Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Gotha vom 23. März 2018 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten höheres Elterngeld. Dabei ist zwischen den Beteiligten zuletzt nur noch streitig, welche Beträge bei der Berechnung des Einkommens unter Berücksichtigung des Kalenderjahrs 2013 als Bemessungszeitraum zugrunde gelegt werden müssen.

Die 1978 geborene Klägerin ist selbständige Rechtsanwältin und beantragte am 21. Oktober 2015, ihr für den 1. - 12. Lebensmonat ihres am 7. Oktober 2015 geborenen Sohnes L K Elterngeld zu gewähren. Dabei beantragte die Klägerin ausdrücklich, auf ihre Einkommenssituation in den letzten 12 Monaten vor der Geburt ihres Kindes abzustellen. Sie übermittelte dazu eine BWA für die Zeit vom 1. Oktober 2014 bis 30. September 2015, aus der sich für diesen Zeitraum ein Gewinn i.H.v. 44.778,08 Euro ergibt. Außerdem reichte sie einen Einkommensteuerbescheid für 2013 ein, in dem Einkünfte aus selbständiger Arbeit i.H.v. 23.220 Euro ausgewiesen sind. Des Weiteren reichte sie ein Attest ihrer behandelnden Frauenärztin vom 26. November 2015 ein, mit dem bestätigt wird, dass sie vom 1. Januar bis 26. Februar 2014 und vom 1. September bis 23. Oktober 2014 schwangerschaftsbedingt arbeitsunfähig war.

Mit Bescheid vom 11. Dezember 2015 bewilligte der Beklagte der Klägerin vorläufig Elterngeld für den 1. bis 12. Lebensmonat von L i.H.v. 1.100,19 Euro monatlich. Berechnungsgrundlage für das Elterngeld war das Einkommen aus selbständiger Arbeit der Klägerin ausweislich des Einkommensteuerbescheides für 2013.

Der Widerspruch, mit dem sich die Klägerin gegen diesen Bemessungszeitraum wandte, blieb erfolglos. Der Beklagte half dem Widerspruch nicht ab und legte ihn dem Thüringer Landesverwaltungsamt zur Entscheidung vor. Dieses wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 4. April 2016 zurück.

Dem Wunsch der Klägerin nach einem geänderten Bezugszeitraum trug der Beklagte durch die Änderungsbescheide vom 29. Juni und 7. Juli 2016 Rechnung. Mit Bescheid vom 12. April 2017 setzte der Beklagte das Elterngeld für den 1. bis 8. und 11. bis 14. Lebensmonat von L auf jeweils 1.100,19 € monatlich endgültig fest.

Im Klageverfahren hat das Sozialgericht Gotha die Klägerin mit Schreiben vom 14. Juni 2016, welches am 17. Juni 2016 bei ihrer Prozessbevollmächtigten einging, aufgefordert, die Klage bis zum 30. September 2016 zu begründen, andernfalls gelte die Klage als zurückgenommen. Am 28. September 2016 teilte die Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit, dass sie erkrankt sei, aber eine Klagebegründung bis zum 7. Oktober 2016 eingehen werde. An diesem Tag lag die Klagebegründung dem Gericht vor. Die Klägerin hat darin erneut ausgeführt, dass nach ihrer Ansicht das Einkommen der letzten 12 Monate vor der Geburt ihres Sohnes für die Berechnung des Elterngeldes maßgeblich sein müsste. Darüber hinaus macht sie auch deutlich, dass, wenn schon das Einkommen aus dem Jahr 2013 zugrunde gelegt werde, dieses anders zu berechnen sei. Die von ihr geleistete Umsatzsteuersonderzahlung betreffe das Jahr 2011 und könne daher nicht einkommensmindernd berücksichtigt werden. Zudem habe sie private Kranken- und Pflegeversicherung bezahlt und Beiträge zum Versorgungswerk der Rechtsanwälte geleistet. Diese Beträge müssten sich einkommensteigernd auswirken. Das Sozialgericht Gotha ist unter dem Eindruck der mündlichen Verhandlung vom 23. März 2018 davon ausgegangen, dass die Beteiligten sich bezüglich der Beiträge zum Versorgungswerk geeinigt hätten und hat sinngemäß entschieden, dass sich die Umsatzsteuersonderzahlung nicht einkommensmindernd bei der Berechnung des Elterngeldanspruchs auswirken dürfe. Das Jahr 2013 sei der maßgebliche Bemessungszeitraum.

Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung.

Die Klägerin habe durch den Abzug der Umsatzsteuernachzahlung im Jahr 2013 einen Steuervorteil gehabt. Die Einkommensfeststellung müsse im Steuer- und Elterngeldrecht einheitlich erfolgen. Die Umsatzsteuernachzahlung könne daher auch bei der elterngeldrechtlichen Bestimmung des Einkommens nicht außer Betracht bleiben.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Gotha vom 23. März 2018 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

 die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält es für notwendig, eine individuelle Gewinnermittlung durchzuführen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die Verwaltungsakte des Beklagten und die Gerichtsakte verwiesen. Beide lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung.

Das Rechtsmittel des Beklagten ist erfolgreich. Das Urteil des Sozialgerichts ist - einmal abgesehen von den durch die Tenorierung aufgeworfenen Fragen - fehlerhaft und daher aufzuheben. Die Klägerin hat den geltend gemachten Anspruch nicht.

Die Berufung ist zulässig. Die Klage richtet sich zutreffend gegen den Beklagten. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BEEG i.V.m. § 1 der Thüringer Verordnung über die Zuständigkeiten nach dem BEEG (ThürBEEGZVO) vom 13. Februar 2007 sind zuständige Ausführungsbehörden die Landkreise und kreisfreien Städte im übertragenen Wirkungskreis, hier also der Beklagte als Wohnsitz der Klägerin.

Streitgegenstand ist - was das Sozialgericht außer Acht gelassen hat - nur noch der Bescheid vom 12. April 2017, mit dem der Beklagte das Elterngeld endgültig festgesetzt hat. Der abschließende Bescheid ersetzt insoweit die vorläufige Regelung und führt zu deren Erledigung i.S.v. § 26 Abs. 1 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit (BEEG) in der Fassung vom 27. Januar 2015 i.V.m. § 39 Abs. 2 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X). Dies betrifft die Bescheide vom 11. Dezember 2015, 29. Juni 2016 und 7. Juli 2016.

Die Berufung ist auch begründet, denn die Klage hat keinen Erfolg.

Allerdings ist die Klage nicht bereits durch die Klagerücknahmefiktion des § 102 Abs. 2
Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) erledigt. Die Klage gilt danach als zurückgenommen, wenn der Kläger einen Rechtsstreit trotz Aufforderung des Gerichts länger als drei Monate nicht betreibt. Bei dieser Drei-Monatsfrist handelt es sich um eine gesetzliche Ausschlussfrist (vgl. B. Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Auflage, § 102 Rz. 8a). Bei einer solchen kann grundsätzlich weder Wiedereinsetzung noch eine andere richterliche Fristverlängerung gewährt werden. Die im vorliegenden Fall vom Richter gewählte Fristsetzung (30. September 2016) war aber von vornherein deutlich länger als die gesetzliche Frist, die am 17. September 2016 abgelaufen wäre. Die Betreibensaufforderung ist somit in sich widersprüchlich, so dass sie nicht geeignet ist, die Rücknahmefiktion des § 102 Abs. 2 Satz 1 SGG auszulösen.

Der Klägerin steht kein höherer Elterngeldanspruch zu.

Die Klägerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Elterngeld nach § 1 Abs. 1 BEEG. Ihr Wohnsitz war in Deutschland (Nr. 1). Sie lebte mit ihrem Sohn L in einem Haushalt (Nr. 2), betreute und erzog ihn selbst (Nr. 3). Sie übte zur Zeit des Elterngeldbezugs keine Erwerbstätigkeit aus (Nr. 4). Ihr Sohn, für dessen Betreuung und Erziehung die Klägerin Elterngeld begehrt, wurde nach Inkrafttreten des BEEG am 1. Januar 2007 geboren.

