1. Die Berufung wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der klagende Arbeitnehmer verlangt vom beklagten Insolvenzverwalter Schadensersatz für entgangenes Arbeitslosengeld.

Der Kläger war seit September 1997 am Standort D. im dortigen DVD-Werk beschäftigt. Vor Beginn der Insolvenzen bestand das Arbeitsverhältnis zur Vermögensverwaltungsgesellschaft DVD D. GmbH (VDD). Dieses Unternehmen hatte am Standort D. in drei Werken eine DVD- und CD-Produktion betrieben. Am 1. Dezember 2007 wurde über das Vermögen der VDD das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Od., Schwerin, als Insolvenzverwalter eingesetzt.

Die Dic. D. GmbH (DDG) mit Sitz in Düsseldorf hat vom Insolvenzverwalter Od. das Werk 1 angemietet und die zu Werk 1 und teilweise die zu Werk 2 gehörenden Betriebsmittel erworben. Die DDG ist eine 100prozentige Tochter der in Dänemark ansässigen Dic. A/S. Sie ist zudem einzige Gesellschafterin der Di. Tech. Center GmbH (DTC) mit Sitz in D., angemeldet beim Handelsregister in Schwerin, der nunmehrigen Insolvenzschuldnerin. Die DDG hatte seit Juni 2008 das angemietete Werk 1 und dessen Betriebsmittel an die DTC weiter vermietet. Die DTC hat dort die Produktion von Datenträgern mit und ohne Videoinhalten im August 2008 mit ungefähr 100 Arbeitnehmern, zu denen auch der Kläger gehört, aufgenommen.

Der Kläger erhielt mit Schreiben der DTC vom 12. August 2008 die Information über einen Betriebsübergang vom Insolvenzverwalter über das Vermögen des Altarbeitgebers VDD (RA Od.) auf die DTC zum 1. Juni 2008 und einem damit verbundenen Übergang des klägerischen Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB (wegen der Einzelheiten wird auf die überreichte Kopie, Anlage K6, hier Blatt 29 verwiesen). Auf diese Weise sind zeitgleich rund 100 Arbeitsverhältnisse vom Altarbeitgeber VDD bzw. von dem Insolvenzverwalter Od. auf die DTC übergegangen.

Datenträger mit digitalen Video-Inhalten lassen sich üblicherweise wesentlich besser und lukrativer verkaufen, als Datenträger ohne Video-Inhalte. Um Datenträger mit digitalisierten Video-Inhalten produzieren und vertreiben zu können, benötigt man Lizenzen bzw. Genehmigungen der Patentinhaber. Die heute verbreiteten digitalen Multimedia-Formate (z.B. MPEG-2, MPEG-4, H.264) enthalten verschiedenste Elemente, die mit unterschiedlichen nationalen und internationalen Patenten unterschiedlicher Patentinhaber geschützt sind. Für die Vermarktung der digitalen Multimedia-Formate haben sich Unternehmen durchgesetzt, die die notwendigen Lizenzen zu standardisierten Preisen aus einer Hand anbieten (Lizenzpools). Für die hier wichtige Produktion von Datenträgern mit Videoinhalten wird eine MPEG-Lizenz (hier MPEG-2 Lizenz) benötigt, die weltweit ausschließlich das Unternehmen MPEG LA, L.L.C. (MPEG Licensing Administration, organisiert in der Rechtsform einer Limited Liability Company nach dem Recht des Staates Delaware, USA) mit Sitz in Denver (Colorado, USA) insbesondere auch online über www.mpegla.com vermarktet. Im Standardfall erhält man die Lizenz online nach Registrierung auf der Internetseite. Weitere Einzelheiten des Vergabeverfahrens können dem über juris.de verfügbaren Urteil des LG Düsseldorf vom 11. September 2008 (4a O 81/07) entnommen werden; darauf wird Bezug genommen.

Die Sony Corporation (Tokio, Japan) und die Koninklijke Philips Eletronics N.V. (Eindhoven, Niederlande) haben ihre Patente am MPEG-2-Codec ebenfalls in den von MPEG LA verwalteten Pool eingebracht. Beide Unternehmen gehen davon aus, dass die Insolvenzschuldnerin (DTC) und weitere Gesellschaften der Dic.-Gruppe Datenträger produziert und vertrieben haben, ohne im Besitz der erforderlichen Lizenzen zu sein. Auf ihren Antrag erließ das Landgericht Düsseldorf im September 2008 gegen die Dic. D. GmbH (DDG), die Insolvenzschuldnerin (DTC) und weitere Personen aus dem "Lager" der Dic.-Gruppe einstweilige Verfügungen, nach der den Unternehmen die Produktion und Verbreitung von Datenträgen mit lizenzpflichtigen Inhalten der fraglichen Art verboten wurde (u. a. LG Düsseldorf vom 11.09.2008 - 4b O 188/08 -, nicht veröffentlicht). In der Folgezeit bemühten sich Rechtsanwälte der Dic.-Gruppe auch im Namen der Insolvenzschuldnerin (DTC) vergeblich um eine außergerichtliche Einigung mit MPEG LA, um die Produktion der lizenzpflichtigen Datenträger wieder aufnehmen zu können. Nach dem Verhandlungsstand Mitte November 2008 sollte die Dic.-Gruppe für rund 120 Millionen widerrechtlich hergestellte bzw. verbreitete Datenträger rund 3,5 Millionen US-Dollar Schadensersatz zahlen sowie daneben die laufenden Lizenzgebühren für alle Datenträger ab Januar 2008 nachentrichten. Die Einigung kam nicht zu Stande. Vielmehr sah sich die Dic. A/S genötigt, am 11. Dezember 2008 einen Insolvenzantrag zu stellen.

Die Insolvenzschuldnerin (DTC) musste bereits im November 2008 Insolvenzantrag stellen. Mit Beschluss des Amtsgerichts Schwerin vom 12. November 2008 (583 IN 62/08) wurde der jetzige Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter über ihr Vermögen eingesetzt. Das Insolvenzverfahren ist sodann am 1. Januar 2009 eröffnet worden und der Beklagte ist dabei zum Insolvenzverwalter bestellt worden.

Als vorläufiger schwacher Insolvenzverwalter hatte der Beklagte an sich nur die Pflicht zu prüfen, ob ein Insolvenztatbestand vorliegt und ein Gutachten über die Möglichkeiten der Insolvenzeröffnung zu erstatten. Gleichwohl verfolgte er schon seinerzeit den Plan, den Betrieb nach Insolvenzeröffnung fortzuführen, um ihn dann als laufenden Betrieb an einen Investor im Wege der übertragenden Sanierung verkaufen zu können. Er bemühte sich daher bei der MPEG LA um eine Lizenz für die Produktion von Datenträgern mit MPEG-2-Inhalten. Die erste Kontaktaufnahme erfolgte am 19. Dezember 2008 mit einem FAX, auf das MPEG LA nicht reagierte. Erst die Mail-Anfrage des Beklagten vom 8. Januar 2009 brachte eine erste Reaktion. MPEG LA lehnte die Erteilung einer Lizenz ab, da die Rechtsstreitigkeiten, die die Lizenzgeber Sony und Phillips mit der Dic.-Gruppe führten, noch nicht abgeschlossen seien und erst Recht der durch das lizenzwidrige Verhalten entstandene Schaden noch nicht behoben sei. Trotz weiteren Mail-Austausches, bei dem der Beklagte versucht hatte zu erklären, dass er nicht mit der Dic.-Gruppe in Verbindung stehe, blieb es bei der ablehnenden Haltung. MPEG LA befürchtete offensichtlich, dass die Dic.-Gruppe bei der Auszahlung einer Quote am Ende des Insolvenzverfahrens doch noch indirekt von der beantragten Lizenzerteilung profitieren könnte ("Additionally, we understand that des assets derived from a potential takeover by a third party will be transferred at least in part to Dic. A/S in its position as a 100% shareholder in DTC", zitiert aus der Mail von MPEG LA an den Beklagten vom 16. Januar 2009).

Bereits einen Tag vor der ersten Kontaktaufnahme mit MPEG LA wandte sich der Beklagte außerdem in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin. Hierin heißt es auszugsweise wörtlich:

"[Es] haben sich zwei Übernahmeinteressenten für den Standort gemeldet, deren Konzepte auch den Erhalt der Arbeitsplätze vorsehen. ...

