Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 76.104,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.05.2018 Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Porsche Macan S Diesel mit der Fahrgestellnummer XXXXX sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.217,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.06.2018 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich seit dem 08.05.2018 mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte 85 % und der Kläger 15 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Der Kläger erwarb mit verbindlicher Automobilbestellung vom 23.05.20915 (Anlage K1) für 89.709,74 € einen Porsche Macan S Diesel. Nach Bekanntwerden des sogenannten „Abgasskandals“ erhielt der Kläger von der Firma Q. GmbH ein auf den 21.10.2016 datiertes Schreiben (Anlage K2), in welchem die Firma Q. dem Kläger anbot, im Rahmen einer freiwilligen Serviceaktion für den Macan S Diesel das Abgasverhalten bei niedrigen Umgebungstemperaturen zu optimieren. Das erforderliche Update werde voraussichtlich eine halbe Stunde in Anspruch nehmen und für den Kläger selbstverständliche kostenlos durchgeführt. Der Kläger erklärte gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 27.04.2018 (Anlage K3) den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte auf, den Kaufpreis in Höhe von 89.709,74 € bis zum 07.05.2018 zu zahlen.

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Im Juli 2018 ordnete das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) durch Bescheid eine weitere Nebenbestimmung zur EG – Typgenehmigung an. Die Firma Q. stellte dem KBA ein Softwareupdate zur Prüfung vor. Mit Schreiben vom 01.08.2018 (Anlage B6) gab das KBA die Umrüstung der bereits in den Verkehr gebrachten betroffenen Fahrzeuge der Porsche AG frei.

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Der Kläger trägt vor, dass ihm verkaufte Fahrzeug sei mangelhaft, weil es eine unzulässige Abschalteinrichtung aufweise, die auf dem europäischen Markt nicht zulassungsfähig sei. Dem Kläger drohten nachteilige Maßnahmen der Verwaltungsbehörden, wenn die von der Herstellerfirma entwickelte und von dem KBA genehmigte technische Nachrüstung (Softwareupdate) nicht vorgenommen werde. Außerdem habe der Kläger im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit den Mitarbeitern der Beklagten über die Dieselproblematik gesprochen und immer wieder darauf hingewiesen, dass es ihm darauf ankomme, dass das zu erwerbende Fahrzeug vom Dieselabgasskandal nicht betroffen sei. Der Kläger sei berechtigt, ohne Fristsetzung vom Kaufvertrag zurückzutreten, weil ihm eine Nachbesserung unzumutbar sei. Maßnahmen zur Verringerung der NOX-Werte hätten zahlreiche negative Auswirkungen auf das Fahrzeug, was Verschleiß, Haltbarkeit, Verbrauch und Leistung angehe. Außerdem sei das Vertrauensverhältnis zerstört. Der Kläger sei nicht zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung verpflichtet, weil ein Verbrauchsgüterkauf vorläge.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 89.709,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.05.2018 Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs Porsche, Macan S Diesel mit der Fahrgestellnummer: XXXXX, sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.217,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen

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sowie festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte trägt vor, ein Sachmangel liege nicht vor, weil das Fahrzeug die EU 6-Abgasnorm erfülle und uneingeschränkt genutzt werden könne. Es bestehe auch keine Gefahr des Entzuges der Betriebserlaubnis. Im Übrigen sei ein Rücktritt auch deshalb unwirksam, weil der Kläger der Beklagten keine Nacherfüllungsfrist gesetzt habe. Die Behauptungen des Klägers zur etwaigen negativen Auswirkungen des Softwareupdates entbehrten jeglicher Grundlage. Es bestünden keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Existenz einwandfreier technischer Lösungen. Auch die von dem Kläger vorgetragene Wertminderung des Fahrzeuges sei nicht zu erwarten. Die Verkaufspreise des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps hätten sich nicht schlechter als vergleichbare Fahrzeuge mit Dieselmotor entwickelt. Fahrzeuge der Marke Porsche würden allgemein als überdurchschnittlich stabil eingestuft. Selbst unterstellt ein Sachmangel läge vor, sei dieser unerheblich und der Rücktritt deshalb ausgeschlossen, weil der Aufwand für die Beseitigung des unterstellten Mangel durch das Softwareupdate weniger als 100 € kosten würde. Bei dem Fahrzeug des Klägers sei auch lediglich die Durchführung des vom KBA am 01.08.2018 freigegebenen Softwareupdate erforderlich, weil mit diesem die Durchführung der im Jahr 2016 beschriebenen Servicemaßnahme obsolet gewesen sei.

