Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 01.10.2010 – 203 C 344/09 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des früheren Berufungsbeklagten tragen die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird – zum Teil in Abänderung der Festsetzung des Amtsgerichts Köln im Urteil vom 01.10.2010 – insgesamt wie folgt festgesetzt:

-für die erste Instanz-

bis 06.10.2009: 6.600,00 €

ab 07.10.2009: 19.800,00 €

ab 10.11.2009: 21.815,38 € (= 19.800,00 € + 2.015,38 €)

ab 28.12.2009: 11.815,38 €

ab 20.01.2010: 8.032,38 € (= 6.018,00 € + 2.015,38 €)

-für das Berufungsverfahren-

2.015,38 €

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Vorauszuschicken ist, dass nach der Aufhebung der Zwangsverwaltung durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 05.04.2011 – 093 L 024/09 – (Bl. 261 d.A.) der Zwangsverwalter nicht mehr weiter prozessführungsbefugt ist (vgl. BGH NJW 2003, 3486).

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Der nunmehr von Beklagten- und Berufungsklägerseite im Rahmen des Berufungsverfahrens vorgenommene Parteiwechsel von dem Zwangsverwalter auf die bisherigen Streitverkündeten Frau Q und Herrn Q2 ist nach Auffassung der Kammer in der gegebenen prozessualen Situation jedenfalls sachdienlich im Sinne des § 263 ZPO; zudem haben die bisherigen Streitverkündeten, wie ihre Antragstellung im Termin vom 08.09.2011 zeigt, dem auch zugestimmt.

5

B.

6

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Amtsgerichts Köln wird zunächst Bezug genommen, § 540 ZPO.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

8

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist lediglich der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch der Beklagten auf Ersatz der außergerichtlichen Kosten ihres Bevollmächtigten für die Abwehr der Kündigungen vom 30.09.2009 bzw. 16.10.2009 in Höhe von 2.015,38 € nebst Zinsen sowie die Kostenentscheidung des amtsgerichtlichen Urteils hinsichtlich der Klage insgesamt.

9

I.

10

Grundsätzlich müssen sich die jetzigen Berufungsbeklagten das Handeln des früheren Klägers und Zwangsverwalters zurechnen lassen.

11

Ein Schadensersatzanspruch hinsichtlich ihrer außergerichtlichen Kosten nach Maßgabe der Berechnung im Schriftsatz vom 09.11.2009 (Bl. 50 d.A.) steht den Beklagten auch nach Auffassung der Kammer aber nicht zu.

12

Nach der Rechtsprechung steht dem Mieter ein Schadensersatzanspruch für außergerichtliche Kosten wegen Abwehr einer Kündigung nur dann zu, wenn die Kündigung unberechtigt, also pflichtwidrig war und zum anderen die kündigende Seite fahrlässig handelt. Das ist dann nicht der Fall, wenn sie ihren Rechtsstandpunkt dahin prüft, ob er plausibel ist. Ist das der Fall, reicht diese Prüfung aus. Bleibt dabei ungewiss, ob das geltend gemachte Recht besteht, so darf sie es geltend machen, ohne Schadendersatzansprüche wegen schuldhafter Vertragsverletzung fürchten zu müssen (vgl. BGH NJW 2011, 914; OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.04.2009, 24 U 9/09, GE 2010, 269).

13

Nach diesen Maßstäben kann vorliegend nicht von einem fahrlässigen und damit Schadensersatzansprüche auslösenden Verhalten des Zwangsverwalters in Ansehung seiner Kündigungen vom 30.09.2009 (Bl. 78 d.A.) und 16.10.2009 (Bl. 84 d.A.) ausgegangen werden.

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Zur Zeit der Kündigung vom 30.09.2009 waren die Mieten für Mai 2009 mit 600,- € und für Juni 2009 bis September 2009 mit jeweils 3.300,- €, also in einer Gesamthöhe von 13.800,- € offen. Die am 20.07.2009 erfolgte Zahlung in Höhe von 6.000,- € ist dabei schon zugunsten der Beklagten berücksichtigt. Zur Zeit der weiteren Kündigung vom 16.10.2009 kam die offene Miete Oktober 2009 mit 3.300,- € dazu; damit addiert sich der Gesamtrückstand auf 17.100,- €.

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Ob den Beklagten wegen der Wohnungsmindergröße ein Minderungsrecht zustand, war zu dieser Zeit zwischen den Parteien streitig. Ausweislich des Mietvertrages sollte die Wohnfläche 260 m² betragen; nach dem Vortrag der Beklagten dagegen nur 217 m². Zwar lag die Wohnflächenberechnung der Beklagten jedenfalls am 14.08.2009 dem Zwangsverwalter vor; dieser hatte sich indes eine Überprüfung vorbehalten und einer Minderung widersprochen. In der Kündigung vom 30.09.2009 ist der Zwangsverwalter auf die Wohnungsgröße nicht mehr eingegangen; inwieweit es in der Zwischenzeit es hierzu zu weiterem Schriftwechsel der Parteien kam, ist nicht im einzelnen vorgetragen worden. Zwar ergibt sich nunmehr aus dem im Rahmen des Prozesses eingeholten Sachverständigengutachten S vom 11.06.2010, dass die Wohnfläche selbst unter Anrechnung der Terrasse mit 50 % der Grundfläche nur 230,9 m² und damit schon knapp weniger als 90 % der nach dem Mietvertrag vereinbarten Fläche beträgt; geht man wie der Sachverständige von einer Anrechnung der Terrasse mit nur 25 % der Grundfläche aus, so kommt man auf eine Gesamtfläche von 222,30 m² und damit auf eine Minderung in Höhe von 14,5 % der Vertragsmiete. Dennoch kann dem Zwangsverwalter hier kein Vorwurf dahin gemacht werden, sein Rechtsstandpunkt sei unplausibel. Denn in erheblicher Weise kommt hier es zum einen darauf an, ob die Terrasse mit 50 % oder mit 25 % ihrer Grundfläche anzusetzen war; dass dies ein immer wiederkehrender Streitpunkt zwischen Vermieter und Mieter ist, der letztlich in jedem Einzelfall durch das Gericht zu klären ist, ist gerichtsbekannt. Zum anderen ist die genaue Feststellung der tatsächlichen Größe regelmäßig eine Frage, die letztlich nur durch ein Gutachten im Prozess geklärt werden kann. Wenn der Vermieter bzw. hier nur der Zwangsverwalter, der noch weniger als der Vermieter Informationen über die Mietsache und insbesondere deren genaue Größe hat, sich zunächst auf die Angabe im Mietvertrag verlässt und darauf eine Kündigung stützt, so ist dies jedenfalls im Rahmen der vorzunehmenden Plausibilitätskontrolle ausreichend und löst keine Schadensersatzverpflichtung aus.

16

Hinsichtlich der zahlreichen Mängel, auf die die Beklagten ein Minderungsrecht gestützt bzw. wegen deren sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen haben, waren diese zwischen dem Zwangsverwalter und den Beklagten am 30.09.2009 bzw. 16.10.2009 noch umstritten. Selbst wenn man sich später im Laufe des Prozesses auf eine Minderung von 12,5 % der Miete für April bis November 2009 verglichen hat, war die ursprünglich eingenommene Rechtsposition des Zwangsverwalters, dass keine zur Minderung berechtigende Mängel am 30.09.2009 bzw. 16.10.2009 vorlagen, durchaus noch als plausibel zu betrachten. Dabei war durchaus zu berücksichtigen, dass nach der ursprünglichen Rechtsauffassung der Beklagten die Mängel allein eine Minderung von 30 % gerechtfertigt hätten. Gerade bei der vorzunehmenden Bewertung von bestimmten tatsächlichen Gegebenheiten als Mangel im Rechtssinn und der daraus ggfls. abzuleitenden Minderungsquote muss es dem Vermieter und auch dem Zwangsverwalter zugebilligt werden, sich bei der Plausibilitätsprüfung im Rahmen einer großen Bandbreite bewegen zu dürfen, wenn es um die Geltendmachung von Rechten aus einem Vertrag geht. Dass der Zwangsverwalter hier diesen Rahmen überschritten hat, kann nach Auffassung der Kammer nicht festgestellt werden.

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Damit ist der Zwangsverwalter bei seinen Kündigungen vom 30.09. und 16.10.2009 der ihm zuvor obliegenden Plausibilitätsprüfung nachgekommen. Er durfte folglich die daraus ableitbaren Rechte - die Kündigung - geltend gegenüber den Beklagten machen, ohne dass das Schadensersatzansprüche wegen eines fahrlässigen pflichtiwidrigen Verhaltens auslöste.

18

Selbst wenn man abweichend von dem oben Ausgeführten hier die Position einnehmen wollte, dass die Bewertung des Zwangsverwalters hinsichtlich der Mängel nicht hinreichend plausibel war, und im folgenden von einer zu Unrecht in die Kündigungen eingeflossenen Mietforderung von 12,5 % (= 412,50 € ) aus Minderung und einem daran anknüpfenden Zurückbehaltungsrecht in dreifacher Höhe (= 1.237,50 €) ausgeht, verbleibt es bei einem Mietrückstand von mehr als zwei Monatsmieten zur Zeit der Kündigungen des Zwangsverwalters. Denn dann wäre von einem Mietsoll von (3.300,- € - 412,50 € - 1.237,50 € =) 1.650,- € auszugehen. Die Zahlung von 6.000,- € am 20.07.2009 ist auf die Mieten April bis Juni mit jeweils 1.650,- € und auf Juli mit 1.050,- € angerechnet worden.

