Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 20.02.2002 -- 4 Ca 1992/00 -- wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers für Zeiten seiner Nichtbeschäftigung. Der 61-jährige Kläger ist seit dem 20.08.1979 bei der Beklagten zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 4.700,-- DM als Versandmitarbeiter beschäftigt gewesen. Am 14.11.2000 kam es anlässlich einer Arbeitsanweisung für den Kläger zu einem Wortwechsel zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten, dem Prokuristen Sch. Das Gespräch endete damit, dass der Kläger zuletzt im Beisein einer Arbeitskollegin den Prokuristen mit den Worten anschrie er sei "das größte Arschloch, was im Betrieb rumlaufe". Wegen dieses Vorfalls kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 20.11.2000 fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30.06.2001. Gegen die Kündigung erhob der Kläger Kündigungsschutzklage. Gleichzeitig beantragte er für den Fall des Obsiegens in erster Instanz die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen.

Mit Teil-Urteil vom 14.03.2001, den Parteien zugestellt am 29. bzw. 30.03.2001 gab das Arbeitsgericht Trier der Kündigungsschutzklage des Klägers statt und verurteilte die Beklagte zur Weiterbeschäftigung. Das Arbeitsgericht stützte die Entscheidung auf eine umfassende Interessenabwägung mit dem Ergebnis, dass der Ausspruch einer Kündigung nicht verhältnismäßig sei. Die gegen das Urteil gerichtete Berufung der Beklagten blieb erfolglos, auch die erkennende Kammer sah mit Urteil vom 16.08.2001 (4 Sa 447/01) den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gewahrt und wies die Berufung der Beklagten zurück. Unter dem 28.03.2001, das Schreiben ging dem Kläger nicht vor dem 31.03.2001 zu, schrieb die Beklagte wörtlich:

"Aufgrund des ergangenen Teil-Urteils des Arbeitsgerichts Trier fordern wir Sie hiermit auf, ihre Beschäftigung mit sofortiger Wirkung wieder aufzunehmen. Verstehen Sie diese Beschäftigung nicht als normale Weiterbeschäftigung, sondern als Prozessbeschäftigung geltend bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens".

Durch Schreiben vom 02.04.2001 antwortete die Prozessbevollmächtigte des Klägers wörtlich:

"Unter Bezugnahme auf Ihr Schreiben vom 28.03.2001 teilen wir Ihnen mit, dass unser Mandant an einem Prozessrechtsarbeitsverhältnis nicht interessiert ist. Sie haben unserem Mandanten verhaltensbedingt gekündigt. Zu der Annahme eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses ist er damit auch nicht verpflichtet."

Der Kläger hat bei der Beklagten ab dem 01.10.2001 seine Tätigkeit wieder aufgenommen, er war vom 20.08. bis 28.09.2001 arbeitsunfähig erkrankt.

Mit der vorliegenden Klage verfolgt der Kläger, soweit noch für das Berufungsverfahren von Bedeutung Vergütungsfortzahlung aus Annahmeverzug für die Zeit vom 01.04. bis 31.08.2000. Er macht weiter geltend ebenfalls aus den Grundsätzen des Annahmeverzuges einen Monatsbetrag von 56,22 EUR, hierbei handelt es sich um Beträge, die laut einer Betriebsvereinbarung von der bisherigen Vergütung des Klägers einbehalten wurden.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte habe den Annahmeverzug nicht beendet, für ihn sei es, da eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung ausgesprochen wurde, unzumutbar, dem Angebot auf Weiterbeschäftigung in einem Prozessrechtsarbeitsverhältnis nachzukommen. Deswegen liege auch kein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs vor.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger müsse sich den unterlassenen Verdienst, der ihm zugeflossen wäre, hätte er das Arbeitsangebot der Beklagten angenommen, anrechnen lassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 20.02.2002 verwiesen. Im vorbezeichneten Urteil hat das Arbeitsgericht, soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung, die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger hätte ab dem 01.04.2001 zur Meidung der Anrechnung anderweitigen Verdienstes dem Angebot der Beklagten nachkommen müssen, dies folge insbesondere daraus, dass er im Besitz eines titulierten Weiterbeschäftigungsanspruchs gewesen war und mit der Erhebung einer entsprechenden Klage zum Ausdruck gebracht habe, dass für ihn die Weiterbeschäftigung nicht unzumutbar sei.

