Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger ist nach Aufnahme des Prozesses als Insolvenzverwalter gemäß § 80 Abs. 1 an die Stelle des Schuldners getreten und aktiv legitimiert, § 240 ZPO. Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von Werklohn an die Insolvenzmasse ist jedoch nicht gegeben.

Die Klage ist als unbegründet und nicht als "derzeit unbegründet" abzuweisen. Der Anspruch ist vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners und vor Ausübung des Wahlrechts durch den Kläger nicht fällig gewesen. Infolge der im laufenden Verfahren erfolgte Wahlrechtsausübung gemäß § 103 InsO steht fest, dass der Kläger die Fälligkeit eines Werklohnanspruchs endgültig nicht mehr herbeiführen kann. Die vom Kläger erklärte Erfüllungsablehnung hat insoweit rechtsgestaltende Wirkung, als mit ihr das Erfüllungswahlrecht des Verwalters nach § 103 Abs. 1 InsO erlischt. Folge ist, dass die gegenseitigen Erfüllungsansprüche für die Dauer des Insolvenzverfahrens mangels Möglichkeit der Erfüllungswahl endgültig nicht durchsetzbar bleiben (BGH NJW 2003, 2744 [BGH 27.05.2003 - IX ZR 51/02]; Fischer NZI 2002, 281). Der gegenseitige Vertrag kann im eröffneten Insolvenzverfahren nur noch insolvenzmäßig abgewickelt werden (zum Ganzen Matthies in: BeckOK InsR, Bau- und Architektenrecht in der Insolvenz Rn. 324, beck-online).

Im Einzelnen:

Auf den Werkvertrag finden - wie vertraglich vereinbart - die Regelungen der VOB/B in der Fassung vom 18.04.2016 sowie ergänzend die BGB-Werkvertragsregelungen der §§ 633 in der seit dem 01.01.2018 geltenden Fassung Anwendung.

1) Voraussetzung für den Werklohnanspruch ist gemäß §§ 16 VOB/B, 641 BGB die Abnahme der Werkleistung. Diese ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht erfolgt. Die Abnahme ist für die Fälligkeit des Werklohns auch nicht entbehrlich.

a) Zwischen den Vertragsparteien ist eine förmliche Abnahme (§ 12 Abs. 4 VOB/B) vereinbart worden. Eine solche hat nach dem unstreitigen Sachverhalt nicht stattgefunden. Wird eine solche vereinbart, ist eine konkludente Abnahme grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. nur Koenen, BeckOK VOB/B, Cramer/Kandel/Preussner, 44. Ed., Stand: 30.04.2021, § 12 VOB/B, Rn. 61, m.w.N.). In Betracht kommt allerdings, dass sich die Parteien - auch konkludent - über den Verzicht auf das Formerfordernis geeinigt haben (vgl. Koenen, a.a.O., m.w.N.). Für eine solche Fallgestaltung sowie eine gemeinsame Erstellung des Aufmaßes anlässlich der Termine vor Erstellung der Schlussrechnung im März 2021 ist der Kläger darlegungs- und beweisbelastet. Abnahme ist die körperliche Entgegennahme der fertig gestellten Leistung und ihre Billigung als der Hauptsache nach vertragsgemäße Leistungserfüllung (Kapellmann/Messerschmidt/Havers, 8. Aufl. 2023, VOB/B § 12 Rn. 26).

b) Den nötigen Beweis, dass diese Voraussetzungen vorliegen, hat der Kläger nicht erbracht.

Nach dem Ergebnis der dazu am 16.05.2022 durchgeführten Beweisaufnahme ist nicht erwiesen, dass die Beklagte die Werkleistung des Schuldners als fachgerecht und fertig gestellt akzeptiert hat. Der Zeuge XXX hat bekundet, dass ein Abnahmetermin mutmaßlich nach Vorlage der Schlussrechnung oder einer Abschlagsrechnung stattgefunden habe, der u.a. im Beisein eines Gutachters durchgeführt worden sei. Bei diesem Termin sei eine Liste mit noch abzuarbeitenden Punkten erörtert und abgeglichen worden, die auch das Gewerk der Schuldnerin beträfen, jedoch nur bezogen auf Kleinigkeiten. Es habe sich um eine Mangelliste vom 18.03.2021 gehandelt, wie sich bei der Befragung des Zeugen herausgestellt hat. Diese habe nicht nur Leistungen des Schuldners, sondern weitere Gewerke umfasst. Eine Erklärung von Verantwortlichen der Beklagten, die Leistungen des Schuldners als in Ordnung zu befinden, habe er bei diesem Termin nicht in Erinnerung. Das habe an den ja vorhandenen kleineren Mängeln gelegen. Man habe sich darauf verständigt, dass der Schuldner die offenen Mängel beseitige, sobald die offenen Rechnungsposten bezahlt seien.

Letzterem trat der weitere Zeuge XXX, dem erst im späteren Stadium des Baufortschritts hinzugezogenen Bauleiter der Bekalgten, entgegen. An den Termin mit dem Zeugen XXX und dem Sachverständigen erinnere er sich, so der Zeuge XXX. Es sei dabei aufgezeigt worden, dass es Mängel gebe, die vom Schuldner beseitigt werden müssten, etwa die Abklebung bei den Balkonen, bei den kleinen Flachdächern die aufführende Feuchtigkeitsschicht und bei der Dachterrasse die Plattenverlegung im Bereich der Schutzschicht zum Wärmedämmverbundsystem. Diese Mängel seien von dem bauherrenseits hinzugezogenen Sachverständigen XXX festgestellt und, soweit sie das Gewerk des Schuldners betroffen hätten, von der Beklagten an den Schuldner weitergegeben worden. Eine Erklärung, die Arbeiten der Fa. XXX im Großen und Ganzen zu akzeptieren, habe es nicht gegeben, gerade wegen der im Gutachten aufgezeigten Mängelpunkte. Hinzu sei gekommen, dass damals das untere Flachdach im 1. OG noch fertigzustellen gewesen sei, was als Restarbeit vom Schuldner noch zu erbringen gewesen sei.

