Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 27.01.2010, Az: 4 Ca 2535/08, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und um die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers während des Rechtsstreits.

Von einer wiederholenden Darstellung der Prozessgeschichte, des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen; auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 27.01.2010 (dort Seite 2 bis 8 = Bl. 184 bis 190 d. A.) wird insoweit verwiesen.

Mit Versäumnis-Urteil vom 26.08.2009 (Bl. 107 d. A.) hat das Arbeitsgericht Koblenz festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 25.09.2008, zugegangen am 29.09.2008, nicht aufgelöst worden ist. Des Weiteren hat es die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits als Vertriebsmitarbeiterin weiter zu beschäftigen.

Nach rechtzeitigem Einspruch der Beklagten hat die Klägerin zuletzt beantragt,

das Versäumnis-Urteil vom 26.08.2009 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnis-Urteil vom 26.08.2009 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Anschließend hat das Arbeitsgericht Koblenz in seinem Urteil vom 27.01.2010 (Bl. 183 ff. d. A.) die Kündigungsschutzklage nachträglich zugelassen und sein Versäumnis-Urteil vom 26.08.2009 aufrechterhalten. Zur Begründung der Aufrechterhaltung des Versäumnis-Urteils hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die streitgegenständliche Kündigung sei nach § 1 des auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes sozial ungerechtfertigt und somit rechtsunwirksam. Die Beklagte habe es versäumt, die von ihr geltend gemachten dringenden betrieblichen Erfordernisse für die Kündigung darzulegen. So sei bereits nicht ersichtlich, wer, wann, wo und mit welchem konkreten Inhalt eine unternehmerische Entscheidung getroffen habe. Da die behauptete unternehmerische Entscheidung im Wesentlichen sich darin erschöpfe, gegenüber der Klägerin eine Kündigung zu erklären, bedürfe es einer besonderen Begründung des unternehmerischen Konzepts und insbesondere der Umsetzung desselben. Im vorliegenden Fall seien aber keinerlei greifbaren Anhaltspunkte dafür festzustellen, dass die Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin zum Kündigungstermin entfallen werde. Als einziges Indiz für die Unternehmerentscheidung führe die Beklagte lediglich an, sie habe am 11.11.2008 den Vertrag mit dem Betreiber des von ihr genutzten Internetportals gekündigt. Dies sei aber unzureichend. Die Kündigung des Internetportals sei nahezu drei Monate nach Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt. Infolgedessen könne auch hieraus nicht abgeleitet werden, dass bei Zugang der Kündigung des Arbeitsverhältnisses die Umsetzung der nur pauschal behaupteten Unternehmerentscheidung bereits greifbare Formen angenommen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichtes wird auf Seite 8 ff. des Urteils vom 27.01.2010 (= Bl. 190 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte, der die Entscheidung des Arbeitsgerichts am 11.02.2010 zugestellt worden ist, hat am 24.02.2010 Berufung zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und am 12.05.2010 ihr Rechtsmittel begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich 12.05.2010 verlängert worden war.

Die Beklagte macht geltend,

die ordentliche Kündigung vom 25.09.2008 sei aufgrund von dringenden betrieblichen Bedürfnissen ausgesprochen worden. Die Beklagte habe mit ca. 1.400 Kunden, bei denen über 4.600 Drucker und Kopiergeräte installiert seien, längerfristige Wartungsverträge geschlossen. Um diese Kunden mit den benötigten Dienstleistungen und Materialien zu versorgen, habe sie ein Internetportal errichtet, auf denen die Kunden ihre Bestellungen "online" hätten abgeben können. Um das Internetportal ordnungsgemäß betreuen zu können, sei die Einrichtung eines neuen Arbeitsplatzes für eine(n) Vertriebsmitarbeiter/in beschlossen worden. Als Zielvorgabe habe man eine Umstellung von ca. 100 Kunden pro Monat von der bisherigen Telefonbestellung auf das Internetportal vorgesehen. Mit der Klägerin, die sich auf die Stelle der Vertriebsmitarbeiterin beworben habe, seien mehrere Gespräche geführt worden, wobei der Geschäftsführer während des Bewerbungsgesprächs vom 14.12.2007 der Klägerin ihren Aufgabenbereich und die Zielvorgaben erläutert habe. Dabei sei ihr mitgeteilt worden, dass sie an einem Wochentag sich im Büro aufhalten solle, um jeweils Termine mit Kunden für die kommende Woche zu vereinbaren. Während der restlichen Wochenarbeitstage hätte sie Kunden besuchen sollen, um diese für das Internetportal zu akquirieren; hierbei sei eine Besuchstermindauer von maximal einer Stunde vorgegeben gewesen.