Ende des Jahres läuft die Absicherung über das Insolvenzgeld aus. Die Gehälter für Dezember 2008 werden wie in den beiden Vormonaten hierüber bezahlt werden. Anfang Januar ist mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu rechnen. Unsere Produktions-, Liquiditäts- und Finanzplanung hat ergeben, dass wir zunächst einmal knapp genügend Aufträge haben, um im Januar kostendeckend weiterarbeiten zu können und dann Ende Januar auch aus eigener Kraft die Gehälter für diesen Monat zahlen können.

Daher möchte ich mit Ihnen ab dem 05.01.2009 im Januar weiterarbeiten. Ich gehe davon aus, dass wir Mitte / Ende Januar konkrete Ergebnisse aus den Übernahmeverhandlungen haben werden."

Mit Gutachten vom 23. Dezember 2008 hat der Beklagte Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung festgestellt und vorgeschlagen, das Insolvenzverfahren zum 1. Januar 2009 zu eröffnen. Dabei ist der Beklagte von Verfahrenskosten in Höhe von rund 80 TEUR ausgegangen.

Bei Insolvenzeröffnung befanden sich auf den Bankkonten der Insolvenzschuldnerin rund 154 TEUR verfügbare Barmittel, die sich bis zum 9. Januar 2009 auf rund 184 TEUR und zum Monatsende auf rund 195 TEUR erhöht haben. Der Beklagte hat sich für die Kosten der Betriebsfortführung auf einen "Weekly Cash Plan" gestützt, den er in seiner Eigenschaft als vorläufiger Verwalter unter dem 17. Dezember 2008 erstellt hatte. Danach musste für die Betriebsfortführung ab Januar 2009 monatlich ein Betrag in Höhe von rund 320 TEUR aufgewendet werden. In diesem Betrag sind mit rund 220 TEUR die Personalkosten enthalten, die jeweils zum Monatsende nachschüssig fällig geworden wären. Außerdem sind die Kosten für Rohstoffe, die Miete und für Energielieferung eingestellt. Lizenzgebühren sind dort als Kostenfaktor nicht berücksichtigt.

In die Produktions- und Umsatzplanung hat der Beklagte für Januar 2009 drei größere Aufträge und fünf kleinere Aufträge berücksichtigt. Die Einzelheiten ergeben sich aus der Anlage B 29 (hier Blatt 144 ff, es wird Bezug genommen).

In der zweiten Januarwoche sollte für das Unternehmen FlexM. mit Sitz in den USA ein Auftrag im Umsatzvolumen von 205 TEUR abgewickelt werden. Dieser Auftrag konnte aber nur umgesetzt werden, wenn die MPEG-2-Lizenz vorgelegen hätte.

Für das Unternehmen Soft. Log. Ltd. (mit Sitz in der Republik Südafrika) sollte in der ersten und zweiten Kalenderwoche 2009 ein Auftrag mit einem Gesamtvolumen von rund 470 TEUR abgewickelt werden. In der zweiten und dritten Woche sollten zwei Aufträge über insgesamt rund 230 TEUR abgewickelt werden, die aber ebenfalls die Lizenzerteilung zur Voraussetzung hatten. In der dritten und vierten Woche sollte noch ein weiterer Auftrag mit insgesamt 25 TEUR abgewickelt werden. All diese Aufträge ließen sich dann nicht realisieren. Stattdessen teilte die Soft. Log. Ltd. unter dem 14. Januar 2009 mit, sie habe einen Auftrag für die Produktion von 600 000 CDs, die man lizenzfrei produzieren könne. Man kam überein, dass 300 000 CDs in der 3. Januarwoche und weitere 300 000 CDs in der letzten Januarwoche produziert werden sollen und der Gesamtkaufpreis noch im Januar geleistet werden solle. Der Masse sollte so Ende Januar wenigstens eine Zahlung in Höhe von 47.025,00 Euro zufließen.

Mit Mail vom 26. Januar 2009 teilte die Firma Soft. Log. dann mit, dass sie wegen der Produktion der 600 000 CDs erst am nächsten oder übernächsten Tag die endgültige Auftragserteilung durch ihren eigenen Auftraggeber erwarte. Der Beklagte stellte daraufhin fest, dass der erwartete Massezufluss von 47.025,00 Euro im Januar 2009 nicht mehr erfolgen würde.

Damit war nach Auffassung des Beklagten Masseunzulänglichkeit eingetreten. Denn die vorhandene Liquidität sowie erwartete Massezuflüsse aus kleineren Aufträgen, Umsatzsteuererstattungen usw. würden nicht ausreichen, um neben der Begleichung der Masseverbindlichkeiten auch noch die Verfahrenskostendeckung zu gewährleisten. Der Beklagte berief daher für den 27. Januar 2009 eine Betriebsversammlung ein und erläuterte den Arbeitnehmern, dass sich der Geschäftsbetrieb als nicht aufrechterhaltungsfähig erwiesen habe. Alle Arbeitnehmer - mit Ausnahme eines kleinen Kreises von Beschäftigten, die zu Abwicklungsarbeiten herangezogen werden sollten - wurden sofort und unwiderruflich von ihrer Pflicht zur Arbeitsleistung unter Anrechnung des restlichen Urlaubsanspruchs und etwaiger Überstundenguthaben freigestellt. Unter dem 28. Januar 2009 hat der Beklagte sodann beim Amtsgericht Schwerin Masseunzulänglichkeit angezeigt.

Mit Schreiben vom 5. Februar 2009 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass aufgrund der angezeigten Masseunzulänglichkeit das klägerische Gehalt für Januar 2009 in Höhe von 1.656,00 Euro brutto nicht ausgezahlt werde. Mit Schreiben vom 26. März 2009 hat der Kläger den Lohnanspruch für Januar 2009 erfolglos geltend gemacht.

Im Zeitraum vom 1. bis 26. Januar 2009 hätte der Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von 802,36 EUR beziehen können. Mit vorliegender Klage, Gerichtseingang im Juli 2009, hat der Kläger zunächst die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des vollen Arbeitsentgelts für Januar 2009 verlangt, hat dann aber später noch vor dem Arbeitsgericht die Klageforderung auf das entgangene Arbeitslosengeld in Höhe von 802,36 EUR beschränkt.

Das Arbeitsgericht Schwerin hat der Klage mit Urteil vom 17. Dezember 2009 in vollem Umfang statt gegeben. Es hat sowohl die Haftung aus § 61 InsO als auch aus § 60 InsO für gegeben erachtet. Auf dieses Urteil wird wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.

Der Beklagte verfolgt im Berufungsrechtszug sein Ziel der Klageabweisung in vollem Umfang weiter. Der Beklagte vertritt die Auffassung, seine persönliche Haftung komme nicht in Betracht. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger weder dem Grunde noch der Höhe nach zu.

Der Beklagte meint, eine vertragliche oder vertragsähnliche Haftung nach § 280 BGB scheide mangels Vorliegens eines Schuldverhältnisses zwischen ihm persönlich und dem Kläger aus. Es gebe weder ein solches Schuld- noch ein solches Vertrauensverhältnis. Bei den Lohnforderungen handele es sich um oktroyierte Masseverbindlichkeiten, die ohne Zutun des Insolvenzverwalters entstehen. Eine Erklärung, für Entgeltansprüche persönlich haften zu wollen, liege nicht vor.

Eine Haftung nach § 61 InsO scheide aus, denn bei den Entgeltforderungen der Arbeitnehmer handele es sich um sogenannte oktroyierte Masseverbindlichkeiten, auf deren Entstehung und Höhe er als Verwalter keinen Einfluss habe nehmen können. Die persönliche Haftung des Insolvenzverwalters beschränke sich auf die Forderungen sogenannter Neumassegläubiger, die überhaupt erst durch eine Rechtshandlung des Verwalters zu Massegläubigern geworden sind. Eine Haftung für oktroyierte Masseverbindlichkeiten könne nicht vor dem Zeitpunkt der frühestmöglichen Kündigung des Dauerschuldverhältnisses entstehen. Am 1. Januar 2009 sei er aus verschiedenen rechtlichen Hinderungsgründen nicht in der Lage gewesen, die Arbeitsverhältnisse so zu kündigen, dass für den Monat Januar 2009 keine Gehaltsansprüche mehr entstehen. Es seien Kündigungsfristen sowie die Rechte des Betriebsrates zu wahren gewesen. Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 1. Januar 2009 sei nicht möglich gewesen.

