Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 13.02.2014 verkündete Urteil des Amtsgerichts Gelsenkirchen – Buer - 23 C 15/12 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Urteile beider Instanzen sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

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Gründe

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(abgekürzt gem. §§ 313, 540 ZPO)

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I.

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Der Beklagte  ist seit dem 01.08.1979 Mieter der im jetzigen Eigentum der Kläger stehenden Wohnung im ersten Obergeschoss des Hauses N-Str. … in … H (Mietvertrag Anlage K1 zur Klage, Bl. 11 ff d.A.). Die hierfür vom Beklagten zu entrichtende Miete einschließlich aller Betriebskosten belief sich bis zum 30.09.2011 auf monatlich 224,97 €. Mit Mieterhöhungsschreiben vom   05.07.2011 – Anlage K2, Bl. 14f d.A. – erhöhten die Kläger, vertreten durch I, die Miete ausgehend von einer Grundfläche der 3 Zimmerwohnung von 82,80 m² auf monatlich 269,96 € ab dem 01.10.2011. Die neue Miete berechnen die Kläger entsprechend dem Mietspiegel für H1 vom 01.01.2008 nach der Baujahrsgruppe I, Wohnungen bis 1948 bezugsfertig, mit einer Größe B „ 60 – 90 m² - und wählen dann den Mittelwert von 3,90 € pro m² für eine Wohnung mit Sammelheizung, Bad, WC und isolierverglasten Fenstern. Außerdem begehren die Kläger einen Zuschlag zur Miete von 0,68 €/m²/mtl. im Hinblick darauf, dass keine Betriebskostenvorauszahlung vereinbart sei.

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Die beklagtenseits nicht erteilte Zustimmung zu dieser Mieterhöhung wird zweifach mit Schreiben von I vom 14.10. und  24.11.2011 angemahnt, wofür den Klägern für das erste Mahnschreiben Kosten in Höhe von 25, 11 € berechnet werden.

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Mit der am 28.12.2011 per Fax beim Amtsgericht H2 eingereichten Klage begehren die Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Zustimmung zur Erhöhung der monatlichen Kaltmiete von 224,97 € um 44,93 € auf  269,96 € ab dem 01.10.2011 sowie mit dem Klageantrag zu 2 die Zahlung von 25,11 € für die Vorkorrespondenz von I – Anlage K5, Bl. 18 d.A..

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Auf telefonischen Hinweis der zuständigen Richterin am Amtsgericht H2 vom 04.01.2012 an das Büro des Klägervertreters auf die ausschließliche Zuständigkeit des Amtsgerichts H3 bat dieses um Abgabe an dieses Gericht, was durch Verfügung von diesem Tag veranlasst wurde. Am 16.01.2012 ist die Klage beim Amtsgericht H3 eingegangen und  wurde von dort aus dem Beklagten am 31.01.2012 zugestellt.

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Der Beklagte rügt die Zulässigkeit der Klage wegen Ablaufs der Klagefrist. In der Sache wendet er sich gegen das Mieterhöhungsverlangen damit, dass die Wohnfläche der Wohnung nur 74,64 m² betrage und er die Gasetagenheizung selbst eingebaut habe. Der vormalige Eigentümer der Wohnung hatte ihm unstreitig lediglich die Materialkosten hierfür erstattet. Außerdem hatte die Wohnung zum Zeitpunkt der Mieterhöhung noch keine Isolierglasfenster gehabt, sondern unstreitig erst ab dem 09.12.2011. Durch das vom Kläger im Haus betriebene Gewerbe, insbesondere seine Metzgerei, käme es zu Wasserverunreinigungen und üblen Gerüchen. Betriebskosten schulde der Beklagte nach dem Vertrag nicht.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags wird auf den Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

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Das Amtsgericht hat zwei Gutachten des Sachverständigen W zur Wohnungsgröße und zur angemessenen Miete eingeholt. Nachdem der Gutachter die Wohnungsgröße nur mit 80,43 m² ermittelt hatte, haben die Kläger die Klageforderung zu 1 teilweise zurückgenommen und nur noch die Zustimmung zu einer Mieterhöhung in Höhe von 262,23 € geltend gemacht. Den Klageantrag zu 2 haben sie erhöht auf einen Betrag von 584,07 €. Der Erhöhungsbetrag von 558,75 € betrifft die Mietdifferenz von monatlich 37, 25 € für einen Zeitraum von 15 Monaten, für die Monate 01.10.2011 bis 31.12.2012.

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Nach Dezernatswechsel hat das Amtsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen, weil die Klagefrist nicht eingehalten worden sei.

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Mit der Berufung rügen die Kläger die Rechtsanwendung des Amtsgerichts. Sie begehren zu 1 weiterhin nur noch eine Mieterhöhung auf 262,23 €, zu 2 die Zahlung von 584,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit, d.h. hinsichtlich von 25,11 € ab dem 31.01.2012 und der restlichen 558,75 € ab dem 01.02.2014).

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Der Beklagte verteidigt das amtsgerichtliche Urteil.

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II.

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Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

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Zumindest im Ergebnis zutreffend hat das Amtsgericht festgestellt, dass die Klage unzulässig ist. Denn sie wurde nicht binnen der für entsprechende Zustimmungsklagen geltenden Ausschlussfrist des § 558b Abs. 2, S. 2 BGB - binnen 3 Monaten ab Ablauf der Zustimmungsfrist - bei dem für die streitgegenständliche Wohnung in H4 gemäß § 29a ZPO ausschließlich zuständigen Amtsgericht H3 eingereicht. Hier lief die Zustimmungsfrist bis zum 30.09.2011, die Klagefrist damit bis zum 31.12.2011. Bis zu diesem Zeitpunkt hatten die Kläger die Klage nur bei dem unzuständigen Amtsgericht H2 eingereicht.

