Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Amtsgerichts Essen-Steele vom 27.10.2014, Az. 21 C 51/13, abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die in der Versammlung der Wohnungseigentümergemeinschaft C ##, ##### F, am 30.07.2013 unter TOP 11 gefassten Beschlüsse werden für ungültig erklärt.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe:

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I.

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Von der Darstellung eines Tatbestandes wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO i. V. m. § 62 Abs. 2 WEG abgesehen.

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II.

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1.

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Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist zulässig.

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2.

8

Die Berufung ist begründet.

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a)

10

TOP 11 ist nach der gebotenen objektiven Auslegung so auszulegen, dass unter diesem Tagesordnungsordnungspunkt zwei Beschlüsse mit drei Regelungen gefasst worden sind.

11

aa)

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So haben die Eigentümer zunächst im ersten Beschluss die Regelung getroffen, die Versorgungs- und Entsorgungsleitungen zu beseitigen. Dies ergibt sich daraus, dass es ausdrücklich heißt, dass die „rechtswidrige Beeinträchtigung des Gemeinschaftseigentums (…) zu beseitigen“ ist, wobei dahinstehen kann, ob der Beschluss insoweit ausreichend bestimmt ist oder auch nur ggf. einen Grundsatzbeschluss darstellt.

13

bb)

14

Mit der weiteren Regelung hat die Wohnungseigentümergemeinschaft diesen Beseitigungsanspruch gem. § 10 Abs. 6 WEG an sich gezogen und die gerichtliche Geltendmachung beschlossen.

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cc)

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Schließlich haben sie beschlossen, dass die Umsetzung des ersten Beschlusses zu TOP 11 bis zur nächsten ordentlichen Eigentümerversammlung ausgesetzt werden sollte.

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Entgegen der Ansicht der Kläger handelt es sich insoweit um einen eigenständigen Beschluss. Dies ergibt sich bereits daraus, dass dieser Beschluss ausweislich des Protokolls der Eigentümerversammlung vom 30.07.2013 mit „Beschluss“ überschrieben ist und über diesen Punkt ausdrücklich abgestimmt wurde. Zudem enthält er eine eigenständige und zusätzliche Regelung dergestalt, dass die Umsetzung des zuvor gefassten Beschlusses zunächst ausgesetzt werden sollte, unabhängig davon, ob ein innerer Zusammenhang besteht.

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b)

19

Die Beschlüsse zu TOP 11 sind für ungültig zu erklären.

20

aa)

21

Der erste Beschluss zu TOP 11 ist in Bezug auf den Beseitigungsanspruch für ungültig zu erklären.

22

(1)

23

So sind die Wohnungseigentümer bereits aufgrund des im Rahmen des in der Eigentümerversammlung vom 26.02.2003 zu TOP 8 allstimmig gefassten, bestandskräftigen Beschlusses zur Duldung der Versorgungsleitungen verpflichtet, da den Klägern danach „die (…) Ver- und Entsorgungsleitungen im Gartenbereich während der Standzeit von Garage und Haus bei Übernahme sämtlicher durch das Vorhandensein entstehender Kosten zu belassen“ sind.

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Der Wirksamkeit dieses Beschusses steht insbesondere nicht entgegen, dass sich allein aus dem zu TOP 8 formulierten Beschluss der Inhalt dieses Beschlusses nicht ergibt. Denn jedenfalls in Verbindung mit der Einladung, die die Tagesordnung enthielt, lässt sich der Inhalt des Beschlusses ohne Weiteres feststellen. Eingangs des Protokolls wird dies unter Ziffer 1) festgestellt und damit der notwendige Bezug hergestellt.

25

(2)

26

Im Übrigen kann dahinstehen, ob der Beschluss formell ordnungsgemäß zustande gekommen ist – insbesondere ob das Beschlussergebnis zutreffend ermittelt worden ist und die erforderliche Beschlussfähigkeit vorgelegen hat –, denn der Beschluss entspricht jedenfalls schon deshalb nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, da ein etwaiger Beseitigungsanspruch gem. § 1004 BGB jedenfalls nach § 242 BGB verwirkt ist. Ein Recht ist verwirkt, wenn – wie hier – der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten bei objektiver Beurteilung darauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde (Umstandsmoment) (vgl. nur BGH, Urteil vom 08.05.2015 m. w. Nachw.; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage 2015, § 242 Rz. 87).

27

(a)

28

Das Zeitmoment ist gegeben.

29

(aa)

30

Unstreitig sind die Entwässerungsleitungen bereits seit Anfang der 80er Jahre und die Strom- und Wasserleitungen seit Mitte der 90er Jahre im Grundstück der Wohnungseigentümergemeinschaft verlegt. Seitdem – mithin im Zeitpunkt der Klageerhebung jedenfalls seit über 15 Jahren – werden die Leitungen durch die Kläger genutzt.

31

(bb)

32

Zumindest seit dem Jahr 2003 – und damit im Zeitpunkt der Klageerhebung immerhin schon seit fast 10 Jahren – erfolgt die Nutzung überdies – wie bereits ausgeführt – im Rahmen des in der Eigentümerversammlung vom 26.02.2003 zu TOP 8 allstimmig gefassten und bestandskräftigen Genehmigungsbeschlusses.

