Tenor

I. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 16.03.2011 (84 O 59/11) wird bestätigt.

II. Die Antragsgegnerin tragen die weiteren Kosten des Verfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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T A T B E S T A N D:

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Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt der Telekommunikations- und Internetdienstleistungen.

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Die Antragstellerin betreibt ein bundesweites Telefonnetz und bietet den Verbrauchern auch die diesbezüglichen Endeinrichtungen (Telefonanschlüsse) an, über die die Kunden sowohl telefonieren als auch das Internet nutzen können. Die Antragstellerin bietet auch Produkte mit einer maximalen Übertragungsgeschwindigkeit von 50 Mbit/s (ca. 50.000 kbit/s)  als „VDSL X1“ an.

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Die Antragsgegnerin ist als TV-Kabelnetzbetreiberin in Teilen Os tätig und bietet über das Kabelnetz – soweit technisch möglich – auch Telefon- und Internetdienstleistungen an. Die genannten Leistungen bietet die Antragsgegnerin auch kombiniert als sogenannte „Y“-Pakete an, wobei die Angabe „Y“ durch die Angabe der Übertragungsleistung ergänzt wird (bis 16.000 kbit/s oder bis 32.000 kbit/s).

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Die Antragsgegnerin hat mit den als Anlage K 1 – K 2 vorgelegten und im Tenor der nachstehenden einstweiligen Verfügung wiedergegebenen Werbemitteln für ihre Y-Produkte mit der blickfangmäßig herausgestellten Angabe

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„Doppelt so schnell wie normales DSL“

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geworben. In dem rot hinterlegten „Störer“ wird das „Y 32.000“- Angebot unter Angabe des Preises von 25,- € mtl. beworben, hinter dem sich ein Anmerkungsstern befindet. In einer Fußnote im Innenteil bzw. bei der Plakatwerbung am unteren Rand findet sich eine mit einem Sternchen versehene Fußnote, in der es heißt:

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„Im Vergleich zu normalem DSL mit bis zu 16.000 kbit/s.“

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Die Antragstellerin hält diese Werbung aus verschiedenen Gründen, hinsichtlich derer die Kammer auf die Antragsschrift verweist (die Kammer wird - soweit erforderlich -  in den Entscheidungsgründen im Einzelnen auf den Vortrag der Parteien eingehen), für wettbewerbswidrig.

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Die Antragstellerin hat am 16.03.2011 die nachstehend wiedergegebene einstweilige Verfügung der Kammer erwirkt:

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Landgericht Köln

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BESCHLUSS

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84 O 59/11

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hat die Antragstellerin die Voraussetzungen für die nachstehende einstweilige Verfügung glaubhaft gemacht durch Vorlage von Werbung der Antragsgegnerin sowie sonstiger Unterlagen.

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Die vorgerichtliche Korrespondenz sowie die Schutzschrift der Antragsgegnerin vom 11.03.2011 (84 AR 3/11) haben vorgelegen. 

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Auf Antrag der Antragstellerin wird gemäß  §§ 3, 5, 8, 12, 14 UWG sowie §§ 91, 890, 936 ff., 944 ZPO im Wege der einstweiligen Verfügung und zwar wegen der Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung und durch den Vorsitzenden anstelle des Prozessgerichts Folgendes angeordnet:

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1.   Die Antragsgegnerin hat es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Angabe

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„Doppelt so schnell wie normales DSL“

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zu werben und oder werben zu lassen, wie nachstehend wiedergegeben:

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(Es folgt eine mehrseitige Darstellung)

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und/oder

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2.   Der Antragsgegnerin ist eine anwaltlich beglaubigte Abschrift der Antragsschrift mit Anlagen zuzustellen.

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3.   Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt. 

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4.               Streitwert: € 100.000,-.