Bei Würdigung der zeugenschaftlichen Bekundungen ist nicht festzustellen, dass es im Zuge des Ortstermins mit dem hinzugezogenen Sachverständigen eine Erklärung der Beklagten gegeben hat, die (bis dahin erbrachten) Arbeiten des Schuldners als im Wesentlichen ordnungsgemäß zu akzeptieren. Das ergibt sich schon nicht aus der Schilderung des Zeugen XXX XXX, und ebenso wenig aus derjenigen des Bauleiters der Beklagten XXX. Vielmehr ergibt sich daraus Gegenteiliges.

Weitere Zeugen sind zum Thema Abnahme nicht benannt worden und daher nicht zu vernehmen gewesen, nachdem die Beklagte auf die Vernehmung des von ihr weiter benannten Zeugen XXX verzichtet hatte und der Kläger keine weiteren Zeugen zum Thema Abnahme benannt hat.

c) Dass zu einem späteren Zeitpunkt eine Abnahme der Arbeiten seitens der Beklagten erfolgt wäre, ist nicht festzustellen. Diesbezügliche Erklärungen seitens der Beklagten werden vom Kläger schon nicht behauptet. Abgesehen davon spricht gegen eine im Verlauf des Verfahrens von der Beklagten erklärte Abnahme, dass sie den Schuldner und später den Kläger bis zuletzt aufgefordert hat, von ihr gerügte Mängel der Werkleistung zu beheben. Auch für ein konkludent vereinbartes Abstandnehmen der Vertragsparteien von einer förmlichen Abnahme fehlt es an Vorbringen seitens des Klägers.

d) Der Schuldner und der Kläger haben kein abnahmereifes Werk erstellt, so dass die Beklagte auch nicht verpflichtet ist, die Abnahme zu erklären. Es lagen zum Zeitpunkt der Insolvenzverfahrenseröffnung (01.03.2022) und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung wesentliche Mängel der Leistung des Schuldners vor (§§ 12 Abs. 3 VOB/B, 640 Abs. 1 S. 2 BGB), die einer Abnahme - auch aktuell - entgegenstehen. Dabei ist anerkannt, dass offene Restarbeiten einem Mangel gleichstehen (Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 640 Rn. 3). Ob ein Mangel wesentlich ist, ist anhand der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und nach Abwägung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen. Von Bedeutung sind die Auswirkungen auf Funktionsfähigkeit und Gestaltung des Werks, Beseitigungsaufwand und ein eventuelles Verschulden. Dabei verbietet es sich aber, feste Beträge von Mängelbeseitigungskosten als Grenze anzusehen, ab der die Wesentlichkeitsschwelle überschritten wird und eine Abnahmereife ausscheidet. Entscheidend sind vielmehr die gesamten Umstände, insbesondere Art, Umfang und Auswirkungen der Mängel (OLG Oldenburg Urt. v. 23.8.2016 - 2 U 27/16, BeckRS 2016, 136122 Rn. 25, beck-online). Gemessen daran, ist das Werk des Schuldners nicht abnahmereif.

Auf der Grundlage der Beweisaufnahme steht fest, dass die Ausführung des Werks in mangelhafter und teilweise unvollendeter Weise erfolgt ist.

aa) Der Sachverständige XXX hat folgende Mängel identifiziert (Bezifferung gemäß Mängelliste Anlage B6):

(1) Vom Sachverständigen mit einem Kostenaufwand bezifferte Mängelpunkte:

• Mängelpunkte 1, 33, 34, 35 und 36:

Im Bereich B452/Wohnen/Essen ist eine erforderliche Sicherung der Dachhaut in der oberen Abdichtungslage mit einer Kappleiste nicht erfolgt. Dieses ist erforderlich, weil es sich um die Südseite des Bauwerks handelt. Die derzeitige Ausführung in Gestalt eines Hochklebens auf dem Oberputz und einem Anstrich mit Flüssigkunststoffabdichtung ist nicht fachgerecht. Es besteht ein Ausführungsmangel im Gewerk Dachdecker.

Derselbe Befund zeigt sich bei den Bereichen der Mängelpunkte 33, 34, 35 und 36, also B454 Schlafen, B458 Kochen/Essen und B460 Wohnen/Arbeiten.

Die Mängelbehebung erfolgt in der Weise, dass zur Lagesicherung Kappleisten zu liefern und zu montieren sind. Die damit verbundenen Kosten belaufen sich auf 25 m mal 40 € pro Meter = 1.000 €.

• Mangelpunkt 8:

Im Bereich B250/Balkon hat die Attikaabdeckung in drei Teilbereichen (Segmente der Abdeckung) kein ausreichendes Gefälle nach innen, sondern ein Gefälle nach außen. Es liegt ein Mangel des dem Schuldner obliegenden Gewerks Klempnerarbeiten vor. Es sind drei Segmente auszugleichen mit folgenden Kosten: 3 × 100 € pro Stück = 300 €.

• Mangelpunkt 12:

Im Bereich des Überganges zu Haus A weist das Dach des Übergangsbauwerks keine Dachrinne auf. Somit kann das vorhandene Fallrohr am Bauteil A nicht angebunden werden.

Es liegt ein Mangel in der Ausführung vor. Im Bausoll (Anlage K 1, Titel 22) ist die Leistung vorgesehen. Für das montieren der Dachrinne sind folgende Kosten anzusetzen: 20 m x 25 €/m = 500 € zuzüglich einer (auch für weitere Arbeiten erforderlichen) Gestellung eines Hubsteigers für pauschal 200 €.

• Mangelpunkt 13, Übergang zu Haus A:

Bei der dortigen Dachfläche ist jeweils an der rechten Seite, den Tiefpunkten,_die letzten Bitumenbahnen nicht fest mit der Untergabe verklebt, es handelt sich um vier Kontaktpunkte (Ergänzungsgutachten vom 19.12.2022 S. 3 f. Um Abhilfe zu schaffen, sind die Endbahnen der Dachabdichtung an den vier Stoßstellen zu verschweißen. Das führt zu Mängelbeseitigungskosten von 4 Arbeitsstunden x 50 € = 200 € zuzüglich pauschalen Kosten für den Hubsteiger von pauschal 200 €.

• Mangelpunkt 17:

Im Bereich B 429/Wohnen/Essen sind die Fallrohrbefestigungen an der Fassade West des Gebäude Rücksprung nicht versiegelt. . Es liegt ein Mangel des Gewerks Klempner vor. Im Leistung soll Anlage K1 Titel 22 ist die Leistung inkludiert die nacharbeiten bei der Versiegelung bezieht sich auf sechs Punkte zu je fünf Euro = insgesamt 30 € zuzüglich pauschalen Kosten für den Hubsteiger von pauschal 200 €.