Eine weitere von ihm unterlassene Rechtshandlung als Anknüpfungspunkt für seine Haftung sei vorliegend nicht ersichtlich. Insbesondere komme als solche nicht eine Freistellung ab dem 1. Januar 2009 in Betracht. Nur eine unwiderrufliche Freistellung hätte Leistungen der Bundesagentur für Arbeit nach sich ziehen können. Eine unwiderrufliche Freistellung sei jedoch eine endgültige, nicht mehr umzukehrende Maßnahme gewesen. Eine solche Freistellung bewirke damit eine Betriebsänderung, welche er ohne Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nicht durchführen dürfe. Darüber hinaus habe sich eine unwiderrufliche Freistellung auch deswegen verboten, weil in einem solchen Fall eine Veräußerung des Betriebes weniger chancenreich gewesen wäre. Zudem sei zu berücksichtigen, dass den Insolvenzverwalter keine Pflicht treffe, den Arbeitnehmer freizustellen, weder widerruflich noch unwiderruflich, es gebe keine derartige arbeitsrechtliche Verpflichtung, erst recht nicht eine derartige insolvenzspezifische Pflicht.

Auch aus § 60 InsO könne der Anspruch nicht begründet werden. Er habe keine insolvenzspezifischen Pflichten verletzt. Die unterlassene Vergütungszahlung stelle keine Verletzung einer insolvenzspezifischen Verpflichtung dar, sondern eine Pflichtverletzung aus dem Arbeitsvertrag.

Die Betriebsfortführung nach dem 1. Januar 2009 sei nicht pflichtwidrig, da er als Insolvenzverwalter vielmehr verpflichtet sei, Unternehmen auch nach der Insolvenzeröffnung fortzuführen und zwar mindestens bis zum ersten Berichtstermin, in dem die Gläubigerversammlung entscheide, ob das Unternehmen stillgelegt oder vorläufig fortgeführt werden solle. So dürfe der Insolvenzverwalter grundsätzlich den Stilllegungsbeschluss der Gläubigerversammlung abwarten, bevor er betriebsbedingte Kündigungen ausspreche. Eine Stilllegung vor dem Berichtstermin komme nur unter ganz besonderen Umständen in Betracht, welche im hier zur Entscheidung anstehenden Fall nicht erfüllt gewesen seien. Insbesondere sei der Insolvenzverwalter vor dem Berichtstermin nur dann zur Stilllegung berechtigt, wenn die Fortführung in so starkem Maße unwirtschaftlich sei, dass hieraus eine erhebliche Minderung der Masse resultiere. Dies sei durch die Fortführung des Betriebes im vorliegenden Fall gerade nicht eingetreten, jedenfalls sei die Massebeeinträchtigung durch das Ausbleiben von Umsatzerlösen im Januar 2009 nicht vorhersehbar gewesen.

Er habe auch nicht früher Masseunzulänglichkeit anzeigen können und dürfen. Masseunzulänglichkeit liege vor, wenn aus der Insolvenzmasse zwar die Verfahrenskosten (§ 54 InsO) gedeckt seien, aber die sonstigen fälligen Masseverbindlichkeiten (§ 55 InsO) nicht beglichen werden könnten. Diese Situation sei nicht gegeben gewesen. Er habe seinen Finanz- und Liquiditätsplan ständig aktualisiert. Es könne doch nicht die Auffassung vertreten werden, dass eine Masseunzulänglichkeit anzuzeigen sei, wenn überhaupt noch nicht feststehe, ob es nicht noch eine Fortführungsmöglichkeit und damit genügend Masse zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Masseverbindlichkeiten gebe, insbesondere wenn auch noch Übernahmeinteressenten vorhanden seien. Ein Insolvenzverwalter dürfe Sanierungschancen nicht torpedieren, wenn - wie hier - ein ernsthafter Interessent vorhanden sei. Es sei insbesondere zu berücksichtigen, dass es darauf ankomme, ob zum Fälligkeitszeitpunkt der Januargehälter ausreichend Masse vorhanden sein würde. Hiervon habe er aufgrund der Liquidations- und Auftragssituation ausgehen dürfen.

Schließlich bestehe keine insolvenzspezifische Hinweispflicht. Deshalb habe er die Arbeitnehmer im Dezember 2008 oder Januar 2009 auch nicht darauf hinweisen müssen, dass einige der für Januar eingeplanten Aufträge aufgrund der noch nicht erteilten Lizenz risikobehaftet wären. Außerdem habe jeder Arbeitnehmer bereits Anfang Januar 2009 gewusst, dass aufgrund der noch nicht erteilten Lizenz keine Video-CDs produziert und vertrieben werden könnten, sondern zunächst nur CDs ohne Videoinhalte verkauft werden dürften. Infolge dessen habe sich jeder Arbeitnehmer überlegen können, ob er trotz dieser Sachlage kündigen wolle.

Der Beklagte meint zudem, ein Schaden sei beim Kläger gar nicht eingetreten, weil zu vermuten sei, dass er die maximale Zeit des Arbeitslosengeldbezuges ausnutzen müsse. Hätte er jedoch bereits ab dem 1. Januar 2009 Arbeitslosengeld erhalten, würde der Anspruch auf Arbeitslosengeld auch früher enden. Da er tatsächlich erst ab dem 28. Januar 2009 Arbeitslosengeld erhalten habe, ende sein Anspruch auf Arbeitslosengeld auch entsprechend später; Vor- und Nachteile würden sich also ausgleichen.

Hilfsweise verlangt der Beklagte eine Zug-um-Zug-Verurteilung; er könne zur Zahlung nur verpflichtet sein, wenn der Kläger Zug-um-Zug seine gegen die Masse gerichtete Arbeitsentgeltforderung für Januar 2009 an den Beklagten abtrete. Es sei durchaus möglich, dass die Massegläubiger im vorliegenden Verfahren zumindest noch eine anteilige Quote erhielten. Deren Höhe sei allerdings noch unsicher. Es könne nicht sein, dass der Kläger eine Quote erhalte und gleichzeitig den hier begehrten Schadensersatz.

Der Beklagte verweist insbesondere darauf, dass auch die subjektiven Voraussetzungen seiner Haftung nicht erfüllt seien. Dazu trägt er vor, er habe damit rechnen dürfen, die Lizenz zur Produktion von Datenträgern mit Videoinhalten zu bekommen. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der DTG und seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter habe die Dic. A/S keinerlei Einfluss mehr ausüben können. Zudem sei zu berücksichtigen gewesen, dass über das Vermögen der Dic. A/S am 22. Dezember 2008 ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei. Es habe sich praktisch bei dem von ihm fortgeführten Betrieb um ein neues Unternehmen gehandelt. Es habe schlicht keinen Grund dafür gegeben, nicht wenigstens eine zeitlich begrenzte Lizenz zu erteilen.

Der Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger meint, der Schadensersatzanspruch ergebe sich aus § 61 InsO. Vorliegend habe der Beklagte eine Masseverbindlichkeit dadurch begründet, dass er mit dem Schreiben vom 18. Dezember 2008 den Kläger und die anderen Arbeitnehmer zur Erbringung der Arbeitsleistung aufgefordert habe. Hätte er stattdessen ab dem 1. Januar 2009 freigestellt, hätte er - der Kläger - im Wege der Gleichwohlgewährung Arbeitslosengeld beantragt und bewilligt bekommen. Zumindest in Höhe des bezogenen Arbeitslosengeldes wäre eine Masseverbindlichkeit nicht begründet worden.

Der Beklagte habe erkennen können, dass keine ausreichende Masseliquidität vorhanden gewesen sei. Dies ergebe sich bereits aus den Umständen, dass ein Betriebsübergang von einem Insolvenzverwalter vorliege, die Betriebsfortführung nicht lange gedauert habe und die finanzielle Situation überschaubar gewesen sei. Der Beklagte habe wegen der nicht vorhandenen Lizenz für die Produktion und den Vertrieb von Datenträgern mit Videoinhalten die Herstellung dieser Produkte im Januar 2009 nicht aufnehmen dürfen. Aufgrund seiner Kenntnis, dass der Absatz der Waren zwingend von der Erteilung der Lizenz abhing, habe zunächst die Lizenz erworben werden müssen und erst dann die Produktion beginnen dürfen. Hierzu habe ausreichend Zeit bestanden, da die Gehälter der Beschäftigten bereits seit Oktober 2008 über das Insolvenzausfallgeld gesichert worden seien. Soweit der Beklagte vortrage, es seien unabhängig von der Produktion lizenzpflichtiger Produkte immer noch andere Aufträge vorhanden gewesen, die eine ausreichende Liquidität für den Monat Januar 2009 gesichert hätten, bestreitet der Kläger dies und meint, falls dieser Vortrag zutreffe, hätten auch die ausstehenden Löhne beglichen werden können. Im Übrigen sei sein Schaden zu diesem Zeitpunkt bereits entstanden gewesen.