In der Folgezeit habe sich herausgestellt, dass das Internetportal von den Kunden weit weniger frequentiert werde, als dies bei der Planung des Arbeitsplatzes einkalkuliert worden sei. So sei am 09.06.2008 festzustellen gewesen, dass lediglich 27 Kunden das Internetportal nutzen würden.

Nachdem mit der Klägerin verschiedene Gespräche über die unzureichende Nutzung des Internetportals geführt worden seien, hätten ihr Mitarbeiter der Beklagten, darunter auch der Geschäftsführer Z, am 10.07.2008 eröffnet, dass beabsichtigt sei, den Arbeitsplatz mangels Rentabilität nicht weiter aufrechtzuerhalten. Zur Begründung sei auf die geringe Frequentierung des Internetportals hingewiesen worden.

Am 22.09.2008 habe die Geschäftsleitung aufgrund der gegebenen Umstände die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Arbeitsplatz der Klägerin entfallen zu lassen. Hierbei sei des Weiteren entschieden worden, auch das Internetportal zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu kündigen. Mithin habe die unternehmerische Entscheidung der Beklagten zum Kündigungszeitpunkt bereits konkrete Formen angenommen gehabt.

Die Grundsätze der sozialen Auswahl seien vor Ausspruch der Kündigung durch die Beklagte berücksichtigt worden (vgl. zu den Einzelheiten S. 11 ff. der Berufungsbegründung vom 12.05.2010 = Bl. 240 ff. d. A.).

Hinsichtlich der weiteren Ausführungen der Beklagten zur Begründung der Berufung wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 12.05.2010 (Bl. 230 ff. d. A.) und 22.06.2010 (Bl. 264 ff. d. A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das am 27.01.2010 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz, Az: 4 Ca 2535/08, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin führt aus,

die von der Beklagten genannte Zielvorgabe, monatlich ca. 100 Kunden auf das Internetportal umzustellen, sei mit ihr in keinem der Vorstellungsgespräche besprochen worden. Sie sei als Vertriebsmitarbeiterin eingestellt worden und nicht insbesondere für den Aufbau eines Kundenstamms im Internetportal. Neben ihrer Tätigkeit für das Internetportal habe sie eine Reihe weiterer Aufgaben, nämlich Telefondienst und Urlaubsvertretung sowie Sonderaufgaben, die ihr durch den Geschäftsführer Z zugewiesen worden seien, wahrgenommen. Der Vortrag der Beklagten, wonach die Klägerin in einer Reihe von Gesprächen vor Arbeitsaufnahme darüber informiert worden sei, dass eigens für sie ein Arbeitsplatz eingerichtet worden sei, sei schlichtweg unglaubwürdig.

Für die angebliche unternehmerische Entscheidung der Beklagten vom 22.09.2008, sowohl das Internetportal wie auch das Beschäftigungsverhältnis der Klägerin zu kündigen, liege weder ein Protokoll aus einer Geschäftsführersitzung noch ein Ausdruck des Terminkalenders vor. Die Beklagte habe später zwar das Internetportal gekündigt, eine konkrete unternehmerische Entscheidung habe sie jedoch am 22.09.2008 nicht getroffen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 31.05.2010 (Bl. 258 ff. d. A.) verwiesen.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist gemäß §§ 64 ff. ArbGG, 512 ff. ZPO zwar zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.

Das Arbeitsgericht Koblenz hat in seinem Urteil vom 27.10.2009 in Verbindung mit dem vorausgegangenen Versäumnis-Urteil vom 26.08.2009 zu Recht die Kündigungsschutzklage der Klägerin nachträglich zugelassen (A.) und festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 25.09.2008 nicht aufgelöst worden ist (B.); des Weiteren hat es die Beklagte rechtsfehlerfrei verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits als Vertriebsmitarbeiterin weiter zu beschäftigen (C.).

A.