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Die Kammer folgt zu dieser Frage nicht der auf Schmidt/Futterer/Börstinghaus gestützten Ansicht des Amtsgerichts, dass die Einreichung einer Mieterhöhungsklage kurz vor Fristende beim unzuständigen Gericht in jedem Fall zur Versäumung der Klagefrist und zur Unzulässigkeit der Klage führe (Schmidt/Futterer/Börstinghaus MietR § 558b BGB Rdnr. 85; Lützenkirchen MietR § 558b Rdnr. 51 schließt sich dieser Meinung an). Beide Kommentare verweisen nur auf ein Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 15.11.1994 – 24 S 305/94 -, welches diese Meinung gerade nicht vertritt, und eine weitere Entscheidung des Landgerichts Hamburg – 307 T 13/09, abgedruckt ZMR 2009, 452 -, welche diese Frage ausdrücklich offengelassen hat. Das Landgericht Hamburg hat allerdings im Urteil vom 05.11.2009 - 307 S 75/09 –, abgedruckt in ZMR 2010, 188, sich der vorgenannten Meinung angeschlossen und diese als herrschende bezeichnet, wobei die dort neben Schmidt/Futterer/Börstinghaus angegebene Fundstelle Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., IV Rd. 138 diese Meinung nicht vertritt. Zur Begründung führt das Landgericht Hamburg an, dass die Klagefrist des § 558b BGB eine besondere Sachurteilsvoraussetzung darstelle, auf die die im Folgenden erörterte Rechtsprechung des BGH zur Fristwahrung bei Klageeinreichung beim unzuständigen Gericht in Bezug auf sonstige Fristen nicht übertragbar sei.

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Diese Differenzierung überzeugt die Kammer nicht.Letztlich bedarf es aber keiner endgültigen Entscheidung hierüber durch die Kammer.Wird die Klage nicht durch das unzuständige Gericht zugestellt, sondern erst durch das Zuständige, findet § 167 ZPO keinesfalls Anwendung (siehe auch Schmidt-Futterer a.a.O.).

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Soweit der BGH in anderem Zusammenhang Klagefristen betreffend abweichend vom Reichsgericht festgestellt hat, dass die Klage bei dem unzuständigen Gericht in den Fällen, in denen eine Frist bei einem ausschließlich zuständigen Gericht zu wahren war, die Frist wahren könne (BGH NJW 1961, 2259 zu Art. 8 Abs. 10 des Finanzvertrages oder und NJW 1986, 2255 zu § 30 EnteigG PR oder BGH NJW 1998, 3648 zu § 23 Abs. 4 S. WoEigG) lässt sich dies auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Denn in den zuvor genannten und vom BGH entschiedenen Fallkonstellationen hatte das unzuständige Gericht jeweils die Klage erst zugestellt und dann den Rechtsstreit an das zuständige Gericht verwiesen. Die Begründung des BGH, die Klage vor dem unzuständigen Gericht könne gemäß § 276 ZPO a.F., der regelte, dass bei einer Verweisung an das zuständige Gericht die Sache dort ab Klagerhebung rückwirkend rechtshängig gewesen war, „den Zuständigkeitsmangel abstreifen“ bzw. gemäß § 281 Abs. 2 S. 3 ZPO n.F. werde ein verwiesener Rechtsstreit zwar erst bei dem neuen Gericht, an das verwiesen wird, mit Eingang anhängig, er sei aber schon vorher bei dem verweisenden Gericht rechtshängig gewesen; zur Wahrung der Klagefrist reiche es, wenn die Zustellung demnächst erfolge, lässt sich gerade nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Denn es handelte sich bei der an das falsche Amtsgericht H2 adressierten Klage um einen Irrläufer, welches dem Amtsgericht auf Nachfrage bestätigt wurde. Die klägerseits gewünschte, kostensparende formlose Weiterleitung an das zuständige Amtsgericht H3, wo diese erst nach Fristablauf  Anfang des Jahres 2012 eintraf, führte zur Rechtshängigkeit erst am 16.01.2012 und damit zur Fristversäumnis. Die Rückwirkung des § 281 Abs. 2 Satz 3 ZPO trat nicht ein.

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Die Wirkung des § 167 ZPO konnte also nur auf den Zeitpunkt des Eingangs beim Amtsgericht H3 greifen.

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Der vorliegende Fall ist auch nicht mit dem aus der vom Klägervertreter genannten Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 23.08.2006 – 3 U 164/05 – zu vergleichen. Denn dort war die Klage richtig ans Landgericht Frankfurt (Oder) adressiert und nur wegen Überfüllung dessen Briefkasten bei der Postannahmestelle des im gleichen Haus befindlichen Amtsgerichts fristwahrend abgegeben und von dort im Hause weitergeleitet worden.

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Der Klageantrag zu 2 ist ebenfalls nicht begründet. Die geltend gemachten Kosten für die erste Mahnung zur Zustimmung zur Mieterhöhung in Höhe von 25,11 €  können die Kläger nicht als Verzugsschaden geltend machen, denn zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte nach dem Wortlaut des Mieterhöhungsschreibens vom 05.07.2011 noch nicht in Verzug. Die Mietdifferenz von  insgesamt 558,90 € (37,26 € x 15 Monate) können die Kläger schon deshalb nicht geltend machen, weil ein entsprechender Anspruch erst mit der Gestaltungswirkung einer positiven Entscheidung zum Klageantrag zu 1 entstehen kann. Vorliegend ist die Forderung  darüberhinaus wegen der Unzulässigkeit der Mieterhöhungsklage zu 1 ausgeschlossen.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO.

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Der Gebührenstreitwert der Berufung wird auf 1.031,31 € festgesetzt.