Zwischen den Beteiligten ist allein die Höhe des zu zahlenden Elterngeldes streitig. Die Höhe des Elterngeldes richtet sich im vorliegenden Fall nach § 2 BEEG. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift wird Elterngeld i.H.v. 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f BEEG aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nummer 4 Einkommensteuergesetz (EStG) sowie

2. Land- und Forstwirtschaft und selbständiger Arbeit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 EStG,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich im Bemessungszeitraum hat.

Der Beklagte ist zu Recht von dem Kalenderjahr 2013 als Bemessungszeitraum ausgegangen.

Die Festlegung des Bemessungszeitraums regelt § 2b BEEG in der Fassung für den Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2017 (im Folgenden a.F.). Bei der Ermittlung des Einkommens der hier in Rede stehenden selbständigen Tätigkeit ist nach dessen Abs. 2 der letzte abgeschlossene steuerliche Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legen. Bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums bleiben Kalendermonate unberücksichtigt, in denen die berechtigte Person eine Krankheit hatte, die maßgeblich durch eine Schwangerschaft bedingt war, wenn dadurch ein geringeres Einkommen erzielt wurde (Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 2 BEEG a. F.). Das Elterngeld ist daher nach dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum, der vor der Geburt und der schwangerschaftsbedingten Erkrankung lag, hier also nach dem Jahr 2013, zu bemessen. Eine davon abweichende Festlegung des Bemessungszeitraums ist nicht möglich.

Der Beklagte hat auch das zu berücksichtigende Einkommen im Bemessungszeitraum zutreffend berechnet. Insbesondere ist die Umsatzsteuersondernachzahlung, die sie 2013 für das Jahr 2011 geleistet hat, nicht zu dem im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Gewinn hinzuzurechnen.

Nach § 2d BEEG in der vom 1. Januar 2015 bis 28. Mai 2020 gültigen Fassung ergibt sich das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit aus der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigenden Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit (Gewinneinkünfte), vermindert um Abzüge für Steuern und Sozialabgaben. Bei der Ermittlung der zu berücksichtigenden Gewinneinkünfte sind die entsprechenden im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Gewinne anzusetzen, wie § 2d Abs. 2 BEEG in der vom 1. Januar 2015 bis 28. Mai 2020 gültigen Fassung ausdrücklich bestimmt. Für die dazu im Widerspruch stehende Auffassung des Sozialgerichts bietet das Gesetz keine Grundlage. Dies gilt insbesondere für die Erwägung, der der Umsatzsteuernachzahlung zu Grunde liegende Bescheid sei aus 2012. Aus dem Ziel der Regelung, die Ermittlung des Bemessungseinkommens zu vereinfachen und das Verfahren zu beschleunigen, ergibt sich, dass eine eigenständige Einkommensberechnung nicht gewollt ist (vgl. BT- Drucksache 17/9841, 23). Dieses Ergebnis stimmt auch mit der steuerlichen Beurteilung überein, denn nach § 4 Abs. 3 i.V.m. § 11 Abs. 2 EStG sind bei der Gewinnermittlung Ausgaben für das Kalenderjahr abzusetzen, in dem sie geleistet worden sind. Letztlich stand der Klägerin dieses Geld auch tatsächlich im Jahr 2013 nicht für ihren Lebensunterhalt zur Verfügung. Sinn des Elterngeldes ist es aber gerade, fehlendes Einkommen auszugleichen, wenn Eltern ihr Kind nach der Geburt betreuen. Für das hier gefundene Ergebnis spricht auch, dass § 2d BEEG mit dem Gesetz für Maßnahmen im Elterngeld aus Anlass der COVID-19 Pandemie vom 20. Mai 2020 um einen klarstellenden Abs. 5 ergänzt wurde, nach dem die zeitliche Zuordnung von Einnahmen und Ausgaben nach den steuerlichen Grundsätzen erfolgt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 SGG).