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Landgericht Köln, den 27.02.2012

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4.   Kammer für Handelssachen

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Nach Widerspruch beantragt die Antragstellerin,

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die einstweilige Verfügung der Kammer vom 16.03.2011 zu  bestätigen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung der Kammer vom 16.03.2011 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin hält ihre Werbung nicht für wettbewerbswidrig. Insoweit nimmt die Kammer insbesondere auf die Widerspruchsbegründung Bezug.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

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Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 16.03.2011 war zu bestätigen, weil sich ihr Erlass auch nach dem weiteren Vorbringen der Parteien als gerechtfertigt erweist.

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Im Einzelnen:

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I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit des Klagegrundes unzulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 24.03.2011 – I ZR 108/09 – TÜV, aus Juris).

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Die Antragstellerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung zu Protokoll gegeben, dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch erst in zweiter Linie auf den Angriff „Täuschung über die Verfügbarkeit“ gestützt werde. Hiermit hat sie die Reihenfolge bestimmt, in der sie die prozessualen Ansprüche geltend machen will und damit den Anforderungen der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur alternativen Klagehäufung Genüge getan. Denn auch nach Auffassung der Kammer stellen die beiden anderen Angriffe (Abgrenzung zu „normalem“ DSL, doppelte Geschwindigkeit wird nicht realisiert) einen einheitlichen Streitgegenstand dar, da der Klagegrund derselbe ist. Die Lebenssachverhalte, die zur Begründung der Ansprüche vorgetragen werden müssen, unterscheiden sich nicht grundlegend. Beide Irreführungsaspekte beziehen sich darauf, dass die Antragsgegnerin keine doppelte DSL-Geschwindigkeit bieten kann wie die Antragstellerin oder andere Mitbewerber.

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II. Die Werbung der Antragsgegnerin erweist sich unter beiden Aspekten, die die Antragstellerin in erster Linie geltend macht, als irreführend im Sinne der §§ 3, 5 UWG.

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1) Zum einen bildet die Antragsgegnerin – ähnlich wie im Verfahren 84 O 193/10 - durch ihre Werbeaussage „Doppelt so schnell wie normales DSL“ wiederum zwei Gruppen, nämlich – nach der Diktion der Antragsgegnerin – das „normale DSL“ und das beworbene „Y 32.000“ - Angebot mit einer Übertragungsgeschwindigkeit von bis zu 32.000 kbit/s. Der Verkehr wird die Aussage so verstehen, dass das von der Antragsgegnerin angebotene DSL gegenüber dem „normalen DSL“ eine qualitativ bessere Leistung beinhaltet, da die Datenübertragungsrate doppelt so hoch ist wie bei „normalem DSL“.

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Anders als die Antragsgegnerin meint, werden die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder der Kammer gehören, den Begriff „normales DSL“ aber so verstehen, dass die Wettbewerber der Antragsgegnerin lediglich einen Internetzugang mit einer nur halb so schnellen Übertragungsgeschwindigkeit anbieten können und (nur) die Antragsgegnerin in der Lage ist, einen Internetzugang mit einer Übertragungsgeschwindigkeit von bis zu 32.000 kbit/s zur Verfügung zu stellen. Jedenfalls wesentliche Teile des Verkehrs werden schon aufgrund fehlender technischer Kenntnisse unter „DSL“ allgemein einen schnellen Internetzugang verstehen und nicht z.B. zwischen „DSL“ und „VDSL“ differenzieren. Dies belegt auch das Angebot des Anbieters -P-,  der eine Übertragungsgeschwindigkeit von bis zu 50.000 kbit/s unter der Bezeichnung „-P- DSL“ bzw. „-P- DOPPEL-FLAT 50.000“ und nicht etwa unter einer anderen Bezeichnung anbietet (Anlage K 5).

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Die Bezeichnung „normales DSL“ ist also – entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin – nicht definiert. Jedenfalls ist wesentlichen Teilen des Verkehrs eine derartige Definition nicht geläufig. Die Antragsgegnerin bildet daher unter der Bezeichnung „normales DSL“ (willkürlich) eine Gruppe, bei der sie DSL-Angebote mit einer höheren Übertragungsgeschwindigkeit als 16.000 kbit/s ausblendet und stellt diese ihrem Angebot gegenüber. Ein derartiges technisches Verständnis kann jedenfalls bei wesentlichen Teilen des Verkehrs nicht vorausgesetzt werden.

