Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Schleswig vom 18. Juni 2008 aufgehoben.

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, vorläufig Leistungen der Hilfe zur Pflege und der Hilfe zum Lebensunterhalt in Einrichtungen für die Antragstellerin ab 6. Mai 2008 längstens bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem Verfahren S 12 SO 104/08 (Sozialgericht Schleswig) ohne Anrechnung von Vermögen zu gewähren.

Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Ablehnung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe durch das Sozialgericht Schleswig richtet.

Der Antragsgegner hat die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin für beide Instanzen zu erstatten.

I.

Die Antragstellerin begehrt die Übernahme ungedeckter Heimpflegekosten im Rahmen der Hilfe zur Pflege und Hilfe zum Lebensunterhalt in Einrichtungen ohne Berücksichtigung der in einem Bestattungsvorsorgevertrag und einer Grabpflegestiftung angelegten Beträge.

Einen hierauf gerichteten Antrag der 1942 geborenen Antragstellerin lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 24. September 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27. März 2008 mit Hinweis auf für die Deckung des geltend gemachten Bedarfes ausreichend vorhandenes einsetzbares Vermögen ab. Hiergegen hat die Antragstellerin Klage beim Sozialgericht Schleswig erhoben (S 12 SO 104/08).

Die Antragstellerin ist vollstationär im Gem. H. Alten- und Pflegeheim GmbH untergebracht. Hierfür entstehen monatliche Kosten in Höhe von 2.258,08 EUR. Nach dem Recht der sozialen Pflegeversicherung wurde der Antragstellerin die Pflegestufe I gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 SGB XI zuerkannt. Sie bezieht aus der gesetzlichen Rentenversicherung eine Altersrente aus eigener Versicherung in Höhe von 214,83 EUR netto nach Abzug der Beiträge für Kranken- und Pflegeversicherung und eine Hinterbliebenenrente nach ihrem am 21. Februar 2005 verstorbenen Ehemann in Höhe von 705,31 EUR netto monatlich. Ferner erhält sie eine Betriebsrente in Höhe von 214,83 EUR netto monatlich. Darüber hinaus verfügt die Antragstellerin über keine Einkünfte.

Nach Auseinandersetzung des Nachlasses ihres verstorbenen Ehemanns und Zahlung der monatlichen Heimentgelte im jetzt zurückliegenden Zeitraum ist ehemals vorhandenes Vermögen der Antragstellerin, das sich unterhalb des Sozialbetrages von 2.600,00 EUR bewegte, weiter verbraucht worden.

Die Antragstellerin hat einen Bestattungsvorsorgevertrag mit der D B. Treuhand Aktiengesellschaft abgeschlossen, der ein positives Gesamtsaldo von derzeit 7.119,91 EUR aufweist, nachdem hieraus bereits die Kosten der Bestattung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin in Höhe von 3.701,72 EUR beglichen wurden. Darüber hinaus hat die Antragstellerin 6.125,00 EUR in einer nicht rechtsfähigen Stiftung zugunsten des evangelisch-lutherischen Kirchenkreises H-B. eingezahlt. Dieses Geld ist bestimmt für den Abschluss eines Dauergrabpflegevertrages über 25 Jahre beginnend mit dem Tod der Antragstellerin zwischen dem bevollmächtigten Kirchenkreis und der die Friedhofsverwaltung tragenden Kirchengemeinde.

Mit ihrem am 6. Mai 2008 beim Sozialgericht Schleswig eingegangenen Antrag begehrt die Antragstellerin,

den Antragsgegner vorläufig zu verpflichten, ihr ergänzende Sozialhilfeleistungen zu gewähren, ohne bei deren Berechnung einsetzbares Vermögen zu berücksichtigen.

Außerdem hat die Antragstellerin beantragt, ihr Prozesskostenhilfe zu bewilligen.