Der Beklagte hafte außerdem aus § 60 Absatz 1 InsO auf Schadensersatz. Eine Beschäftigung des Klägers und der anderen Arbeitnehmer hätte im Januar 2009 nicht erfolgen dürfen bzw. er - der Kläger - hätte im Falle der Heranziehung zur Arbeit über das Risiko des Entgeltausfalls hingewiesen werden müssen. Das Schreiben vom 18. Dezember 2009 genüge diesen Anforderungen nicht. Nach den vorliegenden Unterlagen müsse davon ausgegangen werden, dass der Beklagte bereits zum 1. Januar 2009 verpflichtet gewesen sei, Masseunzulänglichkeit anzuzeigen, denn bei der Liquiditätsplanung hätten Einkünfte aus dem Verkauf lizenzbedürftiger Datenträger keine Berücksichtigung finden dürfen. Darüber hinaus sei ab dem 5. Januar 2009 ohne Lizenz eine Produktion von lizenzpflichtigen Datenträgern "auf Halde" erfolgt. Diese Vorgehensweise habe der Insolvenzschuldnerin wertvolle Rohstoffe entzogen, Lagerraum gebunden, weitere Verwertungskosten verursacht und die Insolvenzmasse zusätzlich geschmälert. Die Vorgehensweise zeige auch, dass der Beklagte tatsächlich kein Konzept gehabt habe, wie er den Betrieb sinnvoll weiter aufrecht erhalten wolle.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Die Berufung ist nicht begründet.

Die Klage ist zulässig. Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit zur Entscheidung des Rechtsstreits ergibt sich schon aus dem Umstand, dass der Kläger das Arbeitsgericht angerufen hat und der Beklagte dies nicht gerügt hat. Die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ergibt sich aber auch aus § 2 Absatz 1 Nr. 4 ArbGG. Der Beklagte nimmt gegenüber dem Kläger die Stellung des Arbeitgebers ein. Die Parteien streiten um Ersatzansprüche, die aus der Nichterfüllung des Entgeltanspruchs für Januar 2009 resultieren. Damit besteht der notwendige rechtliche und wirtschaftliche Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis. Jedenfalls wird man den Beklagten als Insolvenzverwalter nach § 3 ArbGG wie den Arbeitgeber des Arbeitsverhältnisses behandeln müssen (ebenso für die Haftung nach § 61 InsO, dort jedoch für die Haftung nach § 60 InsO offengelassen BGH 16.11.2006 - IX ZB 57/06 - NZI 2008, 63 = ZInsO 2007, 33 = ZIP 2007, 94).

Der begehrte Schadensersatzanspruch ergibt sich aus § 60 InsO. Das hat das Arbeitsgericht Schwerin zutreffend erkannt. Das Berufungsgericht macht sich die Erwägungen des Arbeitsgerichts ausdrücklich zu Eigen. In Hinblick auf die Angriffe der Berufung wird ergänzend wie folgt ausgeführt.

I.

Nach § 60 Absatz 1 InsO ist der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft eine insolvenzrechtliche Pflicht verletzt (BGH 10. Dezember 2009 - IX ZR 220/08 - NJW 2010, 680 = NZI 2010, 187 = ZInsO 2010, 287). Das trifft hier zu. Der Kläger hat wegen der verspäteten Freistellung erst gegen Ende Januar 2009 für den überwiegenden Teil diesen Monats weder Arbeitsentgelt erhalten noch Arbeitslosengeld. Damit ist er mindestens in Höhe des entgangenen Arbeitslosengeldes (802,36 EUR) geschädigt. Dafür hat der Beklagte einzustehen, denn er hätte aufgrund seiner insolvenzrechtlichen Pflichten den Betrieb mangels eines tragfähigen Betriebskonzepts im Januar 2009 gar nicht erst fortführen dürfen, da die Finanzierung des weiteren Betriebes erkennbar nicht gesichert war. Denn nach dem Kenntnisstand zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht bestand zu keinem Zeitpunkt überhaupt eine realistische Möglichkeit, den Betrieb der Schuldnerin ohne baldiges Erreichen der Massearmut fortzuführen.

1.

Mit dem Beklagten geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Haftung des Verwalters aus § 60 InsO erst mit der gerichtlichen Bestellung zum Insolvenzverwalter, im Regelfall also erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einsetzt. Gleichwohl kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Beklagte in den Wochen zuvor schon als vorläufiger schwacher Insolvenzverwalter Einblick nehmen konnte in die betrieblichen und finanziellen Verhältnisse des Betriebes der Schuldnerin. Dementsprechend hat er ja auch seine Planung auf den von ihm als vorläufiger Verwalter erstellten "Weekly Cash Plan" aus Mitte Dezember 2008 aufgebaut. Rechtlich ist daher davon auszugehen, dass er sich sein als vorläufiger Verwalter erworbenes Wissen für seine Verwaltungstätigkeit zu Eigen gemacht hat. Daher kommt es nicht darauf an, zu welchem Zeitpunkt die Planungsunterlagen erstellt wurden, sondern allein darauf, dass der Beklagte sich als Verwalter dieser Unterlagen bedient hat.

Der Insolvenzverwalter, der den Betrieb des Schuldners fortführt, unterliegt besonderen insolvenzrechtlichen Pflichten bei der Begründung von Masseverbindlichkeiten im Rahmen der Betriebsfortführung. Er hat die potenziellen Massegläubiger vor Schäden infolge erkennbarer Masseinsuffizienz zu bewahren (Weitzmann in Hamburger Kommentar § 60 InsO RNr. 31). Dazu gehört insbesondere die sorgfältige Analyse der Ausgangssituation und der wirtschaftlichen Perspektiven der Betriebsfortführung (Weitzmann aaO RNr. 33). Der Insolvenzverwalter hat daher einen Finanzplan zu erstellen, aus dem sich die Entwicklung der Liquidität und Kassenlage ergibt. Außerdem muss er im Rahmen einer Prognose planen, welche weiteren Einnahmen er durch die Ausführung von Aufträgen im Rahmen des Betriebes erzielen kann. Auf Basis dieser Analyse und Bewertung muss eine realistische Chance verbleiben, den Betrieb ohne nachhaltige und dauernde Schädigung der Masse fortzuführen.

2.

Gemessen an diesem Maßstab hätte der Betrieb der Insolvenzschuldnerin hier nicht fortgeführt werden dürfen. Denn die Produktions- und Umsatzplanung für Januar 2009 entbehrt des notwendigen Bezugs zur Realität. Sie war zu keinem denkbaren Zeitpunkt geeignet, eine verantwortungsvolle Fortführung des Betriebes mit ungefähr 100 Arbeitnehmern zu rechtfertigen.

a)

Der Beklagte betont mehrfach, die Produktions- und Umsatzplanung ergebe sich aus der nicht datierten Anlage B 29 (hier Blatt 140 ff). Der Beklagte hat es im Rechtsstreit jedoch nicht vermocht darzulegen, dass man tatsächlich mit der Realisierung der dort eingestellten Zahlen rechnen durfte.

aa)

In dieser Planung für Januar 2009 ist für die 2. Woche ein Produktionsauftrag für die Firma FlexM. mit einer Umsatzerwartung von rund 205 TEUR eingestellt sowie ein weiterer Auftrag für die Firma Soft. Log. Ltd. für die zweite und dritte Woche im Gesamtumfang von rund 230 TEUR. Mit der Erfüllung dieser beiden Aufträge hätte der Beklagte gegen die einstweilige Verfügungen verstoßen, die die Unternehmen Sony und Philips gegen die Insolvenzschuldnerin erwirkt hatten (LG Düsseldorf Urteil vom 11. September 2008 in Sachen 4b O 188/08 und andere), und die auf Unterlassung von Produktion und Verkauf von Datenträgern lauten, deren Inhalt unter Verwendung des MPEG-2-Verfahrens ausgelesen wird. Denn mit diesen beiden Aufträge sollten Datenträger erstellt werden, die nur mit der MPEG-2-Lizenz produziert und vertrieben werden dürfen.

