Tenor

Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 29.1.2007 – 281 M 1356/06 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

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Gründe:

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I. Die Gläubigerin betreibt gegen die Schuldnerin die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des OLG Köln vom 13.12.2005 (22 U 40/05), mit dem die Schuldnerin verurteilt worden ist, an die Gläubigerin (damals firmierend unter MJBA K Industriebau Aktiengesellschaft & Cie. KG) die Gewerbefläche A- Straße 57/59 in 11111 Köln geräumt herauszugeben. Sie beauftragte mit Schreiben vom 7.4.2006 den Gerichtsvollzieher Z mit der Räumung, wobei dieser eine Speditionsfirma heranziehen sollte, um für die auf dem Grundstück befindlichen zahlreichen Sachen (u.a. Zirkuswagen, Oldtimer, Theaterinventar) eine Pfandkammer einzurichten.

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Der Gerichtsvollzieher teilte unter dem 3.8.2006 mit, er habe die Zwangsvollstreckung eingestellt, da die Schuldnerin verzogen sei. Mit Stellungnahme vom 24.8.2006 ergänzte er die Mitteilung dahin , dass die Schuldnerin nicht alleiniger Besitzer der zu räumenden Grundstücksfläche sei; vielmehr sei der Geschäftsführer der Schuldnerin dort mit seiner Wohnanschrift gemeldet und tatsächlich wohnhaft und betreibe dort seit 2003 sein Einzelgewerbe "N Vermietungen"; da gegen diesen ein Vollstreckungstitel nicht vorliege, könne die Räumung nicht durchgeführt werden.

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Die Gläubigerin hat mit Schriftsatz vom 8.8.2006 Erinnerung eingelegt und beantragt, den Gerichtsvollzieher anzuweisen, den Vollstreckungsauftrag durchzuführen und die Räumungsvollstreckung fortzusetzen. Sie macht geltend, für eine Räumung durch die Schuldnerin gebe es keine tatsächlichen Anhaltspunkte, da der Zustand des Grundstücks unverändert sei; nach wie vor sei deren Inventar dort untergebracht und halte sich der Geschäftsführer der Schuldnerin dort auf, der für die Schuldnerin den Besitz ausübe. Einen Mitbesitz des Geschäftsführers als Privatperson habe der Gerichtsvollzieher nicht festgestellt. Eine gewerbliche Tätigkeit des Geschäftsführers seit 2003 sei durch nichts belegt. Darauf, dass der Geschäftsführer dort gemeldet und wohnhaft sei, komme es nicht an, da kein Untermietverhältnis bestehe und er keine selbständige Nutzungsbefugnis habe, zumal die Schuldnerin in dem streitigen Verfahren mit Schriftsatz vom 18.10.2005 noch vorgetragen habe, die Schuldnerin beherberge auf dem Grundstück keine anderen Nutzer. Zudem könne sich eine Wohnunterkunft oder ein Gewerbe " X Vermietungen" nicht auf eine Fläche von über 5000 qm beziehen.

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Der Gerichtsvollzieher hat mit Schreiben vom 13.10.2006 mitgeteilt, das Grundstück werde allein von Herrn X genutzt; er könne als Gerichtsvollzieher die materiellrechtliche Prüfung von Mietverträgen nicht vornehmen; das Gerät auf dem Grundstück stehe im Eigentum des Herrn X, entsprechende Unterlagen sowie eine Gewerbeanmeldung habe dieser vorgelegt; einen Gewahrsam der Schuldnerin auf dem zu räumenden Grundstück habe er nicht festgestellt.

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Durch Beschluss vom 29.1.2007 – 281 M 1356/06 - hat das Amtsgericht die Erinnerung zurückgewiesen und dies damit begründet, dass die fragliche Gewerbefläche von einem Dritten genutzt werde, gegen den kein Titel vorliege.

