Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem Kauf eines Gebrauchtfahrzeugs wegen der Verwendung behauptet unzulässiger Abschalteinrichtungen der Emissionssteuerung in Anspruch.

Mit Datum "2020" liegt als Anlage K 1a ein "ADAC Kaufvertrag für den privaten Verkauf eines gebrauchten Kraftfahrzeuges" vor. Danach verkaufte das "CC" an den Kläger den streitgegenständlichen gebrauchten Pkw1, zu einem Kaufpreis von 65.000,00 Euro. Der Kilometerstand des erstmals am 03.01.2019 zugelassenen Fahrzeugs bei der Übergabe an den Kläger betrug 11.800 km. Der Vertrag ist auch auf Seiten des Verkäufers von dem Kläger unterschrieben.

In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten entwickelter und hergestellter Motor des Typs EA 897 Evo 2 verbaut. Mit Schreiben vom 03.05.2021 forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung von 23.920,00 Euro, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs binnen 14 Tagen ab Zugang dieses Schreibens, auf.

In der Anlage K 7 legt der Kläger einen Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes vor, in dem nachträgliche Nebenbestimmungen zur EG-Fahrzeugtypgenehmigung bei Fahrzeugen Pkw2 und Pkw3 mit dem Motor (MKB) CRT derart angeordnet werden, dass die Produktion so umzustellen ist, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen im Sinne von Nr. 2.16 in Verbindung mit Nr. 5.1.2.1 der UN-Regelung Nr. 83 und Art. 3 Nr. 10 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 mehr im Emissionskontrollsystem verbaut sind.

Der Kläger hat behauptet, aufgrund eines am 01.01.2020 geschlossenen Kaufvertrags Erwerber und damit Eigentümer des streitgegenständlichen Fahrzeugs und damit aktivlegitimiert zu sein. Für das Fahrzeug gebe es eine verbindliche Anordnung des Kraftfahrtbundesamtes zur Aktualisierung der Motorsteuerungssoftware, in der nachträgliche Nebenbestimmungen angeordnet worden seien. Auch nach den eigenen Angaben der Beklagten sei das Fahrzeug von einer (freiwilligen) Rückrufaktion betroffen gewesen, wodurch diese einem verpflichtenden Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt zuvorgekommen sei. Das von ihm gekaufte Fahrzeug sei mit unzulässigen Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 versehen. In dem Fahrzeug liege ein sog. Thermofenster vor, bei dem die Abgasrückführung bei bestimmten Außentemperaturen, z.B. unter 15°C, reduziert oder ganz abgeschaltet werde, was zur Folge habe, dass die Stickoxidemission erheblich ansteige. Die Abgasreduktion funktioniere die meiste Zeit des Jahres nicht. Zudem sei in dem Fahrzeug eine unzulässige Aufheizstrategie beim SCR-Katalysator verbaut. Sobald die installierte Software zu dem Ergebnis komme, dass sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand befinden könnte, aktiviere sie eine Aufheizstrategie, die den Schadstoffausstoß reduziere. Im Straßenverkehr sei diese Funktion deaktiviert. Ebenso werde bei einer als "Strategie B" bezeichneten Funktion die Vorkonditionierung des Fahrzeugs erkannt; es existiere keine Strategie, um unter normalen Fahrbedingungen wieder in die Aufheizstrategie A zu gelangen. Zudem seien der AdBlue Verbrauch manipuliert und eine Lenkwinkelerkennung verbaut; das OBD-System sei manipuliert.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Sie hat die Eigentümerstellung des Klägers aufgrund des behaupteten Kaufvertrags bestritten. Für das streitgegenständliche Fahrzeug gebe es keinen amtlichen und für den Kunden verbindlichen Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes im Zusammenhang mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Bezug auf das Emissionsverhalten. Der vorgelegte Rückrufbescheid betreffe Fahrzeuge des Typs Pkw2 und Pkw3. Weiterhin werde für das streitgegenständliche Fahrzeug kein freiwilliges Software-Update hinsichtlich des Emissionsverhaltens angeboten. Die Ausstattung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Die weitergehende Behauptung des Klägers, der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs enthalte eine vergleichbare Manipulationssoftware wie bei Motoren des Typs DD EA 189 erfolge ohne jegliche Anhaltspunkte und ersichtlich ins Blaue hinein. Es lägen weder ein unzulässiges Thermofenster noch eine unzulässige Lenkwinkelerkennung vor.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger könne weder aus § 826 BGB noch aus anderen denkbaren Anspruchsgrundlagen wie § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV von der Beklagten die Zahlung von Schadensersatz verlangen. Der Kläger trage nicht hinreichend konkret zu den Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB vor. In dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einer oder mehreren unzulässigen Abschalteinrichtungen könne grundsätzlich eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung liegen, weil dies dazu führen könne, dass der Widerruf der Typgenehmigung oder zumindest die Stilllegung des konkreten Fahrzeugs drohe. Mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs bringe der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden dürfe, mithin über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfüge, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei der Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter, konstruktiver Eigenschaften gefährdet sei. Den Kläger treffe die volle Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Tatsachen, die den objektiven und subjektiven Tatbestand der Anspruchsgrundlage erfüllten. Seiner Darlegungslast genüge der Kläger, wenn greifbare Umstände dargelegt würden, die den Verdacht auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen sowie auf das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen auf Beklagtenseite rechtfertigten. Dies erfordere insbesondere einen Vortrag auf Seiten des Klägers dazu, dass zu einem - behaupteten - Verstoß weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen.

Ein darauf bezogener konkreter Vortrag des Klägers sei nicht erkennbar; es fehle an einem Vortrag des Klägers dazu, dass es sich bei den behaupteten Abschalteinrichtungen jeweils um prüfstandsbezogene Abschalteinrichtungen handele, was als Kriterium grundsätzlich geeignet sei, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, die die Kriterien einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden. Die vom Kläger dargestellten Funktionen eines Thermofensters und die weiter behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen arbeiteten im Grundsatz auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise. Daran ändere der Umstand nichts, dass die jeweiligen Funktionen nur innerhalb eines kurzen Zeitraums arbeiteten. Dem Vortrag des Klägers könne weiterhin nicht entnommen werden, welche konkreten Entscheidungen von den für die Beklagte handelnden Organen im Hinblick auf die Entwicklung oder den Einbau von Abgasrückführungssystemen getroffen worden seien, die zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers in Hinblick auf das streitgegenständliche Fahrzeug geführt hätten. Es fehle eine Darlegung, dass neben dem Vorliegen von behauptet unzulässigen Abschalteinrichtungen weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Der insoweit erfolgte Vortrag zu einer Verschleierung der Beklagten im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens erfolge "ins Blaue hinein", weil es an greifbaren Anhaltspunkten für ein derartiges Handeln fehle. Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs.1 EG-FGV scheiterten bereits daran, dass es sich insoweit nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handele; sie gäben dem Einzelnen keine daraus abgeleiteten Rechte.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der sich weiterhin auf einen Rückruf von Fahrzeugen Pkw2 und Pkw3 mit dem Motor (MKB) CRT bezieht. Durch das Thermofenster werde die Abgasrückführung bei bestimmten Außentemperaturen, z.B. unter 15°C, reduziert. Zudem gebe es eine unzulässige Aufheizstrategie beim SCR-Katalysator mit Fahrkurvenerkennung.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und verweist darauf, dass das streitgegenständliche, am 03.01.2019 erstmals zugelassene Fahrