1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 18.02.2015 – 7 Ca 1216/14 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über die Frage, welches Tarifwerk auf ihr Arbeitsverhältnis zur Anwendung kommt und darüber, ob die Beklagte der Klägerin deshalb weitere Arbeitsvergütung schuldet.

Die Klägerin, welche nicht Mitglied der Gewerkschaft ver.di ist, ist seit dem 01.09.1994 in dem zunächst von dem O bzw. dem diesen nachfolgenden Landkreis B als Eigenbetrieb geführten Kreiskrankenhaus in H, K, tätig. In § 2 des Arbeitsvertrages vom 28.08.1995 (Anl. B1, Bl. 45 f der Akte) ist folgendes vereinbart:

"Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung.“

Mit Schreiben vom 15.11.2005 (Anl. K5, Bl. 10 f der Akte) teilte das damalige O-klinikum der Klägerin die Überleitung ihres Beschäftigungsverhältnisses in den TVöD mit.

Das Klinikum ging im Wege des Betriebsüberganges im Jahr 2007 an die S-O-Klinikum GmbH über.

Zunächst kamen auf die Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und der S-O-Klinikum GmbH die Bestimmungen des TVöD zur Anwendung. Mit Schreiben vom 20.08.2010 (Anl. K6, Bl. 12 der Akte) teilte das S-O-Klinikum GmbH der Klägerin mit, dass ihr Beschäftigungsverhältnis rückwirkend ab dem 01.01.2010 in den Konzern-Manteltarifvertrag (M-TV M/W/I S) übergeleitet werde und rückwirkend ab dem 01.07.2010 der Konzern-Entgelt-Tarifvertrag sowie damit verbundene haustarifliche Sonderregelungen wirksam würden. Mit weiterem Schreiben vom Oktober 2010 (Anl. K7, Bl. 13 der Akte) teilte die S-O-Klinikum GmbH der Klägerin nochmals mit, dass das Beschäftigungsverhältnis rückwirkend zum 01.01.2010 in die Tarifverträge des S-Konzerns übergeleitet werde, und führte in dem Schreiben nachfolgende Tarifverträge auf:

- Konzern-Mantel-Tarifvertrag (M-TV M/W/I S)

- Konzern-Entgelt-Tarifvertrag (E-TV M/W/I S)

- Konzern-Überleitung-Tarifvertrag (Ü-TV M/W/I S)

- Konzern-Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung (TV-EUmw M/W/I S)

- Konzern-Tarifvertrag für Auszubildende (A-TV M/W/I S) bei Auszubildenden

- Konzern-Tarifvertrag zu Beruf, Familie und Gesundheitsförderung (BFG-TV M/W/I S)

Seitdem richtete sich das Arbeitsverhältnis nach diesen Tarifverträgen.

Aufgrund eines Asset Deals fand mit Wirkung zum 01.11.2013 ein weiterer Betriebsübergang statt, diesmal auf die Beklagte, welche damals unter "A Krankenhausgesellschaft B mbH firmierte.

Die Beklagte betrieb bereits vor der Übernahme des „Oklinikums“ in H, K, eine medizinische Einrichtung, nämlich ein Fachkrankenhaus für Psychiatrie und Neurologie. Sie hatte am 28.03.2006 mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di einen Haustarifvertrag abgeschlossen, dessen Rubrum wie folgt lautet:

"Haustarifvertrag

(mit weitergeltenden Regelungen aus dem BAT-O)

zwischen dem

A Fachkrankenhaus H, K,  H

vertreten durch die

Trägerschaft A Kliniken GmbH, K, H, diese vertreten durch die Geschäftsführerin, Frau M M

- einerseits -

und der

Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di,

vertreten durch die Landesbezirksleitung Sachsen-Anhalt,

N, M

- andererseits -

…

Weiter heißt es in diesem Tarifvertrag (im Folgenden A Haus-TV):

§ 1 Allgemeiner Geltungsbereich

(1) Dieser Tarifvertrag gilt für alle Beschäftigte des A Fachkrankenhauses H in H, die Mitglieder der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) sind.