Die im Rechtsstreit vorgetragene Vorstellung des Beklagten, er habe trotz des Fortbestehens der rechtskräftigen einstweiligen Verfügung gegen die Insolvenzschuldnerin mit der zeitnahen Erteilung einer Lizenz durch die MPEG LA rechnen dürfen, kann nur als naiv bezeichnet werden. Das Gericht ist sich auch nicht ganz sicher, ob der Beklagte seinerzeit wirklich selbst davon überzeugt war, dass er die einstweilige Verfügung bald überwinden könne. Denn in dem Weekly Cash Plan vom 17. Dezember 2008 sind in den interessanten Zeilen ("Royalties Philips", "Royalties MPEG" und "Royalties Eco") für keine einzige Produktionswoche Kosten eingeplant worden, obwohl in der Produktionsplanungsunterlage (Anlage B 29) die damit verbundenen nicht unerheblichen Lizenzkosten genau ausgewiesen sind.

Jedenfalls kann die eine schriftliche Anfrage bei MPEG LA aus Dezember 2008, auf die es bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Januar 2009 noch nicht einmal eine Antwort gab, nicht als Basis herangezogen werden, auf der man eine Produktionsplanung aufbauen kann. Denn alle erkennbaren Umstände sprachen schon seinerzeit dafür, dass MPEG LA keine Lizenz erteilen wird, jedenfalls zeitnah keine Lizenz zu erwirken sein würde. Denn MPEG LA war über die einstweiligen Verfügungen gegen die Insolvenzschuldnerin unterrichtet und konnte die Lizenz daher nicht als Routinevorgang behandeln. Auch die Vorstellung des Beklagten, er als Verwalter habe mit der Schuldnerin nichts zu tun und man könne ihm daher doch ohne Weiteres eine Lizenz erteilen, lässt sich so der deutschen Insolvenzordnung nicht entnehmen. Denn die Gesellschafter der Schuldnerin sind Gläubiger im Insolvenzverfahren und es wird auch in deren Interesse durchgeführt. Das hat man sogar in der fernen USA erkannt, wie die Mail von Herrn Sk. von der MPEG LA vom 16. Januar 2009 (Anlage B 11, hier Blatt 81) belegt. Auch der weitere Mailverkehr mit MPEG LA hat nur das zu Tage gebracht, was jedem Kundigen schon von Anbeginn an klar sein musste. MPEG LA konnte und durfte keine Lizenz erteilen, solange Mitglieder der Unternehmensgruppe, gegen die die Verfügung erwirkt wurde, weiterhin die Lizenzbestimmungen missachten und ihre Zahlungspflicht nicht anerkennen ("as long as other members do the group continue to infringe MPEG-2 essential patetens without accepting their past or future royalty obligations" - Mail von Herrn Sk. von MPEG LA vom 22. Januar 2009).

Selbst wenn man zu Gunsten des Beklagten unterstellen möchte, dass die harte Haltung der MPEG LA nicht vorhersehbar gewesen sein sollte, war es unseriös, die hier fraglichen Aufträge in die Produktionsplanung für Januar 2009 mit einzubeziehen, da auch der Beklagte wusste, dass die Lizenzerteilung keine Routineangelegenheit ist und er zum Zeitpunkt, als er als Verwalter eingesetzt wurde, und über die nahe Zukunft zu entscheiden hatte, noch nicht einmal eine erste Antwort oder Eingangsbestätigung zu der Anfrage aus den USA vorlag. Dabei trägt es nicht zur Entlastung des Beklagten bei, dass er sich in dieser Frage noch in seiner Funktion als vorläufiger Insolvenzverwalter des Rates des Kollegen Dr. Sch.-Ho. versichert hatte. Denn gerade das aus dieser Konsultation entstandene Schreiben des Beklagten an die MPEG LA vom 19. Dezember 2008 zeugt doch gerade davon, dass auch der Experte davon ausgegangen ist, dass die Lizenzerteilung keine Routineangelegenheit sein würde; vielmehr zeigt der Inhalt des Schreibens, dass man auf Seiten des Beklagten bzw. auf Seiten von Rechtsanwalt Dr. Sch.-Ho. zutreffend davon ausgegangen war, dass man wegen der gewünschten Lizenzerteilung auf Widerstand stoßen würde, den man dann hoffte durch die wortreichen Erläuterungen zum deutschen Insolvenzrecht überwinden zu können.

bb)

In der Produktionsplanung (Anlage B 29) ist ein weiterer Auftrag von Soft. Log. Ltd. aufgeführt, der in der ersten und zweiten Woche des Januar 2009 produziert werden sollte und der einen Umsatzerlös von rund 470 TEUR erbringen sollte.

Der Beklagte ist auf diesen Großauftrag, der 4,8 Mill. Datenträger umfassen sollte, an keiner Stelle im Rechtsstreit näher eingegangen. Es steht nur fest, dass der Auftrag nie erteilt wurde und daher auch nicht produziert wurde. Daher kann und darf der Beklagte diesen Auftrag in der Darstellung seiner Umsatzerwartung für Januar 2009 nicht einstellen.

cc)

Legt man den Produktionsplan für Januar 2009 zu Grunde blieben damit nur mehrere Kleinaufträge übrig, deren Realisierbarkeit hier offen bleiben kann, da sie in Summe nie ausgereicht hätten, die nicht unerheblichen Kosten der Betriebsfortführung auch nur annähernd zu decken.

Es handelt sich um zwei weitere Aufträge von Soft. Log. Ltd., deren Realisierung für die dritte und vierte Woche geplant war und die einen Umsatz von rund 25 TEUR und 7 TEUR erbringen sollten, sowie zwei Aufträge von V.Flex für die zweite bis vierte Woche im Januar mit rund 2,1 TEUR und 4,8 TEUR, insgesamt also um ein Volumen von ungefähr 39 TEUR.

b)

Auf den erst im Laufe des Januar 2009 avisierten Auftrag von Soft. Log. Ltd., dessen Ausbleiben dann Anlass für die Meldung der Massearmut Ende Januar 2009 gewesen sein soll, kann es für die Bewertung nicht ankommen. Denn hier steht in Frage, ob es überhaupt zu verantworten war, den Betrieb nach dem 1. Januar 2009 weiter fortzuführen.

c)

Der geschilderten Einnahme- bzw. Umsatzerwartung stehen fixe Kosten für die Aufrechterhaltung des Betriebes in Höhe von rund 320 TEUR monatlich gegenüber. Das ergibt sich aus dem Weekly Cash Plan vom 17. Dezember 2008, den der Beklagte seiner Planung Anfang Januar 2009 zu Grunde gelegt hat.

Unterstellt man zu Gunsten des Beklagten, dass die nicht weiter aufgeklärten Kleinaufträge Erlöse im Umfang von rund 40 TEUR erbracht hätten und unterstellt man weiter zu seinen Gunsten, dass im selben Umfang noch kurzfristig nicht eingeplante kleinere Aufträge hätten realisiert werden können, stehen 80 TEUR realistisch angesetzter Einnahmen 320 TEUR sicheren Ausgaben der Betriebsfortführung gegenüber. Die Masse wird also allein durch eine Fortführung des Betriebes über einen Monat um rund 240 TEUR geschmälert. Diese Masseschmälerung lässt sich durch nichts rechtfertigen.

aa)

Selbstverständlich lässt sich die Masseschmälerung nicht durch die offensichtlich sehr günstige Entwicklung der Kassenlage rechtfertigen. Zur Kassenlage hat sich der Beklagte zwar nie datumsgenau geäußert, seine Einlassungen lassen jedoch den Schluss zu, dass die Masse Anfang Januar 2009 über ein Geldvermögen von rund 154 TEUR verfügte, das sich dann durch weitere Zahlungen auf rund 184 TEUR (so um den 10. Januar 2009) bzw. rund 195 TEUR zum Monatsende erhöht hat. Die Kassenlage ändert allerdings an der Masseschmälerung durch die Betriebsfortführung überhaupt nichts. Sie könnte allenfalls ein Hilfsargument sein, um eine (vorübergehende) Masseschmälerung in Hinblick auf zukünftige Massezuflüsse zu rechtfertigen. Aber selbst dieses Argument ist hier nicht tragfähig, da die drohende Masseschmälerung derart tiefgreifend war, dass sie bereits im ersten Monat - wie geschehen - alle Kassenbestände aufzehrt und zur Masseunzulänglichkeit führt.

bb)

Die zumindest leichtfertig herbei geführte Masseschmälerung durch die Betriebsfortführung lässt sich auch nicht durch das Ziel einer übertragenden Sanierung rechtfertigen.