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Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig und hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.

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Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückzahlung des an die Beklagte geleisteten Kaufpreises – unter Abzug einer Nutzungsvergütung – gem. §§ 346 Abs. 1, 348 BGB i.V.m. §§ 437 Nr. 2, 440 Satz 1 3. Variante, 323 BGB Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges zu.

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Der vom Kläger im Schreiben vom 20.04.2018 (Anlage K3) erklärte Rücktritt ist wirksam. Das klägerische Fahrzeug ist mangelhaft. Es kann offenbleiben, ob es für die Annahme eines Sachmangels hier schon ausreicht, dass von der Firma Q. im Jahr 2016 eine freiwillige Servicemaßnahme angeboten wurde. Denn jedenfalls hat das KBA im Jahr 2018 die fehlende Vorschriftsmäßigkeit bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp festgestellt und die Firma Q. mit Bescheid aufgefordert, die Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs herzustellen, wie sich aus dem als Anl. B6 von der Beklagten selbst vorgelegten Schreiben und auch aus der Internetseite des KBA ergibt. Vor diesem Hintergrund ist das Bestreiten der Beklagten, dass eine wie vom Kläger beschrieben funktionierende Abschalteinrichtung vorliegt, unerheblich. Die im Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs enthaltene Steuersoftware zur Abgasrückführung kann dazu führen, dass der Kläger, sofern er sich weigert, das von der Firma Q. angebotene Softwareupdate aufzuspielen, mit der Untersagung des weiteren Betriebs auf öffentlichen Straßen zu rechnen hat. Ein Fahrzeug, dem aufgrund einer vom Motorenhersteller entwickelten und im Aggregat inkorporierten Software die Stilllegung droht, weicht von der bei Sachen der gleichen Art üblichen Beschaffenheit ab und ist daher mangelhaft. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, ob das KBA tatsächlich mit den beschriebenen Konsequenzen droht oder ob der Kläger durch Teilnahme am Softwareupdate einer Untersagungsverfügung entgehen könnte.

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Der Rücktritt ist nicht deshalb nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil die Pflichtverletzung unerheblich wäre. Gem. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich ist, d. h. wenn der Mangel geringfügig ist. Dabei ist stets auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Käufers abzustellen. Ein zu diesem Zeitpunkt erheblicher Mangel wird nicht dadurch unerheblich, dass es im weiteren Verlauf der sich anschließenden Auseinandersetzung gelingt, den Mangel mit geringem Aufwand zu beseitigen (BGH MDR 2009, 140; OLG Karlsruhe vom 06.12.2018 – 17 U 4/18 - ).

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Die Beurteilung der Frage, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (BGH MDR 2010, 689).

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Im Rahmen dieser umfassenden Interessenabwägung ist bei behebbaren Mängeln grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigungen nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen. Dabei ist von einer Geringfügigkeit eines behebbaren Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung in der Regel auszugehen, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind (OLG Karlsruhe a.a.O.).

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Allerdings hat der Bundesgerichtshof die nach seiner ständigen Rechtsprechung stets vorzunehmende umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls keineswegs bei behebbaren Sachmängeln stets auf die bloße Feststellung der Relation der Höhe der Mängelbeseitigungskosten zum Kaufpreis reduziert und dabei die Inblicknahme anderer Faktoren bei der Entscheidung der Frage der Erheblichkeit ausgeschlossen. Vielmehr kann ein erheblicher Mangel auch dann vorliegen, wenn dieser „für viele, wenn nicht gar für die meisten Interessenten ein Grund sein wird, vom Kauf Abstand zu nehmen“ (BGH MDR 2009, 140). Vor diesem Hintergrund war der Mangel jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nicht unerheblich. Das gilt auch dann, wenn man die von der Beklagten behaupteten Beseitigungskosten von rund 100 € zugrunde legt und bei der Abwägung als einen Faktor berücksichtigt. Bereits der Umstand, dass die Untersagung des Betriebs des Fahrzeuges auf öffentlichen Straßen droht, wenn das KFZ im bei Gefahrübergang befindlichen Zustand belassen, also das Update nicht vorgenommen wird, streitet für die Erheblichkeit der Pflichtverletzung. Außerdem ist bei der Höhe der Mängelbeseitigungskosten zu berücksichtigen, dass es eines erheblich höheren Aufwandes von Zeit und Kosten für die Entwicklungsarbeiten des Softwareupdates bedurfte.

