Tenor

hat die erste Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2004 durch die

Vors. Richterin am Landgericht Q., die Handelsrichterin Dr. C.

und den Handelsrichter Dr. X. für R e c h t erkannt:

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, gegenüber der Beklagten zu 2.

die Zustimmung zu geben zur Zahlung des Betrages von 22.781,52 €

zuzüglich 8,53 € Tageszinsen ab dem 20.04.2004 an die Klägerin,

Zug um Zug gegen Herausgabe der Bürgschaft der Deutschen

Bank vom 21.02.2003 über 166.000 €.

Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe

von 22.781,52 € zuzüglich 8,53 € Tageszinsen seit dem 20.04.2004

zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe der Bürgschaft der

Deutschen Bank vom 21.02.2003 über 166.000 €.

Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen.

Von den Gerichtskosten tragen die Beklagten als Gesamtschuldner

80%, die Beklagte zu 1. weitere 9% und die Klägerin 11%.

Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten

als Gesamtschuldner 80%, die Beklagte zu 1. weitere 9% und die

Klägerin selbst 11%

Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagen zu 1. trägt die

Klägerin 11%, die Beklagte zu 1. selbst 89%.

Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. trägt die

Klägerin 13%, die Beklagte zu 2. selbst 87%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen

Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages.

Die Klägerin darf die Kostenvollstreckung der Beklagten durch Sicher-

heitsleistung von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn

nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in dieser Höhe leisten.

1

Tatbestand

2

Die Beklagte zu 1 wurde in dem Rechtsstreit vor dem LG Essen ( 42 O 51/02 ) verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 260.000 € nebst Zinsen ( i.H.v. 5 % vom 19.12.2000 bis zum 23.12.2000 sowie von 5 % über Basiszinssatz vom 24.12.2000 bis zum 31.12.2001 und von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 1.1.2002 ) zu zahlen.

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Zur Abwendung der Zwangsvollstreckung stellte die Beklagte zu 1 die Bürgschaft der Beklagten zu 2 vom 21.2.2003 über 166.000 €.

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Die Beklagte zu 1 legte gegen das Urteil Berufung beim OLG Hamm ein ( 21 U 48/03 ).

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Auf Vorschlag des Senats schlossen die Parteien am 4.12.2003 einen Vergleich, in dem es unter Ziffer 1 heißt:

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" Die Beklagte zahlt an die Klägerin noch einen Betrag i.H.v. 200.000 €

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nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12.12.2001. ”.

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Bei Protokollierung und Genehmigung dieses Vergleichstextes wurde nicht explizit darüber gesprochen, welche absolute Zinshöhe sich daraus ergibt.

9

Bei der Abwicklung der Ratenzahlungen kam es mehrfach zu Gesprächen zwischen dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin und der Beklagten zu 1 und deren Rechtsvertretern über die Abänderung der Zahlungsmodalitäten.

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Vor Fälligkeit der letzten Rate legte die Klägerin der Beklagten zu 1 eine bankmäßig erstellte Zinsrechnung i.H.v. 32.064,54 € vor und forderte diese zur Zahlung auf.

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Der Betrag errechnet sich auf der Grundlage eines Gesamtzinssatzes von 6,140 %, als Ergebnis von 5 % plus dem Basiszinssatz i.H.v. 1,14 %.

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Die Beklagte zu 1 zahlte hierauf den Betrag von 9.283,02 € zur Erfüllung des Zinsanspruchs aus dem Vergleich vom 4.12.2003. Der Betrag ergibt sich aus einem Zinssatz von insgesamt 1,197 %, bestehend aus dem Basiszinssatz 1,14 % plus

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0,057 % (5 % des Basiszinssatzes).

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Die Klägerin forderte die Beklagte zu 1 zur Zahlung des Differenzbetrages auf, was diese ablehnte.

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Die Beklagte zu 2 verweigerte die Erfüllung der Bürgschaft, nachdem die Beklagte zu 1 die Bedienung der Bürgschaft schriftsätzlich vorher hinderte.

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Der Zinsdifferenzbetrag in Höhe von unstreitig 22.781,52 € und die Kosten für die Abwicklung des Vergleichs werden mit der Klage geltend gemacht.

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Die Klägerin erklärt verbindlich die unverzügliche Herausgabe der Bürgschaft der Deutschen Bank vom 21.2.2003 über 166.000 € an die Beklagte zu 1 oder hilfsweise an die Beklagte zu 2, wenn die Beklagte zu 1 oder die Beklagte zu 2 den Klagebetrag einschließlich der Kosten aus dem Rechtsstreit an die Klägerin gezahlt habe, oder wenn die Klage rechtskräftig abgewiesen ist.

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Die Klägerin ist der Auffassung, die Vergleichsformulierung sei dahingehend auszulegen, dass der Zinssatz in gesetzlicher Höhe gemäß § 288 I BGB vereinbart worden sei und somit die Beklagten einen Betrag i.H.v. insgesamt 32.064,54 € zur Erfüllung des Zinsanspruchs schulden.