Plausibel erscheint insoweit allein die damit verbundene Geschäftsidee. Man hält den Betrieb - obwohl wirtschaftlich unvernünftig - weiter aufrecht, weil - so die Formulierung des Beklagten - ein "lebender Betrieb" bessere Verkaufserlöse verspricht, als ein stillgelegter Betrieb. Damit verbunden ist die Vorstellung, dass der Betriebserwerber nach § 613a Absatz 2 BGB für die rückständigen Löhne einstehen werde und sie die Masse dann nicht mehr belasten.

Dieses Geschäftsmodell kann aber nur so lange als eine vernunftgeleitete Verwalterstrategie akzeptiert werden, wie man die laufenden Löhne noch aus der Masse begleichen kann. Ist das wie hier nicht mehr der Fall, bleibt - wenn die Arbeitnehmer wie hier zur Vorleistung verpflichtet sind - nur noch ein Zeitfenster von genau einem Monat übrig, in dem man dann den Verkauf an den Erwerber absichern muss, da ansonsten die Arbeitnehmer wegen der ausstehenden Lohnzahlung nicht mehr im Betrieb gehalten werden können und der Verwalter dann auch zur Anzeige der Massearmut verpflichtet ist.

Bezogen auf den Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Januar 2009 bedeutet das, die Chance, den Betrieb weiter veräußern zu können, könnte nur dann die massive Masseschmälerung, die durch die Betriebsfortführung eintritt, rechtfertigen, wenn es eine realistische Perspektive gegeben hätte, nach der die Verhandlungen noch innerhalb des Januar 2009 erfolgreich abgeschlossen werden können.

Nach dem Erkenntnisstand des Gerichts zum Schluss der mündlichen Verhandlung und unter Berücksichtigung des nachgelassenen Schriftsatzes des Beklagen vom 23. November 2010 kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte Anfang Januar 2009 serös damit rechnen konnte, dass zum Ende des Monats ein Übernehmer, der auch für die Januarlöhne einstehen würde, gefunden sein werde.

Bereits die Rahmendaten sprechen gegen eine solche Annahme. Die Übernahmeverhandlungen wurden federführend von Rechtsanwalt Od., dem anderen Insolvenzverwalter über das Vermögen der VDD, dem Vorarbeitgeber des Klägers, geführt. Dieses Insolvenzverfahren dauert schon viele Monate an, ohne dass sich ein Käufer gefunden hatte. Selbst bezogen auf den Zeitpunkt September 2009, als wegen der einstweiligen Verfügungen klar war, dass die hiesige Insolvenzschuldnerin in Schwierigkeiten geraten würde, war es Herrn Od. jedenfalls bis zum Ende des Jahres nicht gelungen, einen Käufer für das Werk zu finden.

Aber auch die spärlichen Hinweise, die der Beklagte zu den angeblichen Interessenten und dem Verlauf der Verhandlungen dem Gericht vorgelegt hat, lassen nicht den Schluss zu, dass es berechtigten Hoffnungen gab, dass die Verhandlungen noch im Januar 2009 erfolgreich abgeschlossen werden könnten.

Über Einzelheiten der Verhandlungen mit den "Investoren um Rechtsanwalt Nö., Hamburg" hat sich der Beklagte gar nicht geäußert. Es kann daher nicht ermessen werden, ob diese auf einem guten Weg waren.

Zu Einzelheiten der Verhandlungen mit Ib. Optical Storage Solutions S.L., einem spanischen Unternehmen, hat sich der Beklagte allein in dem nachgelassenen Schriftsatz geäußert. Danach traten die Verhandlungen erstmals im November 2008 in eine konkrete Phase. Am 19. November 2008 schreibt Rechtsanwalt Od. an den Interessenten, dass ein Kauf nur in Betracht komme unter Berücksichtigung beider Insolvenzen, also unter Übernahme des Personals. Aus der Mail vom 9. Januar 2009, die im Auftrag von Ib. versandt wurde, ergibt sich, dass Ib. ein Angebot unterbreitet hat, für dieses aber noch keine Finanzierungsgarantien vorlegen konnte; außerdem war man dort zunächst an der Anmietung des Werkes interessiert, was aus der Sicht der Masse nicht ganz so interessant ist. Der dabei gebotene Kaufpreis entsprach nicht den Vorstellungen der Hausbank der Insolvenzschuldnerin, weshalb nachverhandelt werden musste. Diese weiteren Verhandlungen haben sich dann im Laufe des Februar 2009 zerschlagen.

Daraus ergibt sich, dass man sich über die Frage des Kaufpreises erstmals Anfang Januar 2009 ausgetauscht hatte. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass der Beklagte bei Amtsübernahme am 1. Januar 2009 überhaupt nicht einschätzen konnte, ob es einen Interessenten gab, der einen realistischen Kaufpreis zu zahlen bereit sein würde. Ja, der Beklagte hatte nicht einmal Kenntnis davon, welche Erwartungen die Hausbank an den Verkauf knüpft, da er sich später überrascht gezeigt hat, als der Verkauf an dem Nein der Bank dann schließlich scheiterte. Da die Betriebsfortführung auf Kosten der Masse erfolgen sollte, hätte sich der Beklagte mindestens mit der Hausbank abstimmen müssen, um aufzuklären, ob dieses Konzept, das letztlich dann auch den Zufluss der Mittel aus dem Verkauf an die Bank beeinflusst, tragfähig ist.

Damit steht fest, dass der Beklagte bei Amtsübernahme nicht über eine Tatsachengrundlage verfügte, die ihm die Folgerung erlaubte, dem anderen Insolvenzverwalter Herr Od. werde es gelingen, den Betrieb noch im Januar 2009 zu verkaufen.

cc)

Die zumindest leichtfertig herbeigeführte enorme Masseschmälerung lässt sich auch nicht mit dem allgemeinen gesetzgeberischen Ziel der Insolvenzordnung rechtfertigen, notleidende Betriebe falls irgend möglich fortzusetzen.

Es mag sein, dass dieses Ziel es im Allgemeinen rechtfertigen kann, die Arbeitnehmerschaft des insolventen Betriebes mit Risiken zu belasten, die man außerhalb einer Insolvenzsituation nicht dulden könnte. Denn in erster Linie sind es immer die Arbeitnehmer, die von einer gelungenen übertragenden Sanierung im Rahmen einer Insolvenz profitieren, da dabei jedenfalls ein mehr oder weniger großer Kern der Arbeitsplätze erhalten bleibt.

Diese Überlegung trägt hier aber nicht. Denn die Insolvenzschuldnerin ist nichts als eine wertlose Hülle, die für den gescheiterten Versuch, in einem Teil des Werkes wieder die Produktion aufzunehmen, geschaffen wurde. Irgendwelche werthaltigen Gegenstände (assets) befinden sich - wie schon das Arbeitsgericht ohne Widerspruch des Beklagten ausgeführt hat - nicht in ihrem Vermögen. Die Räume und Maschinen hatte die Insolvenzschuldnerin von der - inzwischen ebenfalls insolventen - Dic. D. GmbH (DDG) mit Sitz in Düsseldorf angemietet, die wiederum die Räume vom Insolvenzverwalter Od. angemietet hatte. Ob sie die Maschinen gekauft oder ebenfalls nur gepachtet hatte, kann dahinstehen, denn sie wird die Maschinen jedenfalls nicht bezahlt haben, denn sonst wäre nicht die Bank einer der Hauptgläubiger in dem Insolvenzverfahren des Herrn Od. Da die Miet- und Pachtverträge sowie die möglicherweise daneben bestehenden Kaufverträge nicht erfüllt wurden, hätten die Überlassungsverträge bezüglich der Räume und Maschinen von Rechtsanwalt Od. jederzeit gekündigt werden können. Auf diese Weise wären die Betriebsmittel wieder bei ihm konzentriert gewesen. In der Folge wären dann auch wieder die Arbeitsverhältnisse nach § 613a BGB auf ihn zurückgefallen, da er dann wieder die Leitungsmacht über den Betrieb bekommen hätte. Hier wären die Arbeitsverhältnisse im Rahmen der bescheidenen Optionen eines Insolvenzverfahrens jedenfalls wesentlich besser aufgehoben als beim Beklagten, denn dann wären die Arbeitnehmer und die Produktionsmittel wieder in einer Hand gewesen. Für die Insolvenzschuldnerin hat es bei nüchterner Betrachtung von Anfang an nur die Perspektive der Zerschlagung und Verwertung gegeben.