Mit Beschluss vom 18. Juni 2008 hat das Sozialgericht diese Anträge abgelehnt, weil kein Anordnungsanspruch bestehe. Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt:

„Die Antragstellerin hat mangels wirtschaftlicher Hilfebedürftigkeit keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB XII. In Betracht kommen insoweit Leistungen der Hilfe zur Pflege gemäß § 61 ff SGB XII i.V.m. mit der Sicherung des Lebensunterhaltes in Einrichtungen gemäß § 35 Abs. 2 SGB XII. Ihr diesbezüglicher sozialhilferechtlich anzuerkennender Bedarf wird durch die monatlichen Heimkosten in Höhe von 2258,08 EUR und den ergänzenden Barbetrag gemäß § 35 Abs. 2 SGB XII in Höhe von monatlich 93,70 EUR bestimmt. Zur Deckung dieses Bedarfes hat sie gemäß §§ 19 Abs. 1 bis 3, 82 Abs. 2, 85, 88 Abs. 1 S. 2, 92a Abs. 2 SGB XII ihr oben genannten Renteneinkommen auch unterhalb der Einkommensgrenze einzusetzen. Dabei erscheint der Einsatz des gesamten Einkommens angemessen. Abzüglich ihres Einkommens und der Sachleistungen der Pflegeversicherung gemäß § 43 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI in Höhe von 1023,00 EUR verbleibt ein nicht aus dem Einkommen gedeckter Bedarf in Höhe von 308,84 EUR.

Diesen Betrag kann die Antragstellerin noch aus dem gemäß § 19 Abs. 3, 90 SGB XII zu berücksichtigenden Vermögen aufbringen. Gemäß § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII i.V.m. der dazu ergangenen Durchführungsverordnung bleiben Barbeträge oder sonstige Geldwerte bis maximal 2.600,00 EUR dabei außer Betracht. Das von der Antragstellerin für die Beerdigung und die Grabpflege angelegte Vermögen wird von der Aufzählung von Vermögensschontatbeständen gemäß § 90 Abs. 2 SGB XII nicht erfasst. Allerdings sieht § 90 Abs. 3 SGB XII ferner die Schonung von weiterem Vermögen vor, wenn dessen Einsatz eine Härte bedeuten würde. Dies ist auch im Fall eine angemessenen Vorsorge für den Todesfall zu bejahen (BSG, Urteil vom 18.03.08, B 8 SO 9/06 R, bislang nur Terminbericht im Internet abrufbar).

Die Höhe bis zu der eine Vorsorge für den Todesfall betragsmäßig angemessen in diesem Sinne ist, ist weder durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber vorgegeben, noch in der Rechtsprechung geklärt. Die Kammer geht aber davon aus, dass dabei deutlich höhere Beträge angesetzt werden können als im Rahmen der Bemessung der erforderlichen Bestattungskosten gemäß § 74 SGB XII. Sowohl unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks der Todesfallvorsorge, die ja u.a. auch der Vermeidung eines "Armenbegräbnisses" dient, als auch aufgrund des Wortlautes erscheint es nicht sachgerecht, die Angemessenheit auf das Maß des unbedingt Erforderlichen zu beschränken. Andererseits kann der Todesvorsorgeschutz unter Berücksichtigung der Inanspruchnahme steuerfinanzierter Leistungen nicht uferlos gewährt werden. Maximal angemessen erscheint der Kammer daher etwa das Doppelte der erforderlichen Kosten für eine Bestattung gemäß § 74 SGB XII. Dies schließt alle mit dem Todesfall und der Bestattung zusammenhängenden Kosten, also sowohl die Kosten für die Beerdigung an sich als auch die nachfolgende Grabpflege und die Friedhofgebühren mit ein. Die Kammer geht aufgrund ihrer Erfahrungen aus anderen Verfahren, insbesondere aus solchen, in denen um die erforderlichen Kosten gemäß § 74 SGB XII gestritten wird, unter Berücksichtigung der genannten Grundsätze vorläufig davon aus, dass Vermögen bis zu 6.500,00 EUR nach § 90 Abs. 3 SGB XII geschont werden kann, wenn dieses in Todesfallvorsorgeverträgen angelegt ist.

Da die von der Antragstellerin betriebene Todesfallvorsorge über das Doppelte des genannten Betrages ausmacht, ist ihr das den Betrag von 6.500,00 EUR Einsatz übersteigenden Vermögens grundsätzlich zumutbar, auch wenn dieses in Vorsorgeverträgen angelegt ist.

An der Verwertbarkeit dieses Vermögens bestehen keine durchgreifenden Zweifel. Der Bestattungsvorsorgevertrag kann als Werkvertrag gemäß § 649 BGB jederzeit gekündigt werden. Da der Bestatter gemäß § 649 S. 2 BGB als Vergütung nur Verwaltungskosten geltend machen könnte, wäre dies auch nicht unwirtschaftlich. Dies gilt entsprechend auch für die zur Grabpflege gewählte Konstruktion, die, worauf der Antragsgegner zutreffend hingewiesen hat, zumindest nach § 314 BGB aufgelöst werden könnte.