(2) Ausgenommen sind leitende Mitarbeiter/-innen im Sinne des § 5 (3) BetrVG und Beschäftigte, die im Sinne des § 8 SGB IV – unter Berücksichtigung des § 8 Abs. 2 Satz 1 SGB IV – geringfügig beschäftigt oder als Studierende nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 SGB V versicherungsfrei sind oder die nebenberuflich tätig sind.

§ 1 a Anwendung von Tarifverträgen

(1) Für die in § 1 (1) genannten Beschäftigten gelten die für die Angestellten der Länder zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbarten Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrages Ost (BAT-O) vom 10. Dezember 1990 und diese ändernden und ergänzenden Vorschriften einschließlich der Vergütungsregelung in der jeweils geltenden Fassung (für den Bereich Bund/Land) samt der z. Zt. (Stand Juni 2005) geltenden Sonderregelungen, Anlagen, Anhänge und sonstigen tariflichen Regelungen, die für den Bereich des öffentlichen Dienstes abgeschlossen werden, soweit in diesem Tarifwerk nicht Abweichendes bestimmt wird.

…"

Mit Schreiben vom 07.11.2013 (Anlage K8, Bl. 16 ff. der Akte) informierte die Beklagte gemäß § 613a Abs. 5 BGB die Klägerin über den Betriebsübergang. Auf den Seiten 4 und 5 dieses Schreibens führte die Beklagte aus, dass bei den tarifgebundenen Arbeitsverhältnissen und den Arbeitsverhältnissen mit einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel auf das jeweils anwendbare Tarifrecht "die bisherigen tariflichen Regelungen von S … durch den Tarifvertrag von A abgelöst" würden. Mit Schreiben vom 11.12.2013 (Anl. K9, Bl. 22 der Akte) widersprach die Klägerin der Anwendung des A Haus-TV und verlangte auch für die Zeit nach dem 01.11.2013 die Anwendung der S-Tarifverträge. Für den Monat November 2013 rechnete die Beklagte ein Gesamtbrutto in Höhe von es 2.717,85 € ab. Beim Betriebsveräußerer hätte sie in diesem Monat eine Vergütung i.H.v. 2768,73 € brutto erhalten.

Die Klägerin hat vorgetragen,

sie sei der Rechtsansicht, dass sich die arbeitsvertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien weiter nach den für den S-Konzern geltenden Tarifverträgen (S-TVe) bestimmen würden. Sie hat hierzu ausgeführt, da sie nicht Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft sei und lediglich im Arbeitsvertrag auf einen Tarifvertrag verwiesen werde, würde vorliegend ausschließlich die Regelung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB Anwendung finden. Eine Transformation nach der Regelung des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB scheide ebenso aus wie eine Ablösung von Tarifverträgen nach der Regelung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB. Da die vertragliche Bezugnahme auf tarifliche Regelungen nicht an eine Form gebunden sei, könne sie sich auch aus betrieblicher Übung oder konkludentem Verhalten der Arbeitsvertragsparteien ergeben. Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin seien seit dem Jahr 2010 die tariflichen Regelung angewandt worden, deren dynamische Fortgeltung die Klägerin mit vorliegender Klage festgestellt wissen möchte.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass der Mantel-Konzern-Tarifvertrag für die Funktionsbereiche Medizinische Heil-, Fach- und Hilfsberufe, Wirtschaft und Infrastruktur (M-TV MHFH/W/I S),

der Entgelt-Konzern-Tarifvertrag für die Funktionsbereiche Medizinische Heil-, Fach- und Hilfsberufe, Wirtschaft und Infrastruktur (E-TV MHFH/W/I S),

der Überleitungs-Konzern-Tarifvertrag (Ü-TV S) für die Funktionsbereiche Medizinische Heil-, Fach- und Hilfsberufe, Wirtschaft und Infrastruktur,

der Konzern-Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für die Funktionsbereiche Medizinische Heil-, Fach- und Hilfsberufe, Wirtschaft und Infrastruktur (TV-Eumw M/W/I S),

die Niederschrift zu den Konzerntarif-Verhandlungen zwischen der vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) und der S Kliniken AG,

der Konzern-Tarifvertrag zu Beruf, Familie und Gesundheitsförderung für die Funktionsbereiche Medizinische Heil-, Fach- und Hilfsberufe, Wirtschaft und Infrastruktur (BFG-TV M/W/I S)

Inhalt des zwischen der Klägern und der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses ist.

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 50,88 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen,

der Feststellungsantrag unter Ziffer 1. sei bereits unzulässig, da ihm das notwendige Feststellungsinteresse fehle und er gegenüber einer Leistungsklage stets subsidiär sei. Der A Haus-TV finde zumindest aufgrund der arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel Anwendung. Unter § 2 des Arbeitsvertrages vom 28.08.1995 sei eine sogenannte Tarifwechselklausel vereinbart.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 18.02.2015 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, die arbeitsvertragliche Vereinbarung sei als so genannte Gleichstellungsabrede auszulegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könne eine Klausel, die ausdrücke, dass das Verweisungsobjekt ergänzende, ändernde oder ersetzende Tarifverträge in Bezug nehme, wie dies typischerweise für die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes gelte, nicht als Bezugnahme auf den jeweils für den Betrieb fachlich/betrieblich geltenden Tarifvertrag (so genannte große dynamische Verweisungsklausel) ausgelegt werden. Das S-Tarifwerk finde aufgrund stillschweigender Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Denn wenn ein Arbeitgeber, der tarifgebunden sei, zur Gleichstellung der Außenseiter mit Gewerkschaftsmitgliedern einheitlich tarifliche Vorschriften anwende, sei dieses Verhalten regelmäßig als Angebot an die Außenseiter zu verstehen, dass auch auf Ihre Arbeitsverhältnisse die für den Arbeitgeber einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung finden sollten. Dieses Angebot würden die Arbeitnehmer regelmäßig im Sinne des § 151 BGB stillschweigend annehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Blatt 144 bis 152 der Akte verwiesen.

Die Beklagte hat gegen die ihr am 03.07.2015 zugestellte Entscheidung am 03.07.2015 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung auf den 05.10.2015 - am 05.10.2015 begründet.

Die Beklagte trägt vor,

entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts Magdeburg sei die Klage hinsichtlich des Feststellungsantrages unzulässig und jedenfalls unbegründet. Das Arbeitsgericht befasse sich mit keinem Wort mit der Ablösungswirkung gemäß § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB, der nicht nur für einschlägig gewerkschaftlich organisierten Mitarbeiter gelte, sondern auch Außenseiter erfasse. Außerdem finde der A Haus-TV wegen der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel Anwendung, es handele sich entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts um eine so genannte Tarifwechselklausel. Da die Beklagte am 20.02.2015 eine tarifliche Vereinbarung hinsichtlich einer Einmalzahlung i.H.v. 400 € mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossen und im Monat März 2015 auch gegenüber der klagenden Partei zur Auszahlung gebracht habe, sei zumindest seit dem 01.04.2015 der A Haus-TV infolge konkludenter Vertragsänderung maßgeblich.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 18. Februar 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt vor,

die nationale Regelung des § 613a BGB diene der Umsetzung der Richtlinie 77/187 EWG und der in Art. 3 gleichlautenden RL 2001/23. Die Beklagte habe aufgrund einer vertraglich vereinbarten Verweisungsklausel tarifvertragliche Regelungen mit übernommen. Hierbei würde eine privatautonom vereinbarte Verweisungsklausel nicht die normative Wirkung von Kollektivregelungen begründen. Die Klägerin habe daher ein Anspruch auf ungeschmälerte Fortzahlung des vor dem Betriebsinhaberwechsel geschuldeten Arbeitsentgelts.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

A.

Die an sich statthafte (§§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG) und auch im Übrigen zulässige (§ 66     Abs. 1 ArbGG) Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

I.

Der Feststellungsantrag (Ziffer 1) betreffend die Anwendbarkeit der S-TVe ist zulässig.

1.

Die Feststellungsklage ist als sog. Elementenfeststellungsklage zulässig (BAG 26.08.2015 – 4 AZR 719/13, Orientierungssatz Ziff. 1). Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die im Feststellungsantrag aufgeführten Tarifverträge auf ihr Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Die entsprechende Feststellung ist geeignet, eine Vielzahl von Einzelfragen zu klären, die sich an deren Anwendbarkeit knüpfen.