Die verspätete Kündigungsschutzklage war unter Berücksichtigung von § 5 Abs. 1 Satz 1 des auf das Arbeitsverhältnis voll umfänglich anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes nachträglich zuzulassen, da die Klägerin, trotz Anwendung der ihr und ihrem Prozessbevollmächtigten (vgl. § 85 Abs. 2 ZPO) nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt, verhindert waren, die Klage innerhalb der Dreiwochenfrist (vgl. § 4 Satz 1 KSchG) zu erheben. Von ausschlaggebender Bedeutung ist insoweit, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darauf vertrauen durfte, dass das von ihm am 14.10.2008 an das Arbeitsgericht Koblenz übermittelte Faxschreiben im Hinblick auf die am 26.09.2008 der Klägerin zugegangene Kündigung fristwahrende Wirkung hatte.

Die Beklagte hat die dementsprechend zutreffenden Feststellungen des Arbeitsgerichtes im zweiten Rechtszug nicht angegriffen; weitere Ausführungen der erkennenden Kammer zur Rechtmäßigkeit der nachträglichen Klagezulassung erübrigen sich daher.

B.

Die ordentliche Kündigung vom 25.08.2008 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet, da sie nach § 1 Abs. 1 KSchG wegen Fehlens einer sozialen Rechtfertigung rechtsunwirksam ist. Die von der Beklagten insoweit geltend gemachten dringenden betrieblichen Bedürfnisse (§ 1 Abs. 2 KSchG) für die streitgegenständliche Kündigung sind nach wie vor nicht feststellbar.

Das Arbeitsgericht hat ausgehend von zutreffend dargelegten Rechtsgrundsätzen, auf deren Wiederholung hier verzichtet wird (§ 69 Abs. 2 ArbGG), in dem angefochtenen Urteil darauf abgestellt, dass die Beklagte das Vorliegen einer unternehmerischen Entscheidung sowie das Vorliegen von greifbaren Formen für die Umsetzung dieser Entscheidung bis zum Kündigungstermin nicht hinreichend vorgetragen habe. An dieser Ausgangssituation hat sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung im Wesentlichen nichts geändert.

1. Die Beklagte hat zwar während der Berufungsverfahrens den Zeitpunkt für die von ihr behauptete unternehmerische Entscheidung genannt. Demnach soll die Geschäftsleitung am 22.09.2008 die unternehmerische Entscheidung getroffen haben, den Arbeitsplatz der Klägerin wegen einer zu geringen Frequentierung des von dieser betreuten Internetportals entfallen zu lassen. Unklar bleibt aber auch nach diesem ergänzenden Vortrag, von wem und wie diese Entscheidung getroffen wurde. Der Verweis der Beklagten auf "die Geschäftsleitung" ist in diesem Zusammenhang unzureichend, da die Beklagte von zwei Geschäftsführern geleitet wird und mithin nicht erkennbar ist, ob und ggf. wer die Entscheidung getroffen hat. Auch, ob es sich um eine Alleinentscheidung gehandelt hat oder ein Gespräch zwischen den Geschäftsführern voraus gegangen ist, kann anhand des Beklagtenvortrages nicht festgestellt werden.

Von diesen strengen Darlegungsanforderungen war im gegebenen Fall auszugehen, da die Beklagte als unternehmerische Entscheidung vorgetragen hat, unter Berücksichtigung der schlechten Auslastung ihres Internetportals habe sie den Arbeitsplatz der Klägerin entfallen lassen. Die unternehmerische Entscheidung ist demnach nahezu identisch mit der Kündigungsentscheidung; dementsprechend waren stärkere Anforderungen an die Darlegungslast der Arbeitgeberin zu stellen. Ansonsten wäre der auf eine unternehmerische Entscheidung gestützte Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses nicht ordnungsgemäß feststellbar (vgl. BAG, Urteil vom 26.09.2002, 2 AZR 636/01 = AP Nr. 124 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).