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Gegen diesen, der Gläubigerin am 6.2.2007 zugestellten Beschluss hat die Gläubigerin mit am 20.2.2007 eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und diese im wesentlichen mit den in der Erinnerung vorgetragenen Gründen begründet. Sie macht geltend, der Gerichtsvollzieher habe falschen Angaben der räumungsunwilligen Schuldnerin Vertrauen geschenkt; welche Unterlagen der Gerichtsvollzieher eingesehen habe, gehe aus seinem Schreiben nicht hervor. Mit Schriftsatz vom 5.12.2002 in dem Verfahren 2 O 604/02 habe die Schuldnerin vorgetragen, dass sie über ein umfangreichen Inventar – Zirkuswagen, Oldtimer, Theaterinventar – verfüge; diese Gegenstände seien bis heute auf dem Grundstück. An dem Vortrag in dem Schriftsatz vom 18.10.2005, wonach sie keine anderen Nutzer beherberge, müsse sich die Schuldnerin festhalten lassen; auch folge daraus, dass eine etwaige Nutzung durch den Geschäftsführer nicht eigenständige private Nutzung sei. Selbst wenn der Geschäftsführer privaten Gewahrsam an dem Wohnwagen auf dem Gelände hätte, müsste der Gerichtsvollzieher die Gläubigerin zumindest in den Besitz des übrigen Grundstücks setzen. Darüber hinaus hat die Gläubigerin eine Auskunft aus dem Gewerberegister vom 17.1.2007 vorgelegt, wonach die Schuldnerin ihren Betrieb unter der Anschrift A- Straße 57-59 betreibe.

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Der sofortigen Beschwerde hat das Amtsgericht durch Beschluss vom 22.2.2007 nicht abgeholfen.

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Die Schuldnerin – ebenso der Drittbeteiligte, der zahlreiche Unterlagen vorgelegt hat - macht geltend, sie sei allenfalls für das vorliegende Verfahren passivlegitimiert, aber im übrigen vermögenslos und als erloschen eingetragen. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung sei berechtigt, da das Grundstück von Herrn X zu Wohn- und Geschäftszwecken genutzt werde und nicht von ihm als Geschäftsführer der Beschwerdegegnerin; er wohne seit 1999 auf dem Gelände und betreibe dort – unabhängig von der Schuldnerin - eine Fa. Kleintransporte und Vermietungen von Filmrequisiten. Auf dem Gelände befinde sich nichts mehr von der Schuldnerin, das ergebe sich bereits daraus, dass sie nicht mehr bestehe und gelöscht sei. Eigentümer und Besitzer der Gegenstände sei seit 2003 vielmehr Herr N geworden. Außerdem befänden sich auf dem Gelände mehrere Herrn X gehörende Fahrzeuge, Hausrat, private Sammlungen.

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II. Die gemäß §§ 766 Abs. 2, 793, 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Gläubigerin hat in der Sache keinen Erfolg.

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1) Es kann dahin stehen, ob die Schuldnerin das gegenständliche Grundstück geräumt hat und ob und inwieweit sie vorliegend (noch) als existent zu behandeln ist. Entscheidend ist vielmehr, dass (auch) eine dritte, in dem Titel nicht genannte Person (Mit-) Besitzer des Grundstücks ist und dies der Zwangsvollstreckung im Wege steht.