• Mangelpunkt 29:

Im Bereich B445/Schlafen ist bei der Abdeckung die Lötnaht gerissen. Die Schrauben sind teilweise nicht versenkt. Es liegt insoweit ein Mangel vor. Die Naht ist zu verlöten und die Schrauben nachzudrehen, was pauschal 100 € kostet. Für den Hubsteigereinsatz sind pauschal 200 € Kosten anzusetzen.

• Mangelpunkte 38/39:

Im Bereich B533/Dachterrasse ist die Abdichtung vor den Oberputz geführt und mit Flüssigkunststoff in der Lage gesichert. Hier wäre eine Kappleiste zur Lage Sicherung der Abdichtungsbahnen erforderlich. Es liegt ein Ausführungsmangel vor. Um die Lagesicherung mit Kappleisten herzustellen, sind diese zu liefern und zu montieren mit folgenden Kosten: 15 m zu 40 € pro Meter = 600 €.

Zudem entwässert das dortige Fallrohr auf die Pflasterfläche. Es handelt sich um eine unzulässige Kaskade zur Entwässerung höhergelegener Dachflächen. Es liegt - auch - ein Mangel in der Ausführung vor. Es ist für die ordnungsgemäße Entwässerung erforderlich, einen Hubsteiger zu verwenden, wofür pauschal 300 € anzusetzen sind.

• Mangelpunkt 43:

Im Bereich B533/Dachterrasse sind die Gehwegplatten ohne Abstand an die Fassade verlegt. Das ist mangelhaft. Die betreffenden Platten sind zu kürzen, und zwar 6 m zu je 50 € pro Meter, was insgesamt 300 € kostet.

• Mangelpunkt 44:

Im Bereich B533/Dachterrasse ist die Rinne vor dem Eingang in den Wohntrakt lose verlegt. Sie kippt, ebenso wie die davor verlegten Zuschnittplatten des Terrassenbelags. Das ist eine nicht fachgerechte Ausgestaltung. Die Lagesicherung ist nach zu arbeiten, was pauschal 200 € kostet

65: im Bereich der Ansicht Süd ist keine Entwässerung. Es handelt sich auch um eine fehlerhafte Ausführung des Schuldners. Der Balkone an eine Sammelleitung angebunden. Alle Abläufe funktionieren als Speier. Zwar handelte sich um Sowiesokosten, der anfallende Mehraufwand wäre allerdings ein Montageaufwand mittels eines Hubsteigers, der an dieser Stelle mit mindestens 800 € kostet.

In der Summe belaufen sich die Kosten der Beseitigung der vorgenannten Mängel auf 3.230 € netto (Anmerkung: in der letzten gutachterlichen Stellungnahme vom 25.06. 2023 des Sachverständigen XXX sind diese Kosten infolge eines offenkundigen Additionsfehlers fälschlicherweise auf 2.230 € summiert). Hinzu kommen die Mehraufwendungen bei der Mängelbeseitigung in Gestalt der Hubsteigerkosten, die sich auf 1.900 € belaufen.

Insgesamt ergeben sich daraus bezifferbare Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 5130 € netto = 6.104,70 € brutto.

(2) Vom Sachverständigen nicht mit einem Kostenaufwand bezifferte Mängelpunkte:

Abgesehen von diesen vom Sachverständigen XXX mit einem konkreten Mängelbeseitigungsaufwand bezifferten Aufwand weist die Werkleistung des Schuldners weitere Mängel auf, die der Sachverständige XXX im Zusammenhang mit einem Planungsdefizit des Bauherrn sieht. Hierzu zeigt der Sachverständige XXX in seinem Gutachten auf, dass es nicht normkonforme, d.h. den anerkannten Regeln der Technik nicht entsprechende Ausführungen der Werkleistungen des Schuldners gibt. Das betrifft folgende Punkte (Bezifferung gemäß Mängelliste Anlage B 6:

• Mangelpunkte 1) B452/Wohnen/Essen; 36) B460/Wohnen/Arbeiten; 38) B533/dachterrasse

In diesen Bereichen entwässert das Fallrohr auf die Pflasterfläche. Es handelt sich um eine nach DIN 1986-00 (2016) Pkt. 6.3.3 unzulässige Kaskade zur Entwässerung höhergelegener Dachflächen. Es liegt bei rechtlicher Bewertung des Gerichts liegt in der Funktion der Entwässerung ein Mangel in der Ausführung vor, neben einem planerischen Defizit.

• Mängelpunkte 2, 6, 25 B 143a/Balkon, B 250/Balkon und B436a/Balkon

Es sind jeweils Laubfanggitter erforderlich, die jedoch fehlen. Im Bau soll Anlage K1 ist die Leistung in Gestalt der Lieferung und Montage von Laubfanggittern nicht beschrieben. Gleichwohl handelt es sich bei rechtlicher Bewertung des Gerichts um einen funktionalen Mangel, denn Laubfanggitter sind zur Erfüllung des Leistungsolls nötig. Denn dadurch wird einer Verstopfung der Abflüsse mit Laub entgegengewirkt.

Auch an diesem Punkt identifiziert der Sachverständige neben der nicht fachgerechten Ausführung ein Planungsdefizit.

Im Bereich B143a/Balkon ist zudem die Abdichtung im Bereich der Rollladenführungsschienen mit der Beschichtung ausgeführt, was fehlerhaft ist und was daran liegt, dass die Arbeitsabläufe der einzelnen Gewerke nicht in der korrekten Reihenfolge ausgeführt worden sind: die Abdichtung hätte vorab ausgeführt werden müssen. Die Leistung des Schuldners ist deshalb nicht entsprechend der Position 21.1.12 des Leistungsverzeichnisses ausgeführt worden, worin der sachverständige allerdings auch ein Planungsdefizit sieht.

Zudem ist auch in diesem Bereich die Entwässerung der Balkone nicht zu Ende und damit nicht funktional ausgeführt. Es sind zu kurze Speier ausgeführt. Im Bausoll ist die Leistung in Gestalt einer Sammelleitung nicht beschrieben. Gleichwohl ist dies bei rechtlicher Bewertung des Gerichts zur Erfüllung des funktionalen Leistungserfolgs in Gestalt einer ordnungsgemäßen Entwässerung der Balkone erforderlich. Der Sachverständige identifiziert insoweit zudem ein planerisches Defizit.

