Tenor

Die Kammer weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig durch Beschluss zurückzuweisen.

Der Berufungsklägerin wird Gelegenheit gegeben, binnen 2 Wochen nach Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

1

Gründe

2

Das Amtsgericht hat im Ergebnis zu Recht und mit zutreffender Begründung die Klage abgewiesen. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

3

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszugs gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen gebieten. Mit der Berufung wird die von dem Amtsgericht vorgenommene Beweiswürdigung angegriffen. Bei einem Angriff auf die Beweiswürdigung müssen schlüssig konkrete Anhaltspunkte aufgezeigt werden, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen begründen, die also solche Zweifel an den erhobenen Beweisen aufdrängen, dass sich ein Neueinstieg in die Beweisaufnahme förmlich gebietet (OLG Dresden, NJW-RR 2003, 210; OLG Koblenz, ZERB 2003, 381 f.). Die in der Berufungsbegründung aufgeführten Gesichtspunkte geben keine Veranlassung zu solchen Zweifeln.

4

Insbesondere sind Zweifel an der Richtigkeit der Beweiswürdigung nicht deshalb gegeben, weil das Amtsgericht in den Entscheidungsgründen an einer Stelle (3. Abschnitt der Entscheidungsgründe, Bl. 98 d. A.) – fälschlicherweise – angegeben hat, das Gespräch zwischen dem Beklagten und dem Zeugen S sei "am Tag der Inreparaturgabe" vom Zeugen T mit angehört worden. Aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe und auch der richtigen Wiedergabe des Beklagtenvortrags im Tatbestand, das Gespräch habe am 30.03.2005 stattgefunden, ist ersichtlich, dass hinsichtlich der Zeitbestimmung ein nicht entscheidungserheblicher Irrtum des Amtsgerichts vorgelegen hat. Vielmehr wird aus der Entscheidung ersichtlich, dass das Amtsgericht sich in seiner Beweiswürdigung genau mit den Behauptungen der Parteien auseinander gesetzt hat und hierbei nachvollziehbar zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die behauptete Zusage des Zeugen S so erfolgt ist, wie vom Beklagten behauptet.

5

Auch muss die Beweiswürdigung nicht anders ausfallen, weil der Zeuge T bekundet hat, er sei mit dem Beklagten zur Klägerin gefahren, da dieser, wenn er sein Auto abgab, zurück nach Hause kommen müsste (Sitzungsprotokoll vom 01.10.2007, Seite 2, Bl. 81 d. A.). Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass diese Angabe so verstanden werden kann, als ob das Gespräch am Tag der Inreparaturgabe stattgefunden hätte; indessen hat der Zeuge das nicht explizit so gesagt und auch im Übrigen nicht geschildert, dass das Fahrzeug des Beklagten tatsächlich an dem Tag bei der Klägerin abgegeben wurde. Demgegenüber hat das Amtsgericht zutreffend herausgearbeitet, dass der Zeuge nicht nur die vom Beklagten behauptete Kernaussage der kulanzweisen Regelung bestätigt, sondern auch das Randgeschehen in sich schlüssig und widerspruchsfrei dargestellt hat.

6

Es ist unschädlich, wenn der Zeuge in diesem Zusammenhang nach über zwei Jahren nach dem Gespräch sich zu erinnern meint, an dem Tag sei das Fahrzeug des Beklagten auch zur Reparatur abgegeben worden. Gerade das zeigt, dass der Zeuge nicht von dem Beklagten genauestens in dessen Sinne über die zu treffende Bekundung instruiert worden, ist sondern gemäß seiner Erinnerung ausgesagt hat.