Die Antragstellerin muss daher für die Deckung ihren nicht von ihrem Einkommen gedeckten sozialhilferechtlichen Bedarfes in Höhe von 308,84 EUR monatlich zunächst ihr Vermögen einsetzen.“

Den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe hat das Sozialgericht mit der Begründung abgelehnt, dass die Klägerin nicht bedürftig sei.

Gegen diesen dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 23. Juni 2008 zugestellten Beschluss richtet sich ihre Beschwerde, die am 9. Juli 2008 bei dem Sozialgericht Schleswig eingegangen ist. Zur Begründung macht die Antragstellerin geltend, dass unklar sei, ob das Sozialgericht mit den für angemessen gehaltenen Kosten in Höhe von 6.500,00 EUR die Bestattungs- und Grabpflegekosten gemeint habe. Eine Aufspaltung der Kosten könne nicht erfolgen, da der Ehemann der Antragstellerin bereits in dem Doppelgrab beerdigt worden sei. Außerdem könnte das Bestattungsinstitut bei einer Kündigung des Vertrages auch einen entgangenen Gewinn geltend machen. Aus diesem Grunde sei für die Klägerin die Zumutbarkeit der Kündigung nicht gegeben, weil diese mit einem Verlust von ca. 30 % verbunden sei. Außerdem gehe es in diesem Verfahren nur um die vorläufige Sicherung des grundsätzlich zu schonenden Vermögens. Hierauf sei das Sozialgericht nicht eingegangen. Seit April 2008 würden die Verbindlichkeiten der Antragstellerin immer weiter wachsen, sodass jetzt kein Geld mehr vorhanden sei, auch nicht der Schonbetrag von 2.600,00 EUR. Hinsichtlich der Bestattung und Grabpflege müsse von dem eingerichteten Doppelgrab ausgegangen werden. Dessen Auflösung wäre für die Antragstellerin eine unbillige Härte. Die Kosten ihrer Bestattung würden in Zukunft deutlich höher sein, als diejenigen für die Beerdigung ihres verstorbenen Ehemannes.

Die Antragstellerin beantragt ausweislich ihres schriftsätzlichen Vorbringens,

den Beschluss des Sozialgerichts Schleswig vom 18. Juni 2008 aufzuheben und den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, Leistungen der Hilfe zur Pflege und der Hilfe zum Lebensunterhalt in Einrichtungen ohne Anrechnung von Vermögen zu gewähren.

Der Antragsgegner beantragt schriftsätzlich,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er hält den Beschluss des Sozialgerichts für zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Akten. Diese haben dem Senat vorgelegen und sind Gegenstand der Beratung gewesen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Entgegen der Beurteilung des Sozialgerichts ist der Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durch Regelungsanordnung gemäß § 86a Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zu verpflichten, der Antragstellerin vorläufig Leistungen der Hilfe zur Pflege und der Hilfe zum Lebensunterhalt in Einrichtungen ab dem Antragstag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung am 6. Mai 2008 längstens bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem Verfahren S 12 SO 104/08 SG Schleswig ohne Anrechnung von Vermögen zu gewähren.

Der Anordnungsgrund, d. h. die Eilbedürftigkeit gemäß § 86a Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO ist ab 6. Mai 2008 gegeben. Es ist von dem Heimträger nicht zu erwarten und es ist ihm auch nicht zuzumuten, dass er für die Dauer des Hauptsacheverfahrens, gegebenenfalls über mehrere Instanzen, auflaufende monatliche Fehlbeträge in Höhe von über 300,00 EUR stundet. Vielmehr steht zu befürchten, dass die Antragstellerin bei dieser Sachlage in Kürze mit der Kündigung des Heimpflegevertrages rechnen muss. Insofern ist ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (vgl. Beschluss des Senats vom 11. August 2005, L 9 B 109/05 SO ER).

Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts lässt sich ein Anordnungsanspruch hier nicht verneinen, wenngleich Zweifel an der Angemessenheit der Bestattungsvorsorge bestehen, die sich nicht nur an den 7.119,91 EUR für die Bestattung, sondern insbesondere auch an der Höhe des Betrages von 6.125,00 EUR für die Dauergrabpflege über 25 Jahre festmachen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass das Bundessozialgericht in dem vom Sozialgericht genannten Urteil vom 18. März 2008 (Az.:8/9b SO 9/06 R), das jetzt im Wortlaut vorliegt, Vermögen aus einem Bestattungsvorsorgevertrag sowohl für eine angemessene Bestattung als auch für eine angemessene Grabpflege als Schonvermögen im Sinne der Härtefallregelungen angesehen hat. Für eine durchschnittliche Beerdigung ohne besonderen Aufwand dürften alleine Kosten von etwa 5.000,00 EUR anfallen, weil bereits ein erheblicher Anteil davon für Friedhofsgebühren zu entrichten ist, wobei hier allerdings zu beachten ist, dass die Kosten für die Grabstätte bereits bezahlt sind. Unter Berücksichtigung des unabhängig davon bestehenden Schonbetrages von 2.600,00 EUR, da die Antragstellerin kein weiteres Vermögen als den Vorsorgevertrag hat, ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass das von der Antragstellerin als Bestattungsvorsorge angelegte Vermögen, wenn auch wohl nicht in vollem, so doch in einem jedenfalls nicht unerheblichen Umfang zu verschonen ist, zumal in diesem Fall zusätzlich Besonderheiten zu berücksichtigen sind (vgl. zur angemessenen Bestattungsvorsorge auch das Urteil des Senats vom 4. Dezember 2006 - L 9 SO 3/06 - rechtskräftig).

Es handelt sich hier um eine Doppelgrabstelle, in der der verstorbene Ehemann der Antragstellerin bereits bestattet wurde. Ohne Zweifel hat die Antragstellerin einen Anspruch, auch hier beerdigt zu werden. Die Angemessenheit der Bestattungsvorsorge ist unter dieser Prämisse zu betrachten. Nicht klar ist außerdem, welcher Betrag der Antragstellerin im Falle einer Kündigung tatsächlich zur Verfügung stünde und ob die Kündigung sich wegen völliger Unwirtschaftlichkeit als Härtefall darstellen würde.

Ungeachtet der Frage, ob und inwieweit den rechtlichen Vorgaben des Bundessozialgerichts gefolgt werden kann, sind nach dessen Ausführungen in dem o.g. Urteil zudem umfangreiche tatsächliche Ermittlungen erforderlich, um die streiterheblichen Fragen hinsichtlich der Angemessenheit der Vorsorge (getrennt und/oder gemeinsam für beide Verträge), der Möglichkeit und der wirtschaftlichen Folgen der Auflösung der eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen sowie der Prüfung von Härtegesichtspunkten im Einzelfall zu klären. Dies kann nur in dem Hauptsacheverfahren S 12 SO 104/08 vor dem SG Schleswig geschehen. Der einstweilige Rechtsschutz kann dies nicht leisten.

Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. insbesondere auch Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - veröffentlicht in juris) sieht sich der Senat gehalten (wie bereits in den Beschlüssen vom 15. Juli 2005 - L 9 B 76/05 ER - und vom 11. August 2005 - L 9 B 109/05 SO ER - hervorgehoben), bei der Beurteilung des Anordnungsanspruchs maßgeblich auf die Abwägung der Folgen der Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes für die Antragstellerin auf der einen Seite und die Folgen seiner Gewährung für den Antragsgegner auf der anderen Seite abzustellen.

Wenn die Antragstellerin nunmehr den oben genannten Vertrag über die Bestattung und/oder die oben genannte Stiftung hinsichtlich der Grabpflegekosten auflöste und die darin gebundenen Beträge an sie ausgezahlt würden, so würde die getroffene Bestattungs- und Grabpflegevorsorge hinfällig werden. Würde die Antragstellerin dann im Hauptsacheverfahren zu ihren Lebzeiten obsiegen, müsste der Antragsgegner die aus den Vertragsauflösungen erhaltenen Beträge an die Antragstellerin zurückzahlen, sodass ihr der für die angemessene Bestattung und Grabpflege erforderliche Betrag wieder zur Verfügung stünde, um ihn erneut - möglicherweise zu veränderten Konditionen - der Vorsorge für ihre Bestattung und Grabpflege zu widmen.