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Gemäß § 885 Abs. 1 ZPO findet die Räumungsvollstreckung in der Weise statt, dass der Gerichtsvollzieher den Schuldner aus dem Besitz setzt und den Gläubiger in den Besitz einweist. Die Person des Schuldners ergibt sich aus § 750 Abs. 1 ZPO, d.h. eine Zwangsvollstreckung kann nur gegen eine Person begonnen werden, die im Titel und in der Vollstreckungsklausel als Vollstreckungsschuldner bezeichnet wird. Diese allgemeinen Voraussetzungen jeder Zwangsvollstreckung können nicht durch materiellrechtliche Erwägungen ersetzt werden; es ist daher ohne Bedeutung und bedarf keiner näheren Prüfung, ob der Besitzer der Sache nach materiellem Recht zur Herausgabe an die Gläubigerin verpflichtet wäre, denn diese Fragen gehören in das Erkenntnisverfahren und nicht in das formalisierte Zwangsvollstreckungsverfahren (BGH, B. v. 25.6.2004, IXa ZB 29/04, NZM 2004, 701). Der Gerichtsvollzieher hat nicht das Recht zum Besitz zu beurteilen, sondern allein die tatsächlichen Besitzverhältnisse, gleich wie der Besitz erlangt ist, und dann nur noch zu prüfen, ob sich die Räumungsverpflichtung nach dem vom Gläubiger beigebrachten Titel gegen den von ihm festgestellten (Mit-) Besitzer richtet (BGH a.a.O.). Wer Besitz hat, bestimmt sich nach §§ 854 ff. BGB. Woraus er ein Besitzrecht ableitet, ist – so die inzwischen herrschende Ansicht - unerheblich (BGH, a.a.O., m.w.N.; OLG Köln, B. v. 5.9.1996, 2 W 101/96 – juris; Schuschke, Kostensenkungsmodelle bei der Zwangsräumung sowie der Räumungsvollstreckung gegen Mitbewohner, NZM 2005, 681,686). Auch gegen denjenigen, der überhaupt kein Besitzrecht hat, weil er den Besitz beispielsweise durch verbotene Eigenmacht ergriffen hat - z.B. Hausbesetzer -, findet Räumungsvollstreckung nur statt, wenn der Gläubiger einen Titel gegen ihn erwirkt hat (BGH, B. v. 18.7.2003, IXa ZB 116/03 – juris; OLG Köln, a.a.O.; Schuschke, a.a.O.). Einer erweiterten Auslegung des Titels und Erstreckung der in einem Räumungsurteil titulierten Verpflichtung auf Dritte, von denen sich ein Besitzrecht ableitet, steht schon das Erfordernis der Gewährung rechtlichen Gehörs entgegen (OLG Köln, a.a.O.). Eine gewisse Ausnahme stellen Besitzdiener im Sinne von § 855 BGB dar, gegen die nach allgemeiner Meinung ein Titel nicht erforderlich ist. Um Besitzdiener im Sinne von nach § 855 BGB handelt es sich bei dem Geschäftsführer einer GmbH jedoch nicht.

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Daher kann der Gerichtsvollzieher nur, muss andererseits aber auch, die tatsächlichen Verhältnisse prüfen, was beinhaltet, dass er die Umstände und die Grundlagen des Aufenthaltes zu ermitteln und diese und die Gründe einer ablehnenden Entscheidung dem Gläubiger mitzuteilen hat (LG Wuppertal B. v. 26.10.2006, 6 T 610/06 – juris). Dabei ist es aber nicht seine Aufgabe, schwierige materiellrechtliche Fragen zu lösen; vielmehr kann er sich auf eine Zuordnung bzw. Bewertung anhand äußerlich erkennbarer Umstände und offensichtlicher Gegebenheiten beschränken.

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2) Eine solche Prüfung hat der Gerichtsvollzieher vorliegend vorgenommen, indem er seine Ablehnung mit der tatsächlichen Sachherrschaft des Drittbeteiligten begründet hat; dass ihm bei der Ermittlung der tatsächlichen Verhältnisse aufgrund der nach außen sichtbaren Umstände ein Fehler unterlaufen wäre, ist nicht erkennbar.

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Ausweislich der Ausführungen in dem Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 13.12.2005 – 22 U 40/05 – hatte die Schuldnerin als Untermieterin Besitz an dem gegenständlichen Grundstück erworben. Als GmbH vermochte die Schuldnerin selbst den Besitz nicht auszuüben, sondern übte ihren Besitz durch ihren Geschäftsführer, vorliegend den Drittbeteiligten, aus (vgl. zur Ausübung des Besitzes durch eine GmbH OLG Düsseldorf, U. v. 8.12.1999, 11 U 23/99; OLG Köln, B. v. 9.8.1995, 19 U 296/94). Allerdings führt dies nicht dazu, dass die juristische Person an allen Sachen, die sich in der Gewalt ihres Organs befinden, auch Besitz erwirbt und der Organwalter mithin jeder eigenen besitzrechtlichen Stellung beraubt wird; entscheiden ist vielmehr, ob er die tatsächliche Gewalt über eine Sache nicht als Eigenbesitz ausüben wollte, sondern für eine nach objektiven Kriterien identifizierbare bestimmte juristische Person erlangt hat und ausüben wollte (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Deswegen ist es auch möglich, dass ein GmbH-Geschäftsführer als Organ für die juristische Person und zugleich für sich persönlich die tatsächliche Gewalt an einer Sache ausübt und der Wille darauf gerichtet ist, (gleichstufigen) unmittelbaren Mitbesitz zu begründen. Dabei handelt es sich keineswegs um die Annahme eines gleichzeitig verwirklichten Eigen- und Fremdbesitzes, der nach einer verbreiteten Auffassung (vgl. BGH, U.v. 10.11.1982, V ZR 245/81, NJW 1983, 568) nicht möglich sein soll.