7

Dieser Umstand ist auch nicht geeignet, Zweifel an der Beweiswürdigung zu begründen, denn es ist durchaus plausibel, dass der Zeuge mit gekommen war, um den Beklagten anschließend nach Hause zu fahren. Hier hätte, wenn die Klägerin das bestreiten wollte, der ursprünglich gegenbeweislich benannte Zeuge S, auf den die Klägerin nach Anordnung der Beweiserhebung verzichtet hat, angehört werden können, wie im Übrigen auch zum Inhalt des Gesprächs am 30.03.2005. Dem in der Berufung wieder aufgegriffenen Beweisantritt ist in der zweiten Instanz nicht mehr nachzugehen.

8

Ein Zeugenverzicht für eine Instanz wird zwar allgemein für zulässig erachtet (BGH NJW-RR 2002, 1500, 1501). Die Zulässigkeit eines erneuten Beweisantritts richtet sich jedoch nach den Vorschriften der §§ 282, 296, 531 ZPO (vgl. Thomas/Putzo-Reichold, § 399, Rn. 1; Zöller-Greger, § 399, Rn. 3; B/L/A/H, § 399, Rn. 7). Ließe man einen Zeugenbeweisantritt nach vorherigem Zeugenverzicht für die Instanz generell zu, könnte eine Partei selbst bestimmen, ob der Zeuge in erster oder in zweiter Instanz vernommen werden soll. Dies widerspricht aber der mit der ZPO-Reform bezweckten Konzentration des Prozessstoffes in der 1. Instanz und dem daraus folgenden, in § 531 Abs. 2 ZPO normierten Novenausschluss. Im Übrigen könnte eine Berufungspartei durch die erneute Benennung eines Zeugen, auf dessen Vernehmung sie zuvor verzichtet hatte, immer ein Vorgehen der Berufungskammer nach § 522 ZPO verhindern. Die damit verbundenen, verfahrensrechtlich weitreichende Folgen (z.B. Revision nur bei Berufungsurteilen und nicht bei Entscheidung nach § 522 ZPO statthaft) können dem Zeugenverzicht jedoch nicht zukommen. Die Vernehmung eines Zeugen, auf den in erster Instanz verzichtet wurde, wird daher auf solche Fälle beschränkt bleiben müssen, in denen die erneute Benennung nicht auf grober Nachlässigkeit beruht, vgl. §§ 296, 531 ZPO. Die Klägerin hat vorliegend keine Umstände vorgetragen, die sie entlasten würden.

9

Die Aussage des Zeugen T ist auch nicht vor dem Hintergrund unglaubhaft, dass im unstreitig erst am 05.04.2005 geschriebenen schriftlichen Auftrag (Anlage K 4, Bl. 58 d. A.) kein Hinweis auf eine Kulanz aufgeführt ist. Insbesondere steht der Aussage entgegen der Ansicht der Berufung der Inhalt der Urkunde, die unstreitig nicht vom Zeugen S erstellt wurde, nicht entgegen. Vielmehr erklärt gerade die Angabe der Klägerin, der Auftrag sei von der Zeugin C (früher Y) erstellt worden, die nur nach Geschäftsschluss vertretungsweise tätig war, dass der Beklagte hinsichtlich der Kulanz, die ihm nach seinem Vortrag auch bereits zugesagt war, nicht insistierte.

10

Die von der Berufung zitierte Vermutung für Richtigkeit und Vollständigkeit der Urkunde ist hier durch die Aussage des Zeugen T widerlegt.

11

Die erstmals mit der Berufungsbegründung vorgelegten Unterlagen und behaupteten Sachverhaltsschilderungen hinsichtlich der Telefonate anlässlich der vom Monteur S festgestellten Ursache der Undichtigkeit (Seite 3 f. der Berufungsbegründung, Bl. 140 f. d. A.) sind gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen, da sie in erster Instanz nicht vorgetragen wurden, obwohl dies möglich gewesen wäre.

12

Zweifelhaft ist hier, was letztlich offen bleiben kann, ob hierdurch die vom Zeugen S gegebene Kulanzzusage hinsichtlich der Beseitigung der Undichtigkeit überhaupt wieder zurück genommen werden konnte.