2.

Die Fortführung des Betriebes durch den Beklagten trotz Vorhersehbarkeit der dadurch eintretenden Massearmut ist dem Beklagten vorwerfbar. Es liegt eine Verletzung der insolvenzrechtlichen Pflicht vor, den Betrieb nach den Maßstäben eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters (§ 60 InsO) zu führen. Die später getätigte Anzeige der Masseunzulänglichkeit ist nicht erforderlich geworden, weil unvorhergesehene Ereignisse aufgetreten wären. Es haben sich allein Hoffnungen und Wünsche des Beklagten nicht erfüllt.

Darüber hinaus hat der Beklagte die Pflicht, die Interessen aller Gläubiger zu wahren, durch die unterlassene Freistellung verletzt. Die Arbeitnehmer als Gläubiger, die bereits aufgrund der vorhergehenden Insolvenz der VDD die damit verbundenen Nachteile erlitten haben, hatten ihre Arbeitskraft weiterhin zur Verfügung gestellt, im August 2008 von einem rückwirkenden Betriebsübergang zum 1. Juni 2008 erfahren und mussten ab dem 1. Oktober 2008 bereits wiederum Insolvenzgeld beziehen. Der Beklagte wusste, dass sie im Falle der Beschäftigung und des Ausfalls des Vergütungsanspruchs keinerlei Ersatz würden erhalten können. In dieser Situation hätte der Beklagte nicht wie geschehen leichtfertig ungesicherte Zahlenpositionen in seine Wirtschafts- und Finanzplanung aufnehmen dürfen, ohne dass er die Zahlen vor Gericht als realistisch belegen kann. Bei sachgerechter Einschätzung insbesondere der Situation um die Lizenzerteilung für die Produktion von Datenträgern mit Videoinhalten hätte der Beklagte die mit einer derartigen Produktion verbundenen Zahlen nicht in seine Kalkulation mit aufnehmen dürfen.

Es entspricht auch nicht der geltenden Rechtslage, wenn der Beklagte die Rechtsbehauptung aufstellt, er sei rechtlich gar nicht in der Lage gewesen, den Betrieb schon mit Insolvenzeröffnung einzustellen. Wie die Regelung in § 158 InsO zeigt, geht der Gesetzgeber sehr wohl davon aus, dass ein Betrieb schon vor der ersten Gläubigerversammlung allein durch Beschluss des Verwalters stillgelegt werden kann. Eine notwendige Stillegung des Betriebes kann sich auch aus wirtschaftlichen Zwängen ergeben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn durch den Aufschub der sofortigen Stilllegung eine erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse zu besorgen ist (Decker in Hamburger Kommentar § 158 InsO RNr. 4). Diese Voraussetzung war vorliegend im Januar 2009 erfüllt. Wenn das Insolvenzrecht dem Verwalter sogar die vollständige Einstellung des Betriebes vor der ersten Gläubigerversammlung gestattet, muss es ihm auch möglich sein, den Geschäftsbetrieb ohne Entscheidung über das weitere Schicksal des Betriebes zunächst einmal aus Kostengründen vorläufig einzustellen.

Liegt - wie hier - eine Situation vor, die aus wirtschaftlichen Zwängen eine sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebes erfordert, wird der Verwalter auch weder durch §§ 17 ff KSchG noch durch §§ 111 ff BetrVG daran gehindert, die notwendigen Maßnahmen zu treffen. Denn eine Einstellung des Geschäftsbetriebes darf nicht mit der Betriebsstilllegung verwechselt werden. Eine Betriebsstillegung beendet die auf dauerhafte Gewinnerzielung gerichtete operative Tätigkeit des Schuldners (vgl. nur Decker aaO RNr. 3); erst sie macht es möglich, die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer zu kündigen. Bei einer bloßen Betriebseinstellung bleibt jedoch der betriebliche Verbund erhalten, um im Bedarfsfall den Betrieb mit einer möglichst kurzen Anlaufphase wieder fortsetzen zu können. Kündigungen werden nicht ausgesprochen, die Arbeitnehmer werden lediglich nicht mehr zur Arbeit herangezogen. Durch den bloßen Verzicht auf die Heranziehung der Arbeitnehmer zur Arbeit wird auch noch keine Betriebsänderung im Sinne der §§ 111 ff BetrVG ausgelöst.

Im Übrigen widerlegt das eigene Handeln des Beklagten Ende Januar 2009 seinen im Rechtsstreit eingenommenen Rechtsstandpunkt. Denn Ende Januar 2009 hat der Beklagte den Geschäftsbetrieb ohne Zustimmung der Gläubigerversammlung, ohne Massenentlassungsanzeige bei der Bundesagentur und ohne Zustimmung des Betriebsrats im Rahmen der wirtschaftlichen Beteiligung nach §§ 111 ff BetrVG vorläufig eingestellt, ohne dass ihm irgendjemand deswegen rechtswidriges Verhalten vorgeworfen hat.

3.

Durch das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten kam es Ende Januar 2009 zur Massearmut. Dadurch ist der unstreitig gegebene und vom Beklagten durch Abrechnung auch anerkannte Anspruch des Klägers auf Arbeitsentgelt für Januar 2009 in Höhe von 1.656 EUR brutto wirtschaftlich wertlos geworden.

Der Schadensersatzanspruch gemäß § 60 InsO geht auf das negative Interesse (BAG 25. Juni 2009 - 6 AZR 210/08 - AP Nr. 3 zu § 60 InsO = NZA 2009, 1273 = ZInsO 2009, 1648 = ZIP 2009, 1772), d.h. die Gläubiger - hier die Arbeitnehmer - sind nach § 249 BGB so zu stellen, wie sie ohne das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten stehen würden. Hätte sich der Beklagte pflichtgemäß verhalten, wäre der Betrieb nicht fortgeführt worden. Der Kläger hätte sich dann schon im Dezember 2008 arbeitslos melden können. Dann hätte er im Januar 2009 bis zum Tag der tatsächlichen Beantragung von Arbeitslosengeld weitere 802,36 EUR Arbeitslosengeld bezogen. Dieser Nachteil beruht adäquat kausal auf dem Verhalten des Beklagten.

4.

Der geschilderte Nachteil ist auch als Schaden im schadensrechtlichen Sinne anzuerkennen, insbesondere wird er nicht durch entsprechende Vorteile für den Kläger neutralisiert.

a)

Mit gewissem Recht weist der Beklagte darauf hin, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 127 SGB III nur für einen begrenzten Zeitraum gezahlt wird. Dem Nachteil des Ausfalls im Januar 2009 stehe daher der Vorteil gegenüber, dass der Bezug von Arbeitslosengeld - da der Bezug später begonnen hat - auch erst einen Monat später endet. Eine ähnliche Bemerkung findet sich auch in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Juni 2009 (aaO) an versteckter Stelle ganz am Schluss der Entscheidung bei der Begründung der Kostenentscheidung zu Lasten des dortigen Klägers bezüglich des von den Parteien für erledigten erklärten Teils des Rechtsstreits (klägerischer Hilfsantrag gerichtet auf das entgangene Arbeitslosengeld, dem das Landesarbeitsgericht entsprochen hatte).