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Dem Kläger war es im Streitfall ausnahmsweise nicht zuzumuten, der Beklagten vor Erklärung des Rücktritts eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen, weil ihm die Nacherfüllung infolge des zerstörten Vertrauensverhältnisses zu dem allein zur Nachbesserung fähigen Hersteller des Motors unzumutbar ist (§ 440 Satz 1 Variante 3 BGB). - Es kommt wegen dieser Unzumutbarkeit für die Entbehrlichkeit der Fristsetzung auch nicht mehr darauf an, ob die Beklagte bereits einmal zuvor vergeblich die Nacherfüllung durch Aufspielen eines Softwareupdates versucht hatte, wie das Gericht auf der Basis der eigenen Ausführungen der Beklagten zunächst angenommen hatte. – Die Beklagte hat nämlich in ihrem Schriftsatz vom 19.11.2018, Seite 2 (Blatt 101 d. A.) vorgetragen, das streitgegenständliche Fahrzeug hätte die bereits seit Herbst 2016 abgestimmte Servicemaßnahme am 06.01.2017 erhalten und befände sich deshalb bereits jetzt auf einem Stand, bei dem das KBA keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt hat. – Selbst wenn für das Fahrzeug des Klägers nur das Aufspielen des im Jahr 2018 vom KBA freigegebenen Softwareupdate nötig ist, um nach Ansicht des KBA die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen, wie die Beklagte in ihrem letzten Schriftsatz behauptet, ist die Fristsetzung hier als entbehrlich anzusehen.-

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Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers, diesem vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen oder der Umstand, dass der Käufer bereits bei dem ersten Erfüllungsversuch, also bei Übergabe, einen erheblichen Mangel an fachlicher Kompetenz hat erkennen lassen und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist (vgl. BGH MDR 15, 702). Im Rahmen des § 440 Satz 1 3.Var. BGB kommt es letztlich ausschlaggebend darauf an, ob aufgrund der aufgetretenen Mängel das Vertrauen des Klägers in eine insgesamt ordnungsgemäße Herstellung des Fahrzeugs ernsthaft erschüttert ist. Denn ein solcher Vertrauensverlust setzt voraus, dass die bislang aufgetretenen Mängel aus Sicht eines verständigen Käufers eine ausreichende Grundlage für die Befürchtung bieten, das Fahrzeug sei insgesamt mit Qualitätsmängel behaftet und werde daher auch in Zukunft nicht längere Zeit von herstellungsbedingten Mängel frei sein. Bei dieser Beurteilung spielen Art, Ausmaß und Bedeutung der aufgetretenen Mängel eine entscheidende Rolle (vgl. BGH MDR 2013, 332). So kann es sich insbesondere verhalten, wenn der Verkäufer bei Abschluss des Vertrags eine Täuschungshandlung begangen hat. Eine solche Handlung ist grundsätzlich geeignet, das Vertrauen des Käufers in die Ordnungsmäßigkeit der Nacherfüllung zu zerstören und lässt aus diesem Grund das Verlangen der Nacherfüllung für den Käufer in der Regel unzumutbar sein (vgl. BGH MDR 2010, 732).