• Mängelpunkte 3, 4, 5, 18, 27

Im Bereich B250/Balkon und im Bereich B436/Wohnen/Essen sowie B 439a/Balkon erfolgt die Abdichtung jeweils an der Türschwelle. Die Abdichtung ist nicht unter die Fenster geführt, sondern auf dem Oberputz platziert. Beides ist fehlerhaft und nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechend.

Es wäre erforderlich gewesen, die Abdichtung vorab auszuführen. Auch wären die Fenster in die Abdichtung mit einzubringen gewesen und nicht nur die bodenstehenden Elemente.

Insoweit liegen zudem bauherrenseitige Defizite bei der Koordinierung der Gewerke und bei der Planung vor.

• Mangelpunkt 9) B250a/Balkon, 23) B436a/Balkon, 28) B439a/Balkon

Auch in diesen Bereichen ist die Entwässerung der Balkone nicht zu Ende und damit nicht funktional ausgeführt. Es sind zu kurze Speier ausgeführt. Im Bausoll ist die Leistung in Gestalt einer Sammelleitung nicht beschrieben. Gleichwohl ist dies bei rechtlicher Bewertung des Gerichts zur Erfüllung des funktionalen Leistungserfolgs in Gestalt einer ordnungsgemäßen Entwässerung der Balkone erforderlich. Der Sachverständige identifiziert insoweit ein planerisches Defizit.

• Mangelpunkt 10) B335a/Balkon

Der Sachverständige stellt fest, dass die Entwässerungsführung unterhalb der Balkone fehlt. Es sind nur Speier eingebaut. Im Bau soll ist die Leistung nicht beschrieben. Gleichwohl ist dies in rechtlicher Hinsicht zur Erfüllung des funktionalen Leistungserfolgs in Gestalt einer ordnungsgemäßen Entwässerung erforderlich. Insoweit geht der Sachverständige auch von einem Planungsdefizit aus.

• Mangelpunkt 12) Übergang zu Haus A

Der Mangel wurde bereits oben beschrieben und mit Mängelbeseitigungskosten beziffert. Darauf wird verwiesen. Es handelt sich nach rechtlicher Bewertung um einen funktionalen Mangel der Leistung des Schuldners. Zudem identifiziert der Sachverständige ein Planungsdefizit.

• Mängelpunkte 37) B470/Küche und 55) Fassade Ansicht West

Die an diesen Stellen befindlichen Gesimsbleche sind durch die Arbeiten am WDVS bzw. durch Altverschmutzung verschmutzt. Das ist mangelhaft, es bedarf einer Erneuerung dieser Gesimsbleche.

• Mängelpunkte 40) B533/Dachterrasse und 45) B 533/Dachterrasse

Eine umlaufende Attikaabdeckung ist nicht ausgeführt, außenseitig ist ein Kantblech montiert. Das betrifft den Leistungsbereich des Schuldners. Auch wenn diese Leistung nicht im Bau soll beschrieben ist - dort fehlt eine Attikaabdeckung - ist diese zur Erreichung des funktionalen Leistungserfolgs zum Schutz der Attika erforderlich.

Daneben besteht auch ein planerisches Defizit.

• Mangelpunkt 42) B 533/Dachterrasse

Der Sachverständige XXX hat festgestellt, dass die Gehwegplatten nicht ordnungsgemäß verlegt worden sind. Das äußert sich darin, dass in der Mitte der begehbaren Fläche eine Welle entstanden ist, die nicht ausgeglichen werden kann, ohne dass vom Wohnbereich zur Dachterrasse eine Schwelle oder Stolperkante entstehen würde. In der Folge ist ein Mangel an der Ebenheit des Plattenbelags gemäß DIN 18202 festzustellen. In rechtlicher Hinsicht ist dies als ein Mangel der Werkleistung des Schuldners zu bewerten, da dieser das Verlegen eines hinreichend ebenen Plattenbelags schuldet. Die Position ist in Ziffer 21.1.14 des Leistungsverzeichnisses vorgesehen.

Darüber hinaus ist laut dem Sachverständigen ein Planungsdefizit gegeben, welches darin besteht, dass der Oberbelag vom ausführenden Unternehmen an die bestehenden Randbedingungen, an das Erfordernis eines barrierefreien Ausgangs auf die Dachterrasse nach DIN 18040 und des vorhandenen Pultdaches anzupassen war, mit der aufgezeigten Konsequenz der Unebenheiten. Richtigerweise hätte vor dem Verlegen der Platten laut dem Sachverständigen ein Bestandsaufmaß erfolgen müssen, auf dieser Grundlage hätte der Planer einen Verlegeplan gezeichnet und der Schuldner auszuführen gehabt.

• Mängelpunkte 48) - 53) Spitzboden

Im Bereich des Spitzbodens erweisen sich die vom Schuldner erbrachten Werkleistungen nach den Ausführungen des Sachverständigen XXX in der Ausführung und Funktion wie folgt als mangelhaft:

Der Laufweg ist nicht komplett hergestellt, was einen Mangel hinsichtlich der Begehbarkeit der dortigen Bereiche darstellt. Grund für die verkürzte Ausführung des Laufweges ist gewesen, dass andernfalls die Brandschutztür zwischen den Bauabschnitten nicht geschlossen werden können. Die dortige Dachlukentür ist eine Brandschutztür zwischen den Bauabschnitten. Diese kann aufgrund der Verlegehöhe der schuldnerseits eingebrachten Dämmung nicht geschlossen werden. Die Dämmung wäre aus Brandschutzgründen so zu verlegen gewesen, dass die Dachluke (Brandschutztür) geschlossen werden kann. Der Brandschutz ist damit in diesem Bereich in derzeitiger Ausführung nicht gewährleistet.

Die Absturzsicherung an der Bodeneinschubtreppe als Handlauf fehlt. Das erweist sich als funktional mangelhaft. In dem Leistungsverzeichnisanlage K1 ist keine Bodeneinschubtreppe beschrieben.

• Mangelpunkt 56) Fassade Ansicht West

Aufgrund einer fehlenden Grundleitung ist das Fallrohr nicht angeschlossen. Die Werkleistung der funktionierenden Dachentwässerung ist an dieser Stelle vom Schuldner nicht fertiggestellt.