Rechtlich betrachtet handelt es sich um eine Frage der Vorteilsausgleichung. Es ist ein im Schadensersatzrecht immer wieder auftretendes Phänomen, dass dem Geschädigten neben dem Schaden auch Vorteile erwachsen, die man möglicherweise mit dem Schaden verrechnen muss. Es entspricht inzwischen allgemeiner Auffassung, dass es keinen einheitlichen Rechtsgedanken gibt, der die richtige Lösung auf diese Frage vorgibt (vgl. nur Ebert in Ermann vor §§ 249 - 253 BGB RNr. 86 mit weiteren Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung). Dementsprechend vorsichtig drückt sich auch der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung aus. Danach setzt die Anrechnung des Vorteils nicht nur voraus, dass auch er adäquat kausal auf dem Schadensereignis beruht, sondern weiter, dass die Anrechnung dem Zweck des Ersatzanspruchs entsprechen und für den Geschädigten zumutbar sein müsse, nicht zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers führen dürfe, und ferner zwischen Vorteil und Schaden ein innerer Zusammenhang bestehen müsse, der beides bei wertender Betrachtung zu einer Rechnungseinheit verschmelzen lasse, und insgesamt Treu und Glauben entsprechen müsse (BGH 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82 - BGHZ 91, 206 = NJW 1984, 2457 = DB 1984, 2553; 15. Dezember 1988 - III ZR 110/87 - NJW 1989, 2117 = MDR 1989, 719). Darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung ist der Schädiger (Ebert in Ermann vor §§ 249 - 253 BGB RNr. 84 mit weiteren Nachweisen), hier also der Beklagte.

b)

Gemessen an diesem Maßstab kommt eine Berücksichtigung des Vorteils des späteren Ablaufs des Bezugszeitraums durch die spätere Erstbeantragung von Arbeitslosengeld als schadensneutralisierende Vorteilsanrechnung nicht in Betracht.

Denn der Kläger ist durch den kompletten Ausfall von Lohn und Lohnersatzleistungen im Januar 2009 dauerhaft geschädigt. Er - oder ihm nahestehende Personen - konnten den Ausfall nur durch Einsatz von Vermögen ausgleichen. Der Schaden beläuft sich der Höhe nach sogar auf den vollen Lohnanspruch des Klägers abzüglich der Steuern. Adäquat kausal beruht er allerdings nur in Höhe des entgangenen Arbeitslosengeldes auf schuldhaftem Verhalten des Beklagten, denn der Beklagte hat es durch sein Verhalten verhindert, dass der Kläger schon Ende 2008 einen Antrag auf Arbeitslosengeld ab dem 1. Januar 2009 gestellt hat.

Ob der Kläger - wie vom Beklagten einfach unterstellt - am Ende des Bezugszeitraums seines Arbeitslosengeldanspruchs in einer ähnlich misslichen Lage gestanden hätte, die er nur durch den selben Einsatz eigenen Vermögens hätte überwinden können, wird immer spekulativ bleiben. Die Antwort auf diese Frage hängt von so vielen Unwägbarkeiten ab, dass man nicht einmal sagen kann, dass der mögliche Vorteil des späteren Endes des Bezugszeitraums überhaupt adäquat kausal auf dem schädigenden Ereignis, das der Verwalter gesetzt hat, beruhen würde. Denn die Frage, wie lange ein arbeitsloser Arbeitnehmer die Leistungen der Arbeitslosenversicherung in Anspruch nehmen muss, hängt von so vielen objektiven wie subjektiven Umständen ab, dass eine typisierende Betrachtung nicht möglich ist. Das gilt selbst für das hiesige von jahrelangen hohen Arbeitslosenquoten gezeichnete Bundesland.

Gerade der Fall des Klägers, für den während des noch andauernden Bezugs von Arbeitslosengeld ab dem 7. Januar 2010 der Bezug von Übergangsgeld durch den Rentenversicherungsträger eingesetzt hat, zeigt, dass eine typisierende Betrachtungsweise nicht möglich ist. Soweit jedoch eine typisierende Betrachtungsweise nicht möglich ist, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger aus der späteren Beantragung von Arbeitslosengeld zukünftig einmal Vorteile ziehen wird, die seinen Nachteilen im Januar 2009 entsprechen und sie aufheben.

Im Übrigen kann auch bei der notwendigen wertenden Betrachtung nicht festgestellt werden, dass sich der erlittene Nachteil und ein möglicher zukünftiger Vorteil zu einer Rechnungseinheit verschmelzen lassen. Denn die dem Kläger entgangene Sozialleistung in Form des Arbeitslosengeldes zielt auf die Befriedigung eines aktuellen Bedarfs im aktuellen Bedarfsmonat. Das verbietet es nach Überzeugung des Gerichts, den an ihre Stelle tretenden Ersatzanspruch gegen den Beklagten als eine zeitunabhängige reine Rechengröße zu begreifen, die sich durch spätere Notlagen mit ähnlichen Sozialleistungen saldieren ließe.

5.

Auch die von dem Beklagten gewünschte Zug-um-Zug-Verurteilung kommt bei einer Haftung nach § 60 InsO nicht in Betracht.

Dabei folgt das Berufungsgericht dem Arbeitsgericht, das bereits die notwendige Kongruenz zwischen dem hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch und dem Arbeitsentgeltanspruch, dessen Abtretung begehrt wird, verneint hat. Denn der Kläger verlangt hier Ersatz für eine entgangene Sozialleistung und nicht einen Ersatz für den wirtschaftlich wertlos gewordenen Anspruch auf seine Arbeitsvergütung für Januar 2009.

Aber selbst dann, wenn man in diesem Punkte zu Gunsten des Beklagten davon ausgeht, dass sowohl die Sozialleistung als Lohnersatzleistung wie der Anspruch auf Lohn letztlich das selbe klägerische Interesse an dem zum Überleben notwendigen Einkommen bedienen, scheidet eine Zug-um-Zug-Verurteilung aus. Denn wenn diese Betrachtungsweise richtig sein sollte, wäre es bereits nach § 426 Absatz 2 BGB zu einem gesetzlichen Forderungsübergang des Arbeitsentgeltanspruchs des Klägers gegen die Masse auf den Beklagten gekommen, so dass eine Abtretung im Wege der Zug-um-Zug-Verurteilung überflüssig wäre. Denn, wenn man davon ausgeht, dass das Arbeitslosengeld als Lohnersatzleistung an Stelle des Arbeitsentgeltanspruchs tritt, haftet die Masse wegen des Anspruchs des Klägers auf die Januarvergütung und der Beklagte wegen des entgangenen Arbeitslosengeldes für Januar 2009 für das selbe klägerische Interesse, das auch insgesamt nur einmal bis zur Höhe der Vergütungsanspruche befriedigt zu werden braucht. Es besteht also zumindest ein unechtes Gesamtschuldverhältnis zwischen beiden Schuldnern, das im Verhältnis der beiden Schuldner zueinander nach § 426 BGB abzuwickeln ist. Für die Bestimmung der Haftungsquote im Verhältnis der beiden Schuldner kann auf die Wertung aus § 115 SGB X zurückgegriffen werden, die regelt, in welchem Verhältnis der Ausgleich zwischen dem Sozialleistungsträger und dem zur Entgeltzahlung verpflichteten Arbeitgeber erfolgt. Demnach ist nach § 426 Absatz 2 BGB der Arbeitsentgeltanspruch des Klägers bereits per Gesetz bis zur Höhe des entgangenen Arbeitslosengeldes auf den Beklagten übergegangen und er kann ihn, wenn er daran ein Interesse hat, gegen die Masse geltend machen.

II.

Da der klägerische Anspruch bereits aus § 60 InsO begründet ist, kann offen bleiben, ob dem Arbeitsgericht mit der Begründung gefolgt werden kann, der Anspruch lasse sich auch auf § 61 InsO stützen.

III.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte, da sein Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, insbesondere liegt kein Fall der Divergenz nach § 72 Absatz 2 ArbGG vor.

Da sich das Berufungsgericht nicht wie das Arbeitsgericht auf § 61 InsO stützt, kann keine Divergenz zu der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 1. Juni 2006 (6 AZR 59/06 - AP Nr. 2 zu § 61 InsO = NZA 2007, 94 = ZInsO 2007, 830) vorliegen.

Auch bezüglich des Gedankens der Vorteilsausgleichung weicht das Urteil nicht in rechtserheblicher Weise von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ab, denn eine Divergenz im Rechtssinne liegt nur vor, wenn beide Gerichte Rechtssätze aufstellen, die unvereinbar sind (BAG 17. November 1988 - 4 AZN 504/88 - AP Nr. 22 zu § 72a ArbGG 1979 Divergenz = DB 1989, 1428). Da das Bundesarbeitsgericht seine Kostenentscheidung zu dem erledigten Teil des Rechtsstreits in dem oben erwähnten Urteil vom 25. Juni 2009 (6 AZR 210/08 - AP Nr. 3 zu § 60 InsO = NZA 2009, 1273 = ZInsO 2009, 1648 = ZIP 2009, 1772) nicht begründet hat, hat es insoweit auch keinen Rechtssatz aufgestellt, von dem die vorliegende Entscheidung abweichen könnte.