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Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist hier eine Nachfristsetzung ausnahmsweise entbehrlich. Zwar hatte die Beklagte als Verkäuferin zum Zeitpunkt des Kaufvertrags keine Kenntnis davon, dass die Steuerungssoftware nicht ordnungsgemäß war. Hier ist aber entscheidend, dass das Softwareupdate, welches zur Nacherfüllung angeboten wird, von dem Hersteller des Fahrzeugs entwickelt worden ist. Die Nacherfüllung erfolgt daher durch den Hersteller, der die ursprüngliche Steuerungssoftware pflichtwidrig entwickelt hatte. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass sowohl der Hersteller als auch die Beklagte bis heute den Standpunkt vertreten, es liege überhaupt kein Sachmangel vor, bzw. dieser sei unerheblich. An dieser Bewertung ändert sich auch nichts dadurch, dass das Update vom KBA freigegeben ist und damit in gewissem Maße im Rahmen der Fehlerbeseitigung eine behördliche Beaufsichtigung erfolgt. Denn das KBA hat schon die Implementierung der ersten Abschalteinrichtigung nicht entdeckt und die Typengenehmigung erteilt, obwohl es diese später als nicht vorschriftsmäßig erkannt hat und gegenüber dem Hersteller einen Bescheid erlassen hat. – Ganz abgesehen davon ist bei der Bewertung ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen, zu welchem eine Freigabe des Softwareupdates noch überhaupt nicht vorlag. Nach allem kann sich der Kläger darauf berufen, dass er das Vertrauen in eine insgesamt ordnungsgemäße Herstellung des Fahrzeugs verloren hat. Das gilt erst Recht, wenn man die Argumentation des Herstellers zugrunde legt, dass sich der – weiterhin in Abrede gestellte – Sachmangel mit einem Aufwand von weniger als 100 € pro Fahrzeug so beheben lässt, dass nunmehr die Emissionsgrenzwerte ohne unzulässige Abschalteinrichtung eingehalten werden und trotzdem sichergestellt ist, dass weder Leistung und Drehmoment verschlechtert, noch Kraftstoffverbrauch oder Verschleiß erhöht werden. Wenn dem wirklich so wäre, stellt sich die Frage, warum dann die Motorsteuerungssoftware nicht von Anfang an gesetzmäßig kalibriert wurde.

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Rechtsfolge des wirksam erklärten Rücktritts ist nach § 346 Abs. 1 BGB, dass die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben sind. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises in Höhe von unstreitig 89.709,74 € zu. Der Beklagten steht nach § 346 BGB bei der Rückabwicklung ein Gegenanspruch auf Wertersatz wegen der Gebrauchsvorteile des Fahrzeuges während der Besitzzeit des Klägers zu und zwar entgegen der Ansicht des Klägers auch bei Vorliegen eines Verbrauchsgüterkaufs (vgl. BGH MDR 2009, 1278). Zwar unterliegen die wechselseitigen Ansprüchen nach §§ 437 Nr. 2, 323 BGB i.V.m. §§ 346 ff BGB keiner automatischen Verrechnung, sondern es bedarf grundsätzlich einer Aufrechnungserklärung. Die Beklagte hat aber durch Geltendmachung und Einführung des Nutzungsersatzanspruchs eine solche Erklärung abgegeben. Die bei Rückabwicklung zu zahlende Nutzungsentschädigung ist in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte Kaufpreis durch die erwartete Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges geteilt wird und der so errechnete Wert mit den vom Kläger gefahrenen Kilometern multipliziert wird. Das Gericht geht hier von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km aus. Der Kläger ist mit dem Fahrzeug nach dem im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegten und inhaltlich unbestrittenem  Foto bis zum 23.11.2018 37.914 km. gefahren. Hierfür hat er nach den dargelegten Grundsätzen 13.605,02 € zu zahlen.

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Auch der Feststellungsantrag ist begründet. Die Beklagte befindet sich seit Ablauf der vom Kläger im Rücktrittsschreiben vom 27.04.2018 gesetzten Frist in Annahmeverzug. Es ist unerheblich, dass der Kläger in seinem Rücktrittsschreiben keinen bestimmten Tag angegeben hat, an dem das Fahrzeug zur Abholung durch die Beklagte bereit stehe. Die Beklagte war unstreitig nicht zur Rückabwicklung des Kaufvertrages bereit und ihr Verlangen nach einem entsprechenden Leistungsangebot des Klägers läuft auf eine sinnlose Förmelei hinaus. Eben so wenig ist erheblich, dass der Kläger im Rücktrittsschreiben die Auffassung vertreten hat, keine Nutzungsentschädigung zahlen zu müssen. Entscheidend ist allein, dass der Kläger die Rückgabe des Fahrzeuges ausdrücklich angeboten und auf seiner Ansicht hinsichtlich der Nutzungsvergütung letztlich auch nicht beharrt hat, wie sich daran zeigt, dass er im Termin zur mündlichen Verhandlung die von ihm gefahrenen Kilometer offen gelegt hat.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 286, 288, 291 BGB.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708, 709, 711 ZPO.

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Streitwert: 90.000,00 €.