• Mängelpunkte 65) Ansicht Süd und 66) B452/Wohnen/Essen

In funktionaler Hinsicht nicht fertiggestellt ist in diesen Bereichen die Flächenentwässerung von den Balkonen. Denn nach den Feststellungen des Sachverständigen XXX ist keine Entwässerung. Der Balkone an eine Sammelleitung angebunden. Vielmehr funktionieren alle Abläufe als Speier, was keine fachgerechte Entwässerung ermöglicht.

(3) Die weiteren beklagtenseits angeführten Mängelpunkte haben sich hingegen nach sachverständiger Begutachtung als gegenstandslos erwiesen oder werden von der Beklagten nicht mehr geltend gemacht. Hierzu wird auf die Ausführungen in den gutachterlichen Stellungnahmen verwiesen. Einwendungen sind insoweit von der Beklagtenseite nicht weiter vorgebracht worden.

Den Ausführungen des Sachverständigen XXX ist insgesamt zu folgen. Der Sachverständige hat sich im Rahmen eines Ortstermins einen Überblick über die gerügten Mängelpunkte verschafft, die kritischen Punkte fotografiert, fachkundig bewertet und ausgewertet. Der vom Sachverständigen jeweils beschriebene (mangelhafte) Zustand bei den vorgenannten Punkten lässt sich anhand der Lichtbilder im Erstgutachten nachvollziehen. Seine Ausführungen sind für das Gericht überzeugend und fachlich fundiert, nicht zuletzt durch dessen erläuternde Angaben im Rahmen der Anhörung und ergänzenden Stellungnahmen. Das gilt sowohl für die Beschreibung der Mangelsymptome, deren Zuschreibung zum Verantwortungsbereich des Schuldners als auch für die Ermittlung der Kosten der Mängelbeseitigung. Entsprechendes gilt für seine Einschätzung, wonach planerische Defizite vorlegen und diese zu einer fehlerhaften Ausführung des Gewerks seitens des Schuldners geführt haben.

Die Parteien sind den Ausführungen des Sachverständigen zuletzt nicht mehr entgegengetreten. Anlass für eine vertiefende(re) Begutachtung der Mängelpunkte besteht abgesehen davon auch für das Gericht nicht.

bb) Der Schuldner hat für diese Mängel nach §§ 13 Abs. 3, 4 Abs. 3 VOB/B einzustehen. Er hat sich nicht erfolgreich enthaftet.

Dem Sachverständigen XXX ist in rechtlicher Hinsicht darin zu folgen, dass bei den Mängelpunkten, zu denen ein Kostenaufwand von ihm nicht ermittelt worden ist, ein planerisches Defizit vorliegt, welches sich die Beklagte als Bestellerin nach § 254 BGB zurechnen lassen muss und welches im erheblichen Umfang mit Sowiesokosten verbunden sein wird. Denn es handelt sich um fehlende planerische Vorgaben und/oder im Leistungsverzeichnis nicht aufgeführte, aber für das Funktionieren des Gewerks erforderliche Leistungen, etwa bezogen auf

• ein schlüssiges, an die Funktionsfähigkeit auszurichtendes Entwässerungskonzept,

  • dazu gehört eine bauseitige planerische Vorgabe der Art der Anbindung der Fallrohre an das Bauteile, das planerisch nicht gelöste Problem des Fehlens von Dachrinnen, das planerische Konzept für das ordnungsgemäße Ableiten des Wassers von den Rohrleitungen auf bzw. über die Dachflächen (Fallrohr als Kaskaden)

• auf die Belange des Brandschutzes und einer Absturzsicherung im Bereich des Spitzbodens,

• bei der Dachterrassenpflasterung das Fehlen eines Bestandsaufmaßes und Anfertigen eines Verlegeplanes für die Pflasterung,

• der sorgfältigen Koordinierung der ineinander übergreifenden und aufeinander aufbauenden Gewerke,

  • etwa im Bereich der fehlerhaften Abdichtungen im Bereich der Rolladenführungsschienen und an den Türschwellen bei Balkonen

• das Nichtvorsehen von Laubfanggittern im Leistungsverzeichnis.

Allerdings kann der Unternehmer im Fall einer fehlerhaften Leistungsbeschreibung oder fehlender planerischer Vorgaben seiner Mängelhaftung entgehen, wenn er seine Bedenkenhinweispflicht erfüllt hat. Jeder Werkunternehmer, der seine Arbeit auf der Grundlage von fremden Vorgaben, Planungen oder Vorleistungen auszuführen hat, muss prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorgaben, Planungen, Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit infrage stellen können. Der Rahmen dieser Verpflichtung und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt Kommt der Unternehmer seinen hiernach bestehenden Verpflichtungen nicht nach und wird dadurch das Gesamtwerk beeinträchtigt, so ist er gewährleistungspflichtig (OLG Oldenburg Urt. v. 1.9.2020 - 2 U 43/20, BeckRS 2020, 21393 Rn. 18, beck-online).

Stellt der Unternehmer Fehler der Planung fest, hat er den Auftraggeber darauf hinzuweisen (§ 4 Abs. 3 VOB/B). Ebenfalls in diesen Fällen wartet der Auftragnehmer zweckmäßigerweise die Reaktion des Auftraggebers ab und bewertet sie für sein weiteres Verhalten. Nach § 13 Abs. 3 VOB/B genügt es zur Freistellung des Auftragnehmers, wenn er seiner Hinweispflicht gem. § 4 Abs. 3 VOB/B nachkommt (Beck VOB-B/Ganten, VOB/B § 13 Abs. 3 Rn. 34 ff.).

Die Bedenkenanmeldung muss allgemein verständlich und so detailliert ausfallen, dass der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, diese in angemessener Frist zu prüfen und auf der Grundlage der Prüfung Entscheidungen zu treffen bzw. Maßnahmen zu ergreifen. Anderenfalls wäre die Anzeigepflicht überflüssig. Zudem müssen dem Auftraggeber die Kernpunkte und Risiken verdeutlicht werden, sodass er die Tragweite der Nichtbefolgung erkennen kann (BeckOK VOB/B/Fuchs, 52. Ed. 30.4.2023, VOB/B § 4 Abs. 3 Rn. 14).