Das Urteil wurde dem Kläger am 07.03.2002 zugestellt. Gegen dieses Urteil richtet sich die am 26.03.2002 eingelegte Berufung. Der Kläger hat seine Berufung, nachdem die Frist zur Begründung bis einschließlich 13.05.2002 verlängert worden war, mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Kläger greift die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts an. Da die Beklagte eine verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen habe, müsse nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Fragen des Annahmeverzugs nach verhaltensbedingter Kündigung er dem Angebot auf eine vorläufige Prozessbeschäftigung nicht nachkommen. Er handele damit auch nicht böswillig.

Wegen der Krankheit des Klägers in der Zeit vom 20.08. bis 31.08.2001 haben die Parteien im Termin vor dem Landesarbeitsgericht einen Teil-Vergleich geschlossen, danach ist der Betrag von 913,17 EUR brutto Entgeltfortzahlung abzüglich enthaltenen Arbeitslosengeldes von 503,86 EUR nicht mehr im Streit.

Der Kläger beantragt,

1.  das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 20.02.2002 -- Az.: 4 Ca 1992/00 wird abgeändert.

2.  Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 11.519,12 EUR brutto abzüglich des gezahlten Arbeitslosengeldes von 5.506,44 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 2.303,82 EUR abzüglich 1.079,69 EUR seit dem 15.05.2001, aus 2.303,82 EUR abzüglich 1.115,68 EUR seit dem 15.06.2001, aus 2.303,82 EUR abzüglich 1.079,69 EUR seit dem 15.07.2001, aus 2.303,82 EUR abzüglich 1.115,68 EUR seit dem 15.08.2001 und aus 2.303,82 EUR abzüglich 1.115,68 EUR seit dem 15.09.2001 zu zahlen.

3.  Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 281,11 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 56,22 EUR seit dem 15.05.2001, aus 56,22 EUR seit dem 15.06.2001, aus 56,22 EUR seit dem 15.07.2001, aus 56,22 EUR seit dem 15.08.2001 und aus 56,22 EUR seit dem 15.09.2001.

4.  Abzüglich eines Betrages von 913,17 EUR abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes von 503,86 EUR.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 04.07.2002.

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO). Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg.

Die Beklagte schuldet dem Kläger gem. § 615 Satz 1 BGB nicht das Entgelt für den Zeitraum 01.04.2001 -- 19.08.2001. Für diese Zeit besteht ein Entgeltfortzahlungsanspruch nicht, da der Kläger in dieser Zeit einen möglichen anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen hat.

Die Beklagte befand sich in Annahmeverzug, nachdem sie eine, wie mittlerweile rechtskräftig feststeht, rechtsunwirksame außerordentliche hilfsweise ordentliche Kündigung ausgesprochen hat. Der Annahmeverzug endete auch dann nicht, als die Beklagte dem Kläger während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses die Weiterarbeit zu den bisherigen Bedingungen anbietet. Sie hat dabei ausdrücklich nicht klargestellt, dass sie zu Unrecht gekündigt habe, sondern weiterhin auf der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung bestehe (vgl. BAG AP Nr. 39 zu § 615 BGB). Für den Streit entscheidend ist die Frage, ob die Ablehnung des Angebots der Beklagten, den Kläger für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses weiterzubeschäftigen, ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs i. S. v. § 615 Satz 2 BGB darstellt. Im vorliegenden Fall liegt ein böswilliges Unterlassen durch den Kläger vor.

Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Erwerb, wenn er vorsätzlich grundlos Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Böswilligkeit setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt das vorsätzliche außer Acht lassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbstätigkeit (vgl. BAG NZA 2001, 26 m.w.N.). Eine Anrechnung kommt auch dann in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet (vgl. BAG NZA 2817, NZA 1986, 637). Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses zu den bisherigen Bedingungen an, so ist die Frage der Zumutbarkeit der Weiterarbeit für den Arbeitnehmer im Rahmen einer Interessenabwägung zu klären. Die Zumutbarkeit wird in erster Linie von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess abhängig sein (vgl. BAG NZA 1986, 637). In jener Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass bei einer Kündigung, gestützt auf verhaltensbedingte Gründe, dieser Umstand eher für die Unzumutbarkeit der vorläufigen Weiterarbeit spricht, insbesondere wenn eine außerordentliche Kündigung erklärt wurde, da der Arbeitnehmer bereits durch diese Art der Kündigung in seinem Ansehen beeinträchtigt wird.

Zwar liegt hier eine außerordentliche Kündigung, gestützt auf verhaltensbedingte Gründe vor. Der Sachverhalt weist jedoch einige Besonderheiten auf. Zum einen ist die verhaltensbedingte Kündigung auf Tatsachen gestützt, die unstreitig sind. Der Kläger hat die im Tatbestand wiedergegebene beleidigende Äußerung gegenüber seinem Vorgesetzten, dem Prokuristen Sch tatsächlich abgegeben. Die Kündigung der Beklagten war nicht etwa deswegen unwirksam, weil die Beklagte den Kläger mit einem nicht zutreffenden Vorwurf belegt hat, allein eine Interessenabwägung zu Gunsten des langjährig beschäftigten Klägers hat ergeben, dass diese Kündigung rechtsunwirksam war. Die Kündigung wurde also nicht etwa auf Tatsachen gestützt, die sich im nachfolgenden Prozess nicht bestätigen ließen, sondern auf einen unstreitigen Lebenssachverhalt, allein dessen rechtliche Bewertung führte dazu, dass diese Kündigung als unverhältnismäßig angesehen wurde.

Darüber hinaus hat der Kläger in seiner Klage gegen die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung einen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt. Einem Arbeitnehmer, der mit seiner Kündigungsschutzklage nicht nur die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung begehrt, sondern darüber hinaus einen Leistungsantrag auf Weiterbeschäftigung stellt, ist es regelmäßig zumutbar, auf seinem früheren Arbeitsplatz vorläufig weiterzuarbeiten, selbst wenn die Kündigung verhaltensbedingt war. Dieser Arbeitnehmer gibt durch seine Anträge zu erkennen, dass er die bisherige Arbeit auch vor dem rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses weiterhin verrichten möchte. Er stellt dabei sein Weiterbeschäftigungsinteresse über sein eventuelles Interesse an Rehabilitation. Bei einem Arbeitsangebot des bisherigen Arbeitgebers führt der Gedanke des § 615 Satz 2 BGB, der Arbeitnehmer solle aus dem Annahmeverzug keinen Gewinn ziehen, nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu einer Konkretisierung der weiteren Erwerbspflicht auf dem bisherigen Arbeitsplatz. Eine Ablehnung dieses Arbeitsangebots widerspricht dann dem vom Arbeitnehmer selbst geäußerten klageweise geltend gemachten Anspruch auf Weiterbeschäftigung und stellt ein böswilliges Verhalten dar. Der Arbeitnehmer kann nicht einerseits die vorläufige Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen verlangen, andererseits aber das entsprechende Angebot des Arbeitgebers ablehnen. Dieses widersprüchliche Verhalten löst die Rechtsfolge des § 615 Satz 2 BGB aus. Der Arbeitnehmer muss sich die Vergütung anrechnen lassen, die er durch zumutbare Verwendung seiner Dienste bei diesem Arbeitgeber zu erwerben böswillig unterlassen hat (vgl. auch LAG Köln, AP Nr. 6 zu § 615 BGB "Böswilligkeit").

Der Kläger hätte der Arbeitsaufforderung der Beklagten zur Meidung des Vorwurfs, er unterlasse die Erzielung anderweitiger Arbeitseinkünfte böswillig, nachkommen müssen, da er dies nicht getan hat, führt die Anrechnung dazu, dass die Klageforderung nicht begründet ist.

II.

Die Berufung des Klägers war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Kammer hat wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision zugelassen.