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Die Klägerin behauptet, ihr Prozessbevollmächtigter, Rechtsanwalt Dr. Q., sei bei der Abwicklung des Vergleichs auf Veranlassung, im Interesse und im Auftrag der Beklagten tätig geworden, wodurch Gebühren gemäß § 118 I und § 118 II BRAGO i.H.v. 3281,50 € angefallen seien.

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Die Klägerin beantragt:

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1. Die Beklagte zu 1 zu verurteilen, gegenüber der Beklagten zu 2 die

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Zustimmung zu geben zur Zahlung des Betrages von 26.063,02 € zuzüglich 8,53 Tageszinsen aus 22.781,52 € ab dem 20.4.2004 an Sie,und zwar Zug um Zug gegen Herausgabe der Bürgschaft der Deutschen Bank vom 21.2.2003 über 166.000 €.

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2. Die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an Sie einen Betrag i.H.v.

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26.063,02 €, zuzüglich 8,53 € Tageszinsen aus 22.781,52 € ab dem 20.4.2004 zu zahlen und zwar Zug um Zug gegen Herausgabe der Bürgschaft der Deutschen Bank vom 21.2.2003 über 166.000 €.

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Hilfsweise beantragt Sie,

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die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, einen Betrag i.H.v. 26.063,02 € zuzüglich 8,53 € Tageszinsen aus 22.781,02 € ab dem 20.4.2004 an Sie zu zahlen und zwar Zug um Zug gegen Herausgabe der Bürgschaft der Deutschen Bank vom 21.2.2003 über 166.000 €.

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Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

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Widerklagend beantragt die Beklagte zu 1,

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die Klägerin kostenpflichtig zu verurteilen, das Original der Prozessbürgschaft der Deutschen Bank Nr. .....an Sie, hilfsweise an die Beklagte zu 2 herauszugeben.

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Die Klägerin beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagte zu 1 ist der Auffassung, die in dem Vergleich vereinbarte Zinshöhe entspräche nicht dem gesetzlichen Verzugszinssatz gemäß § 288 I BGB. Vereinbart sei ein Gesamtzinssatz von 1,197 %. Die Klage sei bereits mangels Rechtsschutzbedürfnisses nicht zulässig, da die Klägerin bereits über einen vollstreckbaren Titel verfüge.

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Die Beklagte zu 2 ist der Auffassung, nicht zur Zahlung aus der Bürgschaft verpflichtet zu sein, solange die Hauptforderung nicht zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 rechtskräftig oder im Wege einer Einigung festgestellt sei.

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Die Akten 42 O 51/02 Landgericht Essen lagen vor und waren informatorisch Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist i.H.v. 22.781,52 € begründet, im übrigen ist sie unbegründet.

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Die Widerklage ist unzulässig, da hierfür ein Rechtsschutzinteresse fehlt.

39

Die Klage ist zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Klärung der Frage, wie der Vergleich in Bezug auf die Zinsregelung auszulegen ist.

40

Eine Auslegung durch das Vollstreckungsorgan ist kaum möglich. Denn der Wortlaut des Vergleichs ist nicht eindeutig (vgl. weiter unten). Die Klägerin müsste ferner bei einer Vollstreckung der vollen Zinsforderung mit einer Vollstreckungsgegenklage der Beklagten zu 1. rechnen. Denn diese ist der Auffassung, die Forderungen aus dem Vergleich vollständig erfüllt zu haben. Bei dieser Prozesslage vertreten Rechtsprechung und Literatur die Auffassung, dass trotz Vorliegens eines Vollstreckungstitels ausnahmsweise eine Leistungsklage zulässig sei (z. B. Thomas/Putzo, ZPO, 25.Aufl., § 794 Rdn.57, Palandt, BGB, 62.Aufl., § 779, Rdn.32). Dem schließt die Kammer sich an.

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Die Klage ist hinsichtlich der Zinsdifferenzforderung auch begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2. einen Anspruch aus der Bürgschaft, § 765 BGB, gegen die Beklagte zu 1. einen Anspruch auf Zustimmung zur Auszahlung des Betrages. Denn der Klägerin stehen aufgrund des Vergleichs Zinsen in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes gem. § 288 I BGB zu. Dies ergibt die vorzunehmende Auslegung des Vergleichs. Diese erfolgt ausgehend vom Wortlaut nach allgemeinen Regeln gem. §§ 133, 157 BGB. Gem. § 133 BGB ist der wirkliche Wille der Parteien zu erforschen, es ist nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. § 157 BGB bestimmt, dass Verträge nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auszulegen sind.

