverständnisses darüber zugrunde gelegen, dass Herr M (der Kläger), obwohl er noch vor Ort sei, keine Mails mehr beantwortet habe“.

Dieses trifft nicht den Zusammenhang der Mail. Denn die Mail reagiert auf eine um 19:19 Uhr von Herrn S geschriebene Mail in der es heißt:

Hallo Herr Dr. K ,

ich habe von Frau S die Info, das keiner die Mails von Herrn M bearbeitet.

Herr M war für die Halle 11.3 zuständig wo überwiegend junge Galerien ausstellen. Diese Galerien sind noch nicht so erfahren mit den Standaufbauten und brauchen entsprechende Unterstützung.

Wer macht denn jetzt die Halle 11.3?“

Der Hinweis darauf, dass die in der Halle, für die der Kläger zuständig sei, ausstellenden Galerien (es handelte sich bei der Messe um die A ) junge Galerien seien und noch nicht so erfahren mit Standaufbauten und entsprechend Unterstützung brauchten sowie die weitere Frage: „Wer macht denn jetzt die Halle 11.3?“ zeigt deutlich, dass es nicht nur um die momentane, nur auf den 20.03.2013 bezogene, Beantwortung von Mails ging. Dementsprechend bezieht sich die Antwort Herrn Dr. K auch nicht etwa auf das Schreiben von Mails, sondern generell auf die „Zuständigkeit“ und damit offensichtlich auf die Zuständigkeit, nach der gefragt wurde, nämlich die Zuständigkeit nach Halle 11.3. Die A fand indes erst im Folgemonat statt. Es ging ersichtlich darum, den Kläger noch dafür einzusetzen.

Im Ergebnis ist jedenfalls festzuhalten, dass die von der Beklagten am 19.03.2013 ausgesprochene Kündigung als außerordentliche fristlose nicht wirksam war.

C. Ob die Kündigung unter Abwägung aller beidseitigen Interessen als ordentliche verhaltensbedingte Kündigung im Sinne des § 1 KSchG gerechtfertigt wäre, kann dahinstehen.

Denn die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam – worauf der Kläger sich schon erstinstanzlich ausdrücklich berufen hatte. Die Beklagte hat – das ist unstreitig – die Wochenfrist des § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG nicht eingehalten. Ihr Anhörungsschreiben an den Betriebsrat vom 12.03.2013 ging diesem frühestens an diesem Tage zu. Die Wochenfrist lief damit mit Ende des 19.03.2013 ab. Die Kündigung wurde aber vor dem Ende des Tages dem Kläger übergeben.

Dass die Frist nicht eingehalten wurde, wäre dann unschädlich, wenn es sich bei der Stellungnahme des Betriebsrats in dessen Schreiben vom 15.03.2013 (Bl. 52 f. d. A.). um eine abschließende Stellungnahme auch zu der ordentlichen Kündigung gehandelt hätte. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. insbesondere BAG 12.03.1987 – 2 AZR 176/86 – Rn. 23, 24) gilt Folgendes:

Das Anhörungsverfahren ist abgeschlossen, wenn die Äußerungsfristen für den Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG abgelaufen sind, gleichgültig, ob er sich bis dahin geäußert hat oder nicht. Vor Ablauf dieser Fristen wird das Anhörungsverfahren nur dann ordnungsgemäß beendet, wenn der Betriebsrat gegenüber dem Arbeitgeber zu dessen Kündigungsabsicht Stellung nimmt. Solange er schweigt ist nicht auszuschließen, dass er bis zum Fristablauf noch eine Erklärung abgibt. Allerdings kommt nicht jeder Äußerung des Betriebsrats eine derartige fristverkürzende Wirkung zu. Vielmehr gilt dies nur dann, wenn der Arbeitgeber aus der Mitteilung entnehmen kann, dass der Betriebsrat eine weitere Erörterung des Falles nicht mehr wünscht, es sich also um eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats handelt.

Eine Stellungnahme des Betriebsrats ist nach dieser Rechtsprechung dann als abschließend anzusehen, wenn der Arbeitgeber aus der Mitteilung „eindeutig entnehmen kann, dass der Betriebsrat eine weitere Anhörung des Falles nicht wünscht“ (a. a. O. Rn. 24).