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Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Drittbeteiligte auch Mitbesitz an dem Grundstück für sich persönlich begründet hat. Der Drittbeteiligte hat nämlich auf dem Grundstück nicht etwa lediglich einen Bürocontainer aufgestellt, sondern einen Wohnwagen. Aufgrund der von ihm vorgelegten Meldebescheinigung ist darüber hinaus auch davon auszugehen, dass er seit inzwischen acht Jahren nicht nur ein Büro für die Schuldnerin in dem Wohnwagen unterhält, sondern er dort auch wohnhaft ist. Dafür spricht auch der Umstand, dass beispielsweise die Zahlungserinnerung der S AG an den Drittbeteiligten persönlich – und nicht etwa nur als Geschäftsführer der Schuldnerin - unter der Anschrift A- Straße 57 in Köln gerichtet und nicht erkennbar ist, dass die Rechnung sich auf Leistungen bezöge, die nicht das gegenständliche Objekt betreffen.

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Soweit in dem Verfahren 22 U 40/05 OLG Köln mit Schriftsatz der Beklagtenseite vom 18.10.2005 vorgetragen worden war, die Beklagte – hiesige Schuldnerin – beherberge auf dem Grundstück keine anderen Nutzer, steht dies zwar in Widerspruch mit dem Inhalt der Meldebescheinigung. Die Unrichtigkeit des Inhaltes der Meldebescheinigung folgt daraus jedoch noch nicht. Erst recht ist eine Unrichtigkeit nicht derart offensichtlich, dass diese bei der Prüfung der tatsächlichen Verhältnisse durch den Gerichtsvollzieher, auf die allein es ankommt, klar zutage treten würde.

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Der hiernach anzunehmende Mitbesitz des Drittbeteiligten ist nicht lediglich auf das Areal beschränkt, auf dem sich der Wohnwagen befindet bzw. auf die Zuwegung dorthin. Aufgrund der von dem Drittbeteiligten vorgelegten Unterlagen ist jedenfalls für das vorliegende Vollstreckungsverfahren davon auszugehen, dass er im Jahre 2003 an dem – überall - auf dem Grundstück befindlichen Anlagevermögen der Schuldnerin Eigentum erworben hat. Die gewählte Konstruktion – Veräußerung an den Drittbeteiligten, Verpachtung der Gegenstände an die Schuldnerin - ist rechtlich möglich und angesichts dessen, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin von den Beschränkungen nach § 181 BGB befreit war, nicht offensichtlich unwirksam. Aufgrund der Stellungnahme des Steuerberaters des Drittbeteiligten vom 12.7.2007 ist auch nicht in einer jede weitere materiellrechtliche Prüfung entbehrlich machenden Weise offensichtlich, dass es sich bei diesen Geschäften um Scheingeschäfte handelt, die zur Verhinderung der Zwangsvollstreckung um Jahre zurückdatiert worden wären.

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Da sich das ehemalige Anlagevermögen der Schuldnerin auf dem gesamten Grundstück befindet und nicht auf einem abgrenzbaren Areal gelagert ist – die Gläubigerin selbst trägt vor, die Verhältnisse auf dem Grundstück seien unverändert (Schriftsatz vom 12.9.2007) - ist der Mitbesitz des Drittbeteiligten an dem Grundstück, den er – auch - dadurch ausübt, dass sich seine Sachen dort befinden, nicht auf einen Teilbereich der Grundstücks beschränkt.

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Es fehlt daher für eine Räumung des Grundstücks, und sei es nur in Teilbereichen, an der gemäß §§ 750, 885 Abs. 1 ZPO erforderlichen Bezeichnung des Drittbeteiligten in dem Vollstreckungstitel oder einer dem Titel beigefügten Vollstreckungsklausel.