Gemessen daran, ist festzustellen, dass von Seiten des Schuldners gegenüber der Beklagten keine Bedenken gegen die nicht fachgerechte und funktionierende Ausführbarkeit oder gegen das Fehlen planerischer Vorgaben erhoben worden sind.

Der Kläger behauptet zwar in pauschaler Weise, dass Bedenken und Hinweise mündlich erteilt worden seien, wonach "die Arbeiten nicht den geltenden Vorschriften entsprechen", und die Beklagte hiergegen keine Einwände erhoben habe (Schriftsatz vom 24.04.2023, Bl. 70 II f. d.A.). Das - bestrittene - Vorbringen genügt allerdings nicht den Anforderungen an ein schlüssiges Behaupten einer Bedenkenanmeldung. Dazu wäre erforderlich gewesen, konkret aufzuzeigen, bezogen auf welche Leistung wem gegenüber der Schuldner auf die nicht fachgerechte Ausführbarkeit und / oder das Fehlen von planerischen Vorgaben hingewiesen haben soll. Das Vorbringen ist für eine Beweisaufnahme nicht zugänglich. Die diesbezüglichen Zeugenbeweisantritte sind auf Ausforschung gerichtet, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat. Auch auf den Hinweis der Kammer vom 29.09.2023 Bl. 156 ff. II d.A. ist dazu kein weiterer Vortrag erfolgt.

Selbst wenn die Beklagte - wie vom Kläger behauptet - als Fachunternehmen mindestens dieselben Fachkenntnisse hatte wie der Schuldner, machte dies eine Bedenkenanzeige des Unternehmers nicht entbehrlich oder gar unzumutbar. Der Werkunternehmer darf zwar der größeren Fachkenntnis des ihn Anweisenden vertrauen; in dem Fall ist er von der Verpflichtung zu eigener Prüfung und Mitteilung etwaiger Bedenken mit der Folge frei, dass er für eine auf der Leistungsbeschreibung beruhende Funktionsbeeinträchtigung des Werkes nicht einzustehen hat (OLG Koblenz Urt. v. 19.5.2016 - 1 U 204/14, BeckRS 2016, 15945 Rn. 78, beck-online). Bei - hier ins Feld geführter - gleicher, mithin nicht überlegender Fachkenntnis zwischen Auftraggeber und Werkunternehmer bleibt es indessen bei der Verpflichtung des letzteren zur Prüfung und Bedenkenanmeldung.

In der Gesamtbetrachtung der mit einem konkreten Kostenaufwand bezifferten (oben unter d. aa) (1)) und der nicht bezifferten Mangelpunkte (oben unter d. aa) (2)) und der dabei zum Tragen kommenden, soeben aufgezeigten planerischen Defizite ist von einem Gewerk auszugehen, welches wesentliche Mängel aufweist und nicht abnahmereif ist. Eine funktionierende Entwässerung ist von überragender Bedeutung für ein Bauwerk zumal in der hier ausgestalteten Größe, Beschaffenheit (Balkone) und Geschosszahl. Diese ist in der momentanen Ausführung nicht gewährleistet. Das zeigt sich insbesondere an dem Thema "Entwässerung der straßenseitigen Balkone". In rechtlicher Hinsicht gehört eine funktionierende Entwässerung der Balkone zu dem vom Schuldner gegenüber der Beklagten geschuldeten Erfolgssoll, welches derzeit objektiv fehlt. Laut den nachvollziehbar begründeten Ausführungen des Sachverständigen XXX (s. etwa Tischvorlage vom 17.03.2023), denen die Kammer auch insoweit folgt, fehlt es bei allen straßenseitigen Balkonen an der Entwässerung. Es sind zu kurze Speier eingebaut worden. Laut dem Sachverständigen hätte der Architekt ein Leitdetail zu zeichnen gehabt, wie er sich die etagenübergreifende Entwässerung vorstellt. Der Handwerker, sprich der Schuldner, hätte diese dann auszuführen gehabt. Damit liegt ein Mangel vor, der wegen der nicht gegebenen Funktion eines bedeutsamen Teils des geschuldeten Werks - Balkonentwässerung - als wesentlich zu bewerten ist. Das gilt entsprechend für die Einhaltung der Brandschutzvorschriften im Bereich des Spitzbodens, welcher in der derzeitigen Ausführung, mangels Verschließbarkeit der Brandschutztür nicht gewährleistet ist. Auch das trittsichere Betreten der Dachterrassen ist für die Sicherheit der Benutzer der Liegenschaft von erheblicher Bedeutung; dies ist durch die derzeitige Ausgestaltung der dortigen Pflasterung nicht gewährleistet.

Einer betragsmäßigen Bewertung der für die fachgerechte Herstellung erforderlichen Kosten unter Abgrenzung der Sowiesokosten bedarf es nicht. Es ist nach § 286 ZPO auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen XXX bereits jetzt festzustellen, dass erhebliche Aufwendungen anfallen, um die aufgezeigten fehlerhaften bzw. nicht fertiggestellten Leistungen in fachgerechter, funktionierender Weise herzustellen.

Die rechtliche Lösung des sich daran zeigenden Gerechtigkeitsdefizites im Verhältnis Unternehmern / Besteller folgt in der vorliegenden Konstellation - vor der Abnahme - weder über den Aspekt der Zurechnung eines bauherrnseitigen planerischen Mitverschuldens noch über das Thema der Sowiesokosten. Denn es geht um die Frage der Abnahmereife des Werks und die Frage, ob wesentliche Mängel bestehen, und nicht um die abschließende Ermittlung von Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungskosten. Insoweit bestand die Herstellungspflicht des Schuldners als Werkunternehmer unverändert fort, zumal der Werkvertrag nicht gekündigt ist und die Beklagte weiterhin bereit gewesen ist, ausstehende Arbeiten des Schuldners / Klägers entgegenzunehmen.