33

(cc)

34

Am Zeitmoment fehlt es insbesondere nicht aufgrund einer zeitlichen Zäsur. Das Grundstück  mit den Garagen ist nach der Klageschrift vor 20 Jahren und damit jedenfalls vor der Beschlussfassung im Jahr 2003 an die Tochter der Kläger, die Beklagte zu 5), veräußert worden. An der Nutzung der Leitungen (die die Kläger vor der Übertragung in den 90er Jahren verlegt hatten) durch die Kläger hat sich nichts geändert. Gerade eine Nutzungsänderung oder ein Eigentümer-/Mieterwechsel ist aber jedenfalls erforderlich, um mit dem Bundesgerichtshof eine zeitliche Zäsur anzunehmen, die das Zeitmoment entfallen ließe (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2015 – V ZR 178/14).

35

(b)

36

Ebenso liegt das Umstandsmoment vor. Die Kläger durften bei objektiver Beurteilung darauf vertrauen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft einen Beseitigungsanspruch nicht (mehr) geltend machen wird.

37

(aa)

38

Die Kläger nutzen die Leitungen bereits – bis zur Klageerhebung soweit ersichtlich beanstandungsfrei – seit Anfang der 80er (Wasser) bzw. Mitte der 90er Jahre (Strom). Unstreitig werden die insoweit anfallenden Kosten seit 1983 aus den jeweils einstimmig beschlossenen Jahresabrechnungen heraus gerechnet und von den Klägern beglichen.

39

(bb)

40

Im Jahr 2003 haben die seinerzeitigen Wohnungseigentümer den Klägern überdies durch allstimmigen Beschluss genehmigt, „bei Übernahme sämtlicher durch das Vorhandensein entstehender Kosten“ die Leitungen dort zu belassen.

41

(cc)

42

Insbesondere die Beklagten zu 1) (B) und zu 4) (G) haben – obwohl sie bei der Beschlussfassung im Jahr 2003 noch nicht Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft waren – die Verlegung und Nutzung der Leitungen konkludent durch Erwerb des Wohnungseigentums genehmigt. Denn den Genehmigungsbeschluss aus dem Jahr 2003 hätten sie bei Erwerb des Wohnungseigentums jedenfalls durch Einsicht in die gefassten Beschlüsse kennen können.

43

(3)

44

Unabhängig von einer Präklusion gem. §§ 529 ff. ZPO ändert an dieser rechtlichen Beurteilung der erstmals in der Berufung vorgebrachte Einwand der Beklagten zu 1) und 4), dass die Wohnungseigentümergemeinschaft mehrheitlich ein Entfernen der Versorgungsleitungen verlangen könne und jeder einzelne Wohnungseigentümer im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung einen Anspruch gegen die übrigen Miteigentümer auf eine entsprechende Beschlussfassung zur Entfernung der Versorgungsleitungen habe, da der derzeitige Zustand öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspreche, nichts.

45

(a)

46

Selbst wenn der derzeitige Zustand aufgrund der verlegten Versorgungsleitungen öffentlich-rechtlichen Vorschriften widersprechen sollte, geht es hier gerade nicht um einen Anspruch gegen die übrigen Wohnungseigentümer auf ordnungsgemäße Verwaltung – Herstellung eines den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechenden Zustands – gem. § 21 Abs. 4 WEG. Hier sollte vielmehr gegenüber den Klägern ein Beseitigungsanspruch geltend gemacht werden. Dieser ist jedoch aus den oben genannten Gründen bereits verwirkt - und zwar unabhängig davon, ob der derzeitige Zustand öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht und ggf. ein Wiederherstellungsanspruch zu Lasten aller Wohnungseigentümer besteht.

47

(b)

48

Aufgrund des bestandskräftigen Duldungsbeschlusses aus dem Jahr 2003 sind die Wohnungseigentümer gehalten, zunächst ggf. einen Beschluss darüber zu fassen, ein den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechenden Zustand herzustellen – auf Kosten aller Wohnungseigentümer – bzw. einen etwaigen Anspruch gem. § 21 Abs. 4 WEG gegen die übrigen Wohnungseigentümer geltend zu machen. Ob insofern allerdings allein die Entfernung der Versorgungsleitungen ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen würde oder es eine relativ mildere Maßnahme gibt, bedarf hier keiner Entscheidung.

49

bb)

50

In der Folge ist der erste Beschluss zu TOP 11 auch hinsichtlich der Vergemeinschaftung und gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs für ungültig zu erklären. Er widerspricht ordnungsgemäßer Verwaltung, da ein Beseitigungsanspruch aus den bereits ausgeführten Gründen gerade nicht besteht. Unabhängig davon bedurfte es für die Geltendmachung dieser Ansprüche einer Vergemeinschaftung nicht, da es sich um so genannte „geborene Ansprüche“ jeden einzelnen Wohnungseigentümers handelt.

51

cc)

52

Zudem ist auch der Beschluss über die Aussetzung für unwirksam zu erklären, da eine etwaige Aussetzung der Umsetzung des zuvor gefassten Beschlusses nur dann Sinn macht, wenn eben dieser Beschluss auch wirksam ist. Dies ist indes nach den obigen Ausführungen gerade nicht der Fall.

53

III.

54

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

55

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i. V. m. § 62 Abs. 2 WEG.

56

VI.

57

Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Insbesondere steht der Entscheidung nicht der von den Beklagten zu 1) und 4) zitierte Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 04.12.2008 (Az.: 15 Wx 198/08) entgegen. Vielmehr vertritt die Kammer – wie bereits ausgeführt - ebenfalls die Ansicht, dass es der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer unbenommen ist, gegebenenfalls – sofern der derzeitige Zustand öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspricht – die Herstellung eines diesen Vorschriften entsprechenden Zustandes zu beschließen.