Auf der anderen Seite würde bei Ergehen der einstweiligen Anordnung und Nichtauflösung der oben genannten Verträge bis zum Ende des Hauptsacheverfahrens dem Antragsgegner im Falle seines Obsiegens im Hauptsacheverfahren zu Lebzeiten der Antragstellerin aller Voraussicht nach der das Schonvermögen nach § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII übersteigende Betrag zur „Verrechnung“ mit den Ansprüchen der Antragstellerin auf Gewährung von Leistungen nach dem SGB XII zur Verfügung stehen. Die Möglichkeit, dass die Heimpflegebedürftigkeit der Antragstellerin zu ihren Lebzeiten endet, dürfte auszuschließen sein.

Im anderen, hoffentlich nicht eintretenden Fall, dass die Antragstellerin während des Hauptsacheverfahrens versterben sollte, hätte ohne die begehrte einstweilige Anordnung der Antragsgegner womöglich die erforderlichen Kosten für eine Bestattung nach § 74 SGB XII zu tragen, weil der Bestattungsvorsorgevertrag aufgelöst ist. Ob noch ein Schonvermögen nach § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII in diesem Zeitpunkt vorhanden sein würde, auf das der Antragsgegner zur Minderung seiner Aufwendungen zurückgreifen könnte, erscheint sehr fraglich. Für die Grabpflege enthält das SGB XII keine Leistungsnorm. Ginge das Hauptsacheverfahren zugunsten des Antragsgegners aus, so wäre dies eben das Ergebnis der rechtlich umfassenden Prüfung im Hauptsacheverfahren. Ginge das Hauptsacheverfahren - sofern es nach dem Tode der Antragstellerin überhaupt noch fortgeführt werden würde - hingegen zugunsten der Antragstellerin aus, so bliebe jedenfalls gänzlich offen, ob eventuell über die Bestattungskosten hinaus verbleibende vom Antragsgegner auszukehrende Beträge wieder für die Sicherung der Grabpflege zur Verfügung stünden, zumal die Disposition über sie den Erben, gegebenenfalls eventuell dem Landesfiskus, überlassen bliebe.

Diese Überlegungen zur Folgenabwägung lassen das Interesse der Antragstellerin daran, dass die begehrte einstweilige Anordnung erlassen wird, gegenüber dem Interesse des Antragsgegners, dass sie nicht erlassen wird, überwiegen, zumal die finanziellen Belastungen für den Antragsgegner durch eine einstweilige Anordnung, die gegebenenfalls zu seinen Lasten nicht dem Ergebnis des Hauptsacheverfahrens entspricht, nicht schwer ins Gewicht fallen. Dabei hat der Senat auch berücksichtigt, dass zwar nicht der gesamte Betrag von über 13.000,00 EUR, wohl aber ein nicht unerheblicher Teil des vorhandenen Vermögens bei summarischer Prüfung aus den o.g. Gründen zu verschonen sein wird und der Antragsgegner mithin nur zu dem verbleibenden Teil „quasi“ in „Vorleistung“ treten muss. Dies würde letztlich nur eine zeitliche Verschiebung der irgendwann ohnehin bestehenden Leistungspflicht des Antragsgegners bedeuten. Daher treten seine Belange gegenüber den weitreichenden Folgen der Kündigung der Verträge für die Antragstellerin zurück.

Abschließend stellt der Senat ausdrücklich klar, dass hier - weil eine umfassende Aufklärung der Sach- und Rechtslage nicht möglich ist - anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden war, ohne dass damit eine Aussage darüber getroffen worden ist, bis zu welchem Betrag Kosten der Bestattung und Grabpflege angemessen sind.

Das Sozialgericht hat es zu Recht abgelehnt, der Antragstellerin Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Insoweit bleibt deren Beschwerde daher ohne Erfolg.

Gemäß § 73a SGG i.V.m. §114 Zivilprozessordnung (ZPO) erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben, denn die Antragstellerin ist aufgrund der Entscheidung des Senats, dass der Antragsgegner ihr die außergerichtlichen Kosten für beide Instanzen zu erstatten hat, in der Lage, die Kosten der Prozessführung für das Antragsverfahren vor dem Sozialgericht aufzubringen (siehe Beschluss des Senats vom 9. April 2008 L 9 B 373/08 SO ER unter Hinweis auf Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht, Beschluss vom 14. Februar 2007, L 6 B 31/07 AS ER; Beschluss vom 24. August 2006, L 10 B 323/06 AS ER; Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 31. März 2006, L 10 B 188/06).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und 3 SGG in entsprechender Anwendung.

Die Entscheidung ist gemäß § 177 SGG nicht anfechtbar.