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Monat Soll nach Minderung/ZBR Ist                    offen

20

April 09                            1.650,- €                                          1.650,- €                                 -

21

Mai 09                            1.650,- €                                          1.650,- €                                 -

22

Juni 09                            1.650,- €                                          1.650,- €                                 -

23

Juli 09                            1.650,- €                                          1.050,- €                              600,- €

24

August 09                            1.650,- €                                               -                   1.650,- €

25

September 09              1.650,- €                                               -                  1.650,- €

26

Summe per 30.09.2009 3.900,- €

27

Oktober 09              1.650,- €                                               -                   1.650,- €

28

Summe per 16.10.2009 5.550,- €

29

Damit befanden sich die Beklagten sowohl am 30.09.2009 als auch am 16.10.2009 mit einem Betrag im Rückstand, der den Betrag von zwei geschuldeten Monatsmieten (2 x 1.650,- € = 3.300,- €) überstieg. Auch bei Zugrundelegung dieser Auffassung waren die Kündigungen vom 30.09.2009 und 16.10.2009 damit zumindest plausibel mit der Folge, dass ein Schadensersatzanspruch dadurch nicht ausgelöst worden ist. Auf ein anderes Ergebnis im Rahmen des nachfolgenden Prozesses kommt es, wie ausgeführt, nicht an.

30

2.

31

Auch hinsichtlich der vom Amtsgericht Köln getroffenen Kostenentscheidung zur Klage bleibt die Berufung ohne Erfolg.

32

Geht man von dem zu korrigierenden letzten Streitwert in der ersten Instanz – dazu sogleich unten unter D. – von rund 8.000,00 € aus, so unterliegen die Beklagten in erster Instanz mit davon mit rund 900,00 € wegen der Rückzahlungsforderung der Mieten und 2.015,38 € wegen der Anwaltskosten, zusammen also 2.915,38 €. Nur auf dieser Basis käme man zu einer Kostenlast der Beklagten von 36 %. Allerdings ist die Veränderung des Streitwerts im Laufe der ersten Instanz und der auf die übereinstimmende Erledigung bzw. den Teilvergleich entfallende Anteil der Kosten hier mit zu berücksichtigen; dies wirkt sich zu Lasten der Beklagten aus. Denn geht man von dem ursprünglichen Maximalstreitwert von rund 22.000,00 € aus, so unterliegen die Beklagten insoweit mit 2.915,38 € (wie oben) und im weiteren mit 3.300,00 € aus dem Teilvergleich nach den Grundsätzen des § 98 ZPO. Hinzu kommt der übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärte bzw. nach Zahlung zurückgenommene Teil, dessen Kosten nach den Grundsätzen des § 91 a ZPO aufzuteilen waren; hieraus entfallen auf die Beklagten weitere 5.000,00 €; zusammen sind bei der Kostenverteilung dann also rechnerisch 11.215,38 € zu ihren Lasten anzusetzen. Hieraus ergibt sich eine Kostenlast der Beklagten von sogar 51 %.

33

Berücksichtigt man schließlich, dass die Reduzierung des Streitwerts im Laufe der ersten Instanz nur zu einer Reduzierung der dann noch später – also nach dem 28.12.2009 - anfallenden Gebühren führt, so ist insgesamt eine Kostenaufhebung für die erste Instanz durchaus angemessen; eine mathematisch exakte Kostenentscheidung ist in Fällen wie dem vorliegenden ohnehin nicht möglich.

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C.

35

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

36

Auch die außergerichtlichen Kosten des früheren Berufungsbeklagten waren – nach Umstellung des Berufungsangriffs auf die jetzigen Berufungsbeklagten und früheren Streitverkündeten – von den Beklagten zu tragen, weil ihre Berufung insgesamt nicht erfolgreich war.

37

D.

38

Der Streitwert für die erste Instanz war wie im Tenor ersichtlich zu korrigieren. Die Erhöhung im Vergleich zu den Ansätzen des Amtsgerichts ergab sich daraus, dass die Beklagten hier die außergerichtlichen Anwaltskosten als Hauptforderung im Rahmen der Widerklage geltend gemacht hatten und diese dann gemäß § 4 ZPO im Streitwert zu berücksichtigen sind.

39

Bei dem Streitwert für die zweite Instanz ist wiederum dieser Betrag von 2.015,28 € angesetzt worden.