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Zwar definiert die Antragsgegnerin in einer Fußnote, was sie unter „normalem DSL“ versteht. Diese ist aber nicht geeignet, der Irreführung zu begegnen bzw. diese auszuräumen.

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Die Fußnote ist mit der blickfangmäßig herausgestellten Werbeaussage „Doppelt so schnell wie normales DSL“ bereits nicht - z.B. durch einen Anmerkungsstern - verknüpft. Die Fußnote nimmt daher nicht am Blickfang teil, so dass eine klare und unmissverständliche Zuordnung der Fußnote zu der herausgestellten Werbeaussage nicht gewahrt ist (vgl. BGH GRUR 2010, 744 ff.- Sondernewsletter, aus Juris Rn. 35).

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Darüber hinaus ist der Hinweis auch inhaltlich unzureichend. Dem Satz „Im Vergleich zu normalem DSL mit bis zu 16.000 kbit/s“ kann  nicht entnommen werden, dass auch andere Anbieter durchaus DSL mit einer höheren Übertragungsgeschwindigkeit anbieten als 16.000 kbit/s. Der Verkehr wird daher - selbst wenn er denn die Fußnote zur Kenntnis nimmt – weiterhin annehmen, dass die Wettbewerber der Antragsgegnerin lediglich einen Internetzugang mit einer nur halb so schnellen Übertragungsgeschwindigkeit anbieten können und (nur) die Antragsgegnerin in der Lage ist, einen Internetzugang mit einer Übertragungsgeschwindigkeit von bis zu 32.000 kbit/s zur Verfügung zu stellen.

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2) Die Werbung der Antragsgegnerin erweist sich zum anderen auch deshalb als irreführend, weil die Antragsgegnerin mit dem Angebot „Y 32.000“ keine doppelt so schnelle Übertragungsgeschwindigkeit wie DSL mit einer Übertragungsgeschwindigkeit von bis zu 16.000 kbit/s realisieren kann.

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Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Schnelligkeit der Datenübertragung nicht nur vom DSL-Anschluss abhängt, sondern insbesondere auch von der Inhouse-Verkabelung sowie anderen Faktoren und die Antragsgegnerin daher mit ihrem Angebot „Y 32.000“ nicht uneingeschränkt gewährleisten kann, dass sich die Internetseiten mit der doppelten Geschwindigkeit aufbauen und z.B. Downloads in der Hälfte der Zeit erfolgen können. Dies werden wesentliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise der Aussage „Doppelt so schnell wie normales DSL“ aber entnehmen.

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Zwar braucht ein Anbieter, der in einer an die Allgemeinheit gerichteten Werbung für einen Internet-Zugang über ein Kabelnetz unter Angabe der Übertragungsgeschwindigkeit wirbt, nicht darauf hinzuweisen, dass diese Übertragungsgeschwindigkeit aufgrund von Umständen, auf die er keinen Einfluss hat, nicht durchgängig realisiert werden kann (BGH GRUR 2010, 744 ff.- Sondernewsletter, aus Juris Rn. 47-48).  Vorliegend wirbt die Antragsgegnerin aber nicht nur mit einer bestimmten Übertragungsgeschwindigkeit, sondern lobt darüber hinaus eine doppelt so hohe Übertragungsgeschwindigkeit aus, die mit dem von ihr beworbenen DSL-Anschluss möglich sein soll. Die Antragsgegnerin verspricht dem Verkehr daher eine Steigerung der Übertragungsgeschwindigkeit um 100%, obwohl diese allein durch ihren Kabelanschluss nicht zwingend realisiert werden kann.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus der Natur des einstweiligen Verfügungsverfahrens.

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Streitwert: € 100.000,-.