2) Auf die Abnahme käme es für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs allerdings nicht an, wenn der Auftraggeber nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Das ist jedenfalls der Fall, wenn der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet und der Besteller nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend macht oder die Minderung erklärt Darüber hinaus ist allgemein die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung entbehrlich, wenn feststeht, dass keine Nacherfüllung mehr verlangt wird. Das ist ungeachtet der Frage, ob ein Selbstvornahmerecht bestand, z.B. der Fall, wenn die Selbstvornahme mittlerweile erfolgreich durchgeführt worden ist. Auch in diesem Fall besteht ein reines Abrechnungsverhältnis. Gleiches gilt, wenn die Mängelbeseitigung mittlerweile unmöglich geworden ist oder von vornherein unmöglich war. Fordert der Unternehmer Werklohn und rechnet der Auftraggeber mit Kostenerstattungsansprüchen oder einem Schadensersatzanspruch aus § 634 Abs. 4 i.V.m. § 311 a BGB auf, kommt es auf die Abnahme nicht an. Der Unternehmer kann das Abrechnungsverhältnis aber nicht selbst herbeiführen. Solange der Besteller noch Mängelbeseitigung fordert und fordern kann, kommt es auf die Abnahme an. Daran ändert sich grundsätzlich auch nichts durch einen längeren Zeitablauf. Wenn die Abnahme einmal wegen vorhandener Mängel verweigert worden ist, muss der Auftraggeber diese Verweigerung nicht etwa in mehr oder weniger regelmäßigen Abständen wiederholen. Vielmehr ist es Sache des Auftragnehmers, die Voraussetzungen für die Fälligkeit seines Werklohnes dadurch zu schaffen, dass er die Mängel beseitigt (zum Ganzen Kniffka/Koeble, Teil 4 Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers Rn. 489 f., beck-online).

Gemessen daran, ist es vorliegend weder vor nach Aufnahme des Prozesses durch den Kläger zu einem Abrechnungsverhältnis gekommen.

aa) Die Beklagte hat durchgängig aufgezeigt, dass Mängel der Werkleistung vorlägen, und den Schuldner und später den Kläger aufgefordert, diese Mängel zu beseitigen. Eine Erklärung der Beklagten, weitere Arbeiten des Schuldners oder Klägers endgültig nicht mehr entgegenzunehmen, ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung weder ausdrücklich noch konkludent erfolgt. Die Beklagte hat die von ihr beanstandeten Mängel bis zuletzt auch nicht selbst im Wege der Ersatzvornahme beseitigt und macht vorliegend auch keine Sekundäransprüche auf Schadensersatz statt der Leistung geltend (vgl. § 281 Abs. 4 BGB). Damit hält die Beklagte weiter am Erfüllungsstadium fest, wozu sie auch berechtigt ist.

bb) Die Erklärung des Klägers nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners, den Vertrag nicht zu erfüllen (Ablehnung der Erfüllung nach § 103 InsO) ändert daran nichts; auch das führt nicht zu einem Abrechnungsverhältnis bezogen auf die wechselseitigen Ansprüche aus dem Werkvertrag. Zwar wird in der Literatur vereinzelt vertreten, dass die Erklärung der Erfüllungsverweigerung des Insolvenzverwalters über das Vermögen des Werkunternehmers nach § 103 InsO zu einem Abrechnungsverhältnis führe (Matthies, BauR 2012, 1005, 1010). Denn wenn der Insolvenzverwalter Werklohn verlange, der Besteller aber die Zahlung verweigere, ohne dass der Verwalter bereit sei, irgendwelche Mängel zu beseitigen, mache der Besteller bei wertender Betrachtung seine Gegenansprüche geltend bzw. lehne die Abnahme der erbrachten Leistungen endgültig ab.

Dieser Auffassung ist jedoch nicht zu folgen, da die Begründung nicht überzeugt. Dem steht entgegen, dass weder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch die Erklärung des Verwalters nach § 103 InsO eine materiellrechtliche Gestaltungswirkung haben (so auch Matthies, aaO, ders. in: BeckOK InsolvenzR, 32. Ed., Rn. 234 mwN). Außerdem widerspricht dies dem tragenden Grund für die Rechtfertigung eines Abrechnungsverhältnisses im Werkvertragsrecht, nämlich dem Erfordernis, dass der Verlust des Erfüllungsanspruchs durch einen vom Besteller herbeigeführten Übergang auf Sekundäransprüche eintritt und mithin von der Entscheidung des Bestellers abhängt. Richtigerweise ist deshalb anzunehmen, dass die Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO keine rechtsgestaltende Wirkung hat, solange nicht der Besteller eine Forderung wegen Nichterfüllung geltend macht (Messerschmidt/Voit-Huber, Privates Baurecht, 4. Aufl., Kap. R "Insolvenz bei Bauverträgen", Rn. 14; Scharfenberg/Wellensiek, IBR 2012, 435). Es darf also nicht einseitig vom Unternehmer abhängen, ob er in ein Abrechnungsverhältnis übergehen und die damit verbundenen Vorteile erlangen kann.

3) Die Erklärung des Klägers nach § 103 InsO, den Werkvertrag mit der Beklagten nicht zu erfüllen, führt auch nicht zu einer Vertragsspaltung in dem Sinne, dass die bis zur Verfahrenseröffnung erbrachten Leistungen des Schuldners ohne das Erfordernis einer Abnahme fällig und durchsetzbar werden.

Bei gegenseitigen, zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung beiderseits nicht oder nicht vollständig erfüllten Verträgen steht dem Insolvenzverwalter ein Wahlrecht zu. Er kann wählen, ob der Vertrag im Insolvenzverfahren erfüllt werden soll oder nicht (BeckOK InsR, Bau- und Architektenrecht in der Insolvenz Rn. 278, beck-online). Bei einem Bauvertrag handelt es sich um einen "gegenseitigen Vertrag" im Sinne von § 103 Abs. 1 InsO, sodass das Erfüllungswahlrecht auf den Bauvertrag grundsätzlich Anwendung findet (BGH NZI 2002, 375 (376) [BGH 25.04.2002 - IX ZR 313/99]; 2006, 575 [BGH 10.08.2006 - IX ZR 28/05]; 2016, 532 [BGH 07.04.2016 - VII ZR 56/15]; → § 103 Rn. 31).

Zwar ist § 103 InsO hier einschlägig, da der Schuldner im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung kein vollständig mangelfreies Werk hergestellt und die Beklagte den Werklohn nicht vollständig entrichtet hatte. Es liegen also beidseits nur teilweise erbrachte Leistungen vor.