Dieses ist bei der Stellungnahme des Betriebsrats nicht der Fall. Der Kläger hat schon erstinstanzlich ausdrücklich gerügt, dass die Wochenfrist nicht eingehalten ist und das Schreiben vom 15.03.2013 keine abschließende Stellungnahme sei (Bl. 90 d. A.). Die Beklagte hat darauf mit Schriftsatz vom 11.11.2013 entgegnet (insbesondere Bl. 108 f. d. A.). Die Beklagte hat sich dabei insbesondere auf die Schlusssätze der Stellungnahme des Betriebsrats bezogen, in denen es heißt:

„Wir möchten Sie daher in diesem Fall dringend bitten, von der beabsichtigen fristlosen Kündigung abzusehen und stattdessen eine scharfe Abmahnung, vielleicht verbunden mit Auflagen wie Teilnahme an einem Anti-Aggressionstraining, auszusprechen.“

Davon, dass mit dem Schreiben vom 15.03.2013 in dem zitierten Sinne eine abschließende Stellungnahme erfolgt sei, dass nämlich aus diesem Schreiben zum Ausdruck komme und zwar „eindeutig“, dass der Betriebsrat eine weitere Erörterung nicht mehr wünsche, kann keine Rede sein. Während nämlich die Beklagte in dem Schreiben vom 12.03.2013 um eine Stellungnahme zu einer „außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung“ gebeten hatte, bezieht sich die Stellungnahme des Betriebsrats vom 15.03.2013 schon nach dem Betreff ausdrücklich auf eine „außerordentliche Kündigung“. Auch im einleitenden Satz ist nur von der „außerordentlichen Kündigung“ die Rede. Auch im weiteren Text ist allein von der „fristlosen“ Kündigung die Rede – und dieses mehrfach.

Die ordentliche, fristgemäße Kündigung wird überhaupt nicht erwähnt.

Dafür, dass mit dem Schreiben vom 15.03.2013 zunächst zur außerordentlichen Kündigung Stellung genommen werden sollte, spricht auch, dass die Beklagte den Betriebsrat in ihrem Anschreiben ausdrücklich um „schriftliche Rückmeldung innerhalb von drei Tagen“ gebeten hatte, also ausdrücklich auf die für die außerordentliche Kündigung geltende Stellungnahmefrist Bezug genommen hatte.

Dass der Betriebsrat keine weitere Erörterung mehr wünsche, kommt in dem Schreiben nicht hinreichend zum Ausdruck, erst Recht nicht eindeutig. Gerade auch der letzte Absatz der Stellungnahme des Betriebsrats vom 15.03.2013, in dem nicht lediglich ein Widerspruch geäußert wird oder umgekehrt nur die Kenntnisnahme, sondern „dringend“ gebeten wird, von der beabsichtigten fristlosen Kündigung abzusehen und statt dessen eine scharfe Abmahnung „vielleicht verbunden mit Auflagen wie Teilnahme an einem Anti-Aggressionstraining, auszusprechen“ heischt im Übrigen geradezu nach weiterer Erörterung der zu treffenden Maßnahme.

In der Stellungnahme des Betriebsrats hat mithin der Wunsch, keine weitere Erörterung mehr stattfinden zu lassen, keinen, erst Recht keinen eindeutigen Ausdruck gefunden.

Soweit sich die Beklagte sich in ihren Schriftsatz vom 11.11.2013 darauf beruft, der Betriebsrat zu keinem Zeitpunkt zu erkennen gegeben habe, „dass er noch weitergehende über seine Stellungnahme vom 15.03.2013 hinausgehende Stellungnahmen beabsichtigt hätte“, dieses sei vom Betriebsrat auch nicht so beabsichtigt, da er am 15.03.2013 eine „abschließende Sanktionierung des Gesamtvorgangs angeregt hatte“, und die Beklagte sich dazu auf das Zeugnis Herrn Dr. K beruft, so gilt Folgendes: Sollte der Beweisantritt sich auf eine subjektive Seite des „Betriebsrats“ beziehen, so ist er als unzulässiger Ausforschungsbeweis unzulässig. Was Herr Dr. K – Dr. K ist nicht der Personalleiter, sondern nur ein Vorgesetzter des Klägers, das Anhörungsschreiben stammt von Herrn Ke (dem Zentralbereichsleiter Personal und Recht) über eine innere Absicht von einzelnen Betriebsratsmitgliedern bekunden könnte, wird nicht vorgetragen. Im Übrigen ist es unerheblich, ob der Betriebsrat zu einer Zeit zu erkennen gegeben hat, dass er noch weitergehende über seine Stellungnahme vom 15.03.2013 hinausgehende Stellungnahme beabsichtigt hätte. Denn nach der Rechtsprechung kommt es darauf nicht an. Es kommt allein darauf an, ob aus der Stellungnahme des Betriebsrats eindeutig wird, dass er keine weitere Erörterung wünscht. Dieses ist nicht gegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

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