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Vorliegend ist der Wortlaut der Zinsregelung nicht eindeutig. Zwar ist der Beklagten zu 1. dahingehend beizupflichten, als rein sprachwissenschaftlich betrachtet ein Unterschied zwischen den Begriffen "Prozent" und "Prozentpunkt" besteht und streng formal betrachtet 5% über dem Basiszins bedeutet: "Basiszins plus 5%vom Basiszins" (vgl. Hartmann, NJW 2004, 1358f). Im allgemeinen, auch juristischen Sprachgebrauch wurden die Begriffe aber - zumindest vor Erscheinen des oben zitierten Aufsatzes- synonym verwendet. Der Kammer ist aus einer Vielzahl von Entscheidungen bekannt, dass die Gerichte im Tenor 5% Zinsen vom Basiszinssatz zugesprochen haben und in den Gründen auf § 288 Abs.1 BGB neue Fassung verwiesen haben, was bedeutet, dass der gesetzliche Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins gewollt war. So gestalteten sich im übrigen auch die Anträge der Prozessbevollmächtigten regelmäßig, auch in der juristischen Fachliteratur wurde und wird zum Teil empfohlen, den Antrag auf Zinsen gem. § 288 BGB so zu formulieren, dass 5% Zinsen über dem Basiszins begehrt werden.

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Die weitere Auslegung nach anderen Kriterien ergibt, dass der Vergleich im Sinne der Klägerin auszulegen ist:

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Denn vom wirtschaftlichen Hintergrund her kann nur ein Zinssatz gewollt gewesen sein, der marktgerecht ist. Die Verzinsung einer Forderung, mit der der Schuldner sich - wie vorliegend- in Verzug befand, dient dazu, dem Gläubiger einen angemessenen Ausgleich dafür zu verschaffen, dass er seinerseits den ausstehenden Geldbetrag vorfinanzieren musste. Andererseits soll der säumige Schuldner keinen "Gewinn" dadurch erzielen, dass er die Forderung verspätet begleicht. Dem hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen Rechnung getragen, indem er eine gesetzliche Verzinsung eingeführt hat, die den Marktverhältnissen entspricht.

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Der von der Beklagten zu 1. angenommene Zinssatz von 1,197% wird dem auch nicht annähernd gerecht, er geht vielmehr am Wirtschaftsleben vorbei. Die Finanzierung einer Forderung zu einem derart geringen Zinssatz ist nämlich bei keinem seriösen Geldinstitut möglich.

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Auch der Inhalt der Beiakte, der bei der Auslegung eines Vergleichs im Erkenntnisverfahren herangezogen werden darf, spricht dafür, dass die gesetzliche Zinsregelung gewollt war. Denn der Tenor des erstinstanzlichen Urteils spricht 5% Zinsen über dem Basiszinssatz zu, während in den Gründen auf § 288 BGB neue Fassung verwiesen wird. Bei Widersprüchen zwischen Tenor und Gründen sind die Urteilsgründe ausschlaggebend, so dass der Tenor hätte ergänzt oder berichtigt werden können. Nichts spricht dafür, dass die Parteien bei Abschluss des Vergleichs eine andere, wirtschaftlich völlig unübliche Zinsregelung gewollt haben, im Gegenteil entspricht es den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr, die gesetzliche Verzinsung zu wählen, wie sie im erstinstanzlichen Urteil zugesprochen ist.

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Der Zinsanspruch in Höhe von 8,53 € Tageszinsen auf die nicht ausgeglichene Zinsforderung ist aus dem Gesichtspunkt des Verzuges begründet. Eine Mahnung war entbehrlich. Denn die Fälligkeit der zu erbringenden Leistung ist im Vergleich kalendermäßig bestimmt.

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Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von Anwaltskosten in Höhe von 3.281,50 €. Denn eine Anspruchsgrundlage hierfür ist nicht schlüssig dargelegt. Selbst wenn die Beklagte zu 1. den Prozessbevollmächtigten der Klägerin von sich aus mit der Abwicklung des Vergleichs beauftragt haben sollte, so könnte ein Anspruch gem. § 118 BRAGO - unabhängig von standesrechtlichen Bedenken - nur im Verhältnis von Rechtsanwalt Q. zur Beklagten zu 1. entstanden sein. Dass ein derartiger Anspruch an die Klägerin abgetreten sein soll, ist nicht vorgetragen.

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Die Widerklage, gerichtet auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde, ist unzulässig. Denn ein Rechtsschutzinteresse der Beklagten zu 1. ist nicht erkennbar. Die Klägerin hat nämlich im Prozess verbindlich erklärt, dass sie die Urkunde herausgeben werde, wenn die Forderung bezahlt sei oder die Klage rechtskräftig abgewiesen sei. Sie hat ferner Zahlung nur Zug-um-Zug gegen Herausgabe der Bürgschaft beantragt. Diese Erklärungen sind ausreichend. Nichts spricht dafür, dass die Klägerin sich hieran nicht halten wird, zumal ihr ansonsten Schadensersatzansprüche drohten. Eine sofortige Herausgabe der Bürgschaft kann die Beklagte zu 1. ohnehin nicht beanspruchen. Denn die Sicherheitsfunktion der Bürgschaft entfällt erst, wenn feststeht, dass alle Zahlungen, die die Bürgschaft absichert, geleistet sind.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 709, 708 Nr.11, 711 ZPO.

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Q. Vors.Richterin am LG

Dr. C. Handelsrichterin

Dr. X.Handelsrichter