2.

Die Feststellungsklage ist auch begründet. Auf die Rechtsbeziehungen der Parteien finden die vor dem Betriebsinhaberwechsel im November 2013 geltenden S-TVe gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB weiter Anwendung.

a)

Der von der Klägerin mit der Feststellungsklage verfolgte Anspruch auf die Anwendung der S TVe ergibt sich nicht aus der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages vom 28.08.1995 (Anl. B1, Bl. 45 f der Akte). Die dortige Vereinbarung

"Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung.“

ist identisch mit der Vertragsklausel, welche der oben genannten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.08.2015 (4 AZR 719/13) zu Grunde lag. Das Bundesarbeitsgericht kommt in seiner Entscheidung zu dem Ergebnis, dass die Abrede eine zeitdynamische Bezugnahme enthält, die die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst (VKA) in ihrer jeweils geltenden Fassung erfasst. Weder bei den S TVe noch bei dem A Haus-TV handelt es sich um ergänzende, ändernde oder ersetzende Tarifverträge im Sinne von § 2 des Arbeitsvertrages (BAG 26.08.2015 - 4 AZR 719/13, Rn. 15). Vielmehr ist der BAT (VKA) nach Abschluss des Arbeitsvertrages vom 28.8.1995 durch den TVöD (VKA) ersetzt worden.

Eine Bezugnahme auf die S TVe oder den A Haus-TV ergibt sich auch nicht aus dem zweiten Satz des § 2 des Arbeitsvertrages, wonach "außerdem ... die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung" finden. Der Begriff „außerdem" bedeutet "daneben", "des Weiteren", "im Übrigen", "zusätzlich". Aus der Wortwahl ergibt sich, dass mit dieser ergänzenden Bezugnahmeregelung Tarifverträge erfasst werden sollten, die "neben" dem BAT(VKA) oder "zusätzlich" zu diesem in die Anwendung kommen können. Dabei kann es sich allerdings nur um Tarifverträge handeln, deren inhaltliche Regelungsbereiche sich nicht mit denen des BAT(VKA) oder dessen Nachfolger, dem TVöD (VKA), überschneiden. Anderenfalls wären sie nicht "neben" dem, sondern vielmehr "anstelle" des BAT(VKA) anwendbar (BAG 26.08.2015 - 4 AZR 719/13, Rn. 16, 17).

b)

Der von der Klägerin mit der Feststellungsklage verfolgte Anspruch auf die Anwendung der S TVe ergibt sich vielmehr durch eine betriebliche Übung, die die vertragliche Regelung in § 2 des Arbeitsvertrages vom 28.08.1995 abgelöst hat.

Dies folgt aus der Auslegung des beiderseitigen Verhaltens der Klägerin und der S-O-Klinikum GmbH gemäß §§ 133, 157 BGB. Eine ausdrückliche Vereinbarung hinsichtlich der Anwendung der S TVe haben die Parteien im Arbeitsvertrag nicht getroffen. Gleichwohl leitete die Rechtsvorgängerin der Beklagten das zwischen ihr und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung ab dem 01.01.2010 in die S TVe über und teilte dies mit Schreiben vom 20.08.2010 und mit weiterem Schreiben vom Oktober 2010 der Klägerin schriftlich mit. Es entsprach dem objektiv erkennbaren Willen der S-O-Klinikum GmbH, unabhängig von ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarungen auf das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin die S TVe zur Anwendung zu bringen. Sie wollte erkennbar sämtliche Arbeitnehmer in ihrem Betrieb allgemein nach den für sie geltenden tariflichen Vorschriften einheitlich behandeln. Wendet ein Arbeitgeber, ohne hierzu aus anderen rechtlichen Gründen verpflichtet zu sein, über Jahre hinweg regelmäßig und ohne Vorbehalt der Freiwilligkeit die im Übrigen in seinem Betrieb geltenden tariflichen Vorschriften im gleichen Maße auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer an, so erwächst diesen ein Anspruch auf künftige Anwendung der Tarifnormen aus betrieblicher Übung. Aus dem Verhalten der Beklagten ist ein Rechtsbindungswille zu ermitteln, über die schriftliche Vereinbarung hinaus der Klägerin gegenüber die S TVe zur Anwendung zu bringen. Dieses konkludente Angebot der Beklagten hat die Klägerin gemäß § 151 BGB angenommen (BAG 14.11.2001 - 10 AZR 698/00, Rn. 63).