Die Berufungskammer sah unter Berücksichtigung von § 139 Abs. 1 und 2 ZPO keine Notwendigkeit, die Beklagte auf ihren unzureichenden Sachvortrag vor der Berufungsentscheidung hinzuweisen. Denn bereits das Arbeitsgericht Koblenz hat in der von der Beklagten angefochtenen Entscheidung die in diesem Zusammenhang zu stellenden Anforderungen an einen zureichend substantiierten Sachvortrag konkret benannt (S. 12 des Urteils: "…. wer, wann, wo und mit welchem Inhalt eine unternehmerische Entscheidung getroffen hat."), ohne dass die inhaltliche Richtigkeit dieses Hinweises von der Beklagten rechtlich angegriffen worden wäre. Der Beklagten mussten daher die strengen Substantiierungsanforderungen im vorliegenden Zusammenhang bewusst sein. Es bestand mithin für die Berufungskammer kein Anlass, die Beklagte auf den gleichen rechtlichen Gesichtspunkt, der bereits im erstinstanzlichen Urteil klar benannt worden war, noch ein weiteres Mal hinzuweisen.

2. Unabhängig davon hat die Beklagte darüber hinaus auch im zweiten Rechtszug keinerlei Tatsachen vorgetragen, denen entnommen werden könnte, dass die Umsetzung der behaupteten unternehmerischen Entscheidung vom 22.09.2009 bis zum Kündigungstermin, also bis zum 31.10.2008 greifbare Formen angenommen hätte.

Hierzu hat die Beklagte lediglich vorgetragen, sie habe am 22.09.2009 neben der Entscheidung, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, auch die Entscheidung getroffen, das Internetportal zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu kündigen. Diese letztgenannte Kündigung sei am 11.11.2008 zum Ende des Jahres 2009 erfolgt, da hier ohnehin eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Jahresende einzuhalten gewesen sei und sie sich somit mit dieser Kündigung habe Zeit lassen können.

Ausgehend von diesem Sachvortrag ist festzustellen, dass die Beklagte ihre unternehmerische Entscheidung bis zum Kündigungstermin nicht, noch nicht einmal ansatzweise, umgesetzt hat. Vielmehr hat sie deren Umsetzung unterlassen, zumal das Internetportal - ausgehend von der behaupteten Unternehmerentscheidung vom 22.09.2008 - gerade nicht "frühestmöglich" gekündigt wurde. Bei einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Jahresende hätte die Beklagte das Internetportal nämlich im September 2008 ohne weiteres zum Ende des Kalenderjahres 2008 beenden können. Da sie es mithin unterlassen hat, ihre eigene unternehmerische Entscheidung umzusetzen, kann sie sich auf diese zur Begründung der hierauf gestützten Kündigung auch nicht berufen (vgl. Oetker in Erfurter Kommentar, 10. Auflage, KSchG, § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen, Rz. 226).

Auf die demnach verspätete Kündigung des Internetportals wurde die Beklagte während der mündlichen Berufungsverhandlung von der erkennenden Kammer hingewiesen. Der anwesende Geschäftsführer Z hat hierzu ausgeführt, die Beendigung des Internetportals zum Jahresende 2008 sei seinen Kunden nicht zumutbar gewesen. Dies ist aber zum einen der Sache nach bereits nicht nachvollziehbar, da nicht ersichtlich ist, weshalb denn lediglich 27 Kunden, die das Internetportal laut Beklagtenvortrag tatsächlich genutzt haben, die Einstellung dieses Portales mit einer Vorlaufzeit von einem Vierteljahr nicht hätte zugemutet werden können. Zum anderen ist der in der Berufungsverhandlung erstmals gegebene Hinweis auf die Kunden ein vollkommen anderer Gesichtspunkt als die bislang durch zwei Instanzen hindurch gegebene schriftsätzliche Begründung, man habe sich wegen der langen Kündigungsfrist mit der Beendigung des Internetportals Zeit lassen können.

Mithin ist die streitgegenständliche Kündigung wegen des Fehlens eines dringenden betrieblichen Bedürfnisses rechtsunwirksam. Ob sich darüber hinaus das Fehlen der sozialen Rechtfertigung auch aus fehlerhaften Sozialauswahlerwägungen der Beklagten ergibt, kann vorliegend dahingestellt bleiben.

C.

Die Klägerin hat ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. Beschluss des Großen Senates vom 27.02.1985 - GS 1/84 = AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) und der bereits festgestellten Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung, einen Anspruch gegen die Beklagte auf Weiterbeschäftigung als Vertriebsmitarbeiterin für die Dauer des vorliegenden Rechtsstreits.

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs.1 ZPO zurückzuweisen.

Für die Zulassung der Revision fehlte es unter Beachtung von § 72 Abs. 2 ArbGG an einem gesetzlich begründeten Anlass.