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3) Die Berufung auf das Fehlen der allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung durch Schuldnerin und Drittbeteiligten ist nicht rechtsmissbräuchlich.

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In Ausnahmefällen ist in der Rechtssprechung die Auffassung vertreten worden, dass ein Dritt-Gewahrsamsinhaber, der seinen Besitz nicht aus einem selbständigen Rechtsgrund ableitet, zumindest dann zusammen mit dem Titelschuldner aus dem gegen diesen gerichteten Titel aus dem Besitz zu setzen sei, wenn Umstände hinzutreten, die eindeutig auf den Rechtsmissbrauch des Vollstreckungsschuldners hinweisen, so etwa, wenn ein behauptetes Untermietverhältnis nicht nachgewiesen worden ist (AG Ludwigshafen, B. v. 20.3.2001, 3a M 200/00, ZMR 2003, 197), oder, wenn ein Untermietverhältnis erst nach Erhebung der Räumungsklage begründet und dem Vermieter verheimlicht worden ist, wobei diese Rechtsauffassung damit begründet wird, dass sich dieses "Spiel" unendlich fortsetzen lasse (AG Hamburg-St. Georg, B. v. 21.2.2007, 903 a M 1682/06 – juris).

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Vorliegend mag der Drittbeteiligte nur eingeschränkt schutzwürdig sein, weil er als Geschäftsführer der Schuldnerin Kenntnis von dem Räumungsrechtsstreit hatte und diesen beeinflussen konnte und zudem die Eigentümerin des Geländes nicht nur nicht davon in Kenntnis gesetzt worden ist, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin das Gelände auch privat nutzte, sondern sogar ausdrücklich vorgetragen worden war, das Grundstück werde nicht durch Dritte genutzt. Da dieser Vortrag erst in zweiter Instanz erfolgte, kann er aber nicht dafür ursächlich geworden sein, dass kein Titel gegen den Drittbeteiligten erwirkt wurde, da dieser ohnehin nicht mehr in das Verfahren einbezogen werden konnte. Auch hat dieser Vortrag keine sonstige Verzögerung bewirkt, wie der Umstand zeigt, dass die Gläubigerin auch noch eineinhalb Jahre nach der Einstellung der Zwangsvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher und Kenntniserlangung davon , dass der Drittbeteiligte angeblich dort wohnt, keine Räumungsklage gegen den Drittbeteiligten erhoben hat. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten in Form eines für eine Verzögerung ursächlichen zu missbilligenden Verhaltens ist hierin nicht zu sehen. Zur ungefragten Mitteilung dazu, wer auf dem Grundstück wohnt, war die Schuldnerin nicht verpflichtet.

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Die Begründung des Wohnsitzes auf dem Gelände als solche ist ebenfalls nicht rechtsmissbräuchlich. Der Zeitablauf von mehreren Jahren seit der Anmeldung des Wohnsitzes im Jahre 2000 unter der gegenständlichen Anschrift steht der Annahme entgegen, diese sei lediglich zur Verhinderung der Räumungsvollstreckung erfolgt.

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Es verbleibt also dabei, dass zur Durchführung der Räumung auch ein Titel gegen den Drittbeteiligten erforderlich ist. Der Gerichtsvollzieher hat mithin zu Recht die Durchführung der Zwangsvollstreckung abgelehnt.

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Die Gläubigerin ist nicht rechtlos gestellt. Sie kann gegen den Drittbeteiligten, der noch nicht einmal geltend macht, zum Besitz berechtigt zu sein, auf Herausgabe nach § 985 BGB klagen und sich den Herausgabeanspruch titulieren lassen. Sofern es bei der Zwangsvollstreckung aus dem zu erwirkenden Titel wiederum zu ähnlich gelagerten Problemen wie vorliegend kommen sollte, dürfte die Frage des Rechtsmissbrauchs anders als in dem vorliegenden Verfahren zu beantworten sein. Insofern ist nicht zu befürchten, dass sich – wie es in der o.g. Entscheidung des Amtsgerichts Hamburg heißt – das "Spiel" endlos fortsetzen ließe.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Wert des Beschwerdeverfahrens: 69.600 € (entsprechend § 25 Abs. 1 Nr. 2 RVG nach der Streitwertfestsetzung in dem streitigen Verfahren)