c)

Aus der im Wege der betrieblichen Übung begründeten Gleichstellungsabrede hinsichtlich der Anwendung der S TVe folgt nicht, dass ab dem Zeitpunkt des Betriebsüberganges im November 2013 nunmehr der A Haus-TV zur Anwendung kommt.

Zwar ergibt sich im vorliegenden Fall, dass der Arbeitgeber zur Gleichstellung der Außenseiter mit Gewerkschaftsmitgliedern einheitlich tarifliche Vorschriften anwendet, weiterhin, dass mit den Außenseitern im Zweifel keine statische Inbezugnahme der Tarifverträge in einer bestimmten Fassung beabsichtigt ist, sondern eine Verweisung auf den entsprechenden Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung. Die Gleichstellung umfasst daher auch eine Tarifänderung (BAG 14.11.2001 - 10 AZR 698/00, Rn. 64). Die Gleichstellung kann jedoch nicht als Tarifwechselklausel ausgelegt werden, es handelt sich bei dem A Haus-TV nicht um "einen entsprechenden Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung" (S TVe), sondern um einen anderen Tarifvertrag.

d)

Eine im Wege der betrieblichen Übung vereinbarte Gleichstellungsabrede hinsichtlich der Anwendung des A Haus-TV ist auch nicht im März 2015 begründet worden, weil die Beklagte an die Klägerin nach einer im Februar 2015 abgeschlossenen tariflichen Vereinbarung eine Einmalzahlung i.H.v. 400 € brutto zur Auszahlung gebracht hat. Es fehlt hierzu an einer konkludenten Annahme eines entsprechenden Vertragsangebotes durch die Klägerin. Vielmehr hat die Klägerin bereits zuvor mit Schreiben vom 11.12.2013 (Anl. K9, Bl. 22 der Akte) ausdrücklich der Anwendung des A Haus-TV widersprochen. Die bloße Hinnahme einer Einmalzahlung kann daher unter Berücksichtigung des Schreibens der Klägerin vom 11.12.2013 und des schon zum Zeitpunkt der Erbringung der Einmalzahlung durch die Klägerin hier geführten Rechtsstreits über die Frage der Anwendung der S TVe nicht als konkludentes Einverständnis gewertet werden, zukünftig den A Haus-TV zur Anwendung zu bringen.

e)

Letztlich sind die S TVe auch nicht gemäß § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB von dem A Haus-TV abgelöst worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt die Ablösung eines vor dem Betriebsübergang normativ geltenden Tarifvertrages durch einen anderen Tarifvertrag nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB die kongruente Tarifgebundenheit des neuen Inhabers und des Arbeitnehmers voraus (so BAG 09.04.2008 - 4 AZR 164/07, Rn. 19). Die Vorschrift ist nicht dazu bestimmt, auf beim Veräußerer vertraglich begründete Rechte und Pflichten Einfluss zu nehmen (BAG 17.11.2010 - 4 AZR 391/09, Rn. 23). Vorliegend fehlt es zumindest an der normativen Tarifbindung der Klägerin (§ 3 Abs. 1 TVG).

Es war daher nach dem Feststellungsantrag der Klägerin zu entscheiden.

II.

Die erstinstanzliche Entscheidung bleibt auch hinsichtlich des Leistungsantrages der Klägerin (Ziffer 2.) bestehen. Die Klägerin hat einen Anspruch auf ungeschmälerte Fortzahlung des vor dem Betriebsinhaberwechsel geschuldeten Arbeitsentgelts für den Monat November 2013.

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Kosten der von der Beklagten ohne Erfolg eingelegten Berufung fallen dieser zur Last.

C.

Gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG war wegen grundsätzlicher Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen die Revision für die Beklagte zuzulassen.