Auch ist für den Fall der Entscheidung des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO, den Werkvertrag für den Werkunternehmer als Insolvenzschuldner zu erfüllen, grundsätzlich anerkannt, dass dadurch eine Vertragsspaltung eintritt. Diese hat nach §§ 103, 105 InsO zur Folge, dass die vor Eröffnung des Verfahrens erbrachten Leistungen des Werkunternehmers und die noch ausstehenden, vom Insolvenzverwalter zu erbringenden Restleistungen getrennt voneinander zu bewerten und abzurechnen sind. Bei den vor Eröffnung des Verfahrens erbrachten Leistungen des Werkunternehmers / Schuldners kommt es nicht darauf an, ob diese fällig waren; die Abrechnung dieser Leistungen erfolgt nach den Grundsätzen der Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund (grundlegend BGH, NZI 2002, 375, 378 [BGH 25.04.2002 - IX ZR 313/99]; Messerschmidt/Voit, aaO, Rn. 13 ff.).

Allerdings finden diese Grundsätze nicht Anwendung, wenn der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Werkvertrags - wie hier - ablehnt. Jedenfalls ist das nicht von dem Grundsatzurteil des BGH, aaO, erfasst. Dies erscheint auch konsequent: Die Erfüllungsablehnung des Verwalters beinhaltet keine rechtsgestaltende Erklärung, eine Umgestaltung der vertraglichen Ansprüche vollzieht sich vielmehr erst, wenn der Besteller eine Forderung wegen Nichterfüllung geltend macht (Messerschmidt/Voit, aaO, Rn. 14), was hier nicht der Fall ist.

Die Konsequenz der Erfüllungsablehnung des Klägers ist, dass zwar einerseits die Beklagte keinen Anspruch auf Beseitigung der Mängel mehr hat - ein Abrechnungsverhältnis folgt daraus nach dem Gesagten allerdings nicht -; andererseits hat aber auch der Insolvenzverwalter, hier der Kläger, nur Anspruch auf die Gegenleistung für den der Teilleistung entsprechenden Umfang (Messerschmidt/Voit, I. Teil. R. Insolvenz bei Bauverträgen Rn. 58, beck-online). Allerdings bleibt es insoweit - anders als bei einer Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters - bei dem Erfordernis, dass der Schuldner bis zur Insolvenzeröffnung eine abnahmereife Teilleistung erbracht haben muss. Für eine mangelhafte Teilleistung kann der Insolvenzverwalter, wenn der Besteller keinen Schadensersatzanspruch geltend macht, keine Vergütung beanspruchen. Der Vergütungsanspruch wird trotz Insolvenzverfahrenseröffnung erst mit der Abnahme der Leistungen fällig. Ist das Werk nicht abnahmereif, weil nicht fertiggestellt oder weil wesentliche Mängel vorliegen, steht der Masse kein Vergütungsanspruch zu (Matthies in BeckOK InsolvenzR, 32. Ed., Rn. 337 mwN). Liegen zum Zeitpunkt der Insolvenzverfahrenseröffnung wesentliche Mängel vor, die einer Abnahme entgegenstehen, kann der Insolvenzverwalter den Werklohnanspruch nicht erfolgreich zur Masse ziehen. Hierzu müsste er vorab ein abnahmereifes Werk herstellen und die - wesentlichen - Mängel beseitigen (Matthies, BauR 2012, 1005, 101 mwN). Für den die Erfüllung ablehnenden Insolvenzverwalter gibt es in dieser Situation keine Möglichkeit, den Restvergütungsanspruch fällig zu stellen (Scharfenberg / Wellensiek, IBR 2012, 435; Matthies, aaO, Rn. 340; Thode, ZfBR 2006, 638 [BGH 11.05.2006 - VII ZR 146/04]). Das erscheint entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht als unbillig, da der Insolvenzverwalter die Möglichkeit hatte, sich gemäß § 103 Abs. 1 InsO für eine Erfüllung des Vertrags zu entscheiden, mit der oben aufgezeigten Konsequenz der dann eintretenden Vertragsspaltung. Das monetär-organisatorische Argument des Klägers, ihm stünden keine Mitarbeiter zur Verfügung, die die Restarbeiten ausführen könnten, überzeugt nicht; diese kann er sich auf dem Arbeitsmarkt anderweitig beschaffen oder seinerseits Werkverträge mit Subunternehmern schließen.

4) Der Streit der Parteien um die Richtigkeit der Schlussrechnung kann dahin stehen. Dazu ist eine weitere Sachaufklärung nicht geboten.

Dass die Beklagte die gemäß § 650 f BGB geforderte Sicherheitsleistung nur teilweise gestellt hat, führt zu keiner anderen, für den Kläger günstigen Bewertung der Sach- und Rechtslage. Dabei kann als wahr unterstellt werden, dass der Schuldner die erbrachten Leistungen vollständig und richtig in Rechnung gestellt hat und sich die Beklagte mit der Annahme weiterer Rest- und Mangelbeseitigungsarbeiten bis zur Erfüllungsablehnung des Klägers in Verzug befunden hat. Daraus resultiert zwar, dass der Schuldner und später Kläger berechtigt war, die Leistung zu verweigern, ohne in Verzug zu geraten (§ 650 f Abs. 5 BGB). Indessen führt auch das nicht zu einem Übergang vom Erfüllungs- in das Abrechnungsstadium. Der Besteller kann sich mangels ausreichender Sicherheitsleistung lediglich nicht andere Mängelrechte verschaffen oder den Vertrag kündigen (vgl. nur Grüneberg, aaO, § 650 f. Rn. 29). Der - vom Kläger angenommene, als zutreffend unterstellte - Annahmeverzug der Beklagten hätte lediglich zur Konsequenz, dass der Druckzuschlag für ausstehende Mangelbeseitigungs- und Restarbeiten entfällt. Der Umstand, dass der Besteller keine (ausreichende) Sicherheit nach § 650f BGB leistet, schließt das Zurückbehaltungsrecht des Bestellers wegen Mängeln jedoch nicht aus. In dieser Situation ist ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der einfachen Mängelbeseitigungskosten angemessen, das heißt der in § 641 Abs. 3 Hs. 2 BGB vorgesehene Druckzuschlag entfällt. Dahinter steht die Überlegung, dass es bei einem Unternehmer, der seinerseits aufgrund der fehlenden Sicherheit nicht zur Mangelbeseitigung verpflichtet ist, keines Druckzuschlages bedarf (BeckOGK/Mundt, 1.4.2023, BGB § 650f Rn. 179).

5) Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit den Kosten der Avalprovision kommt nicht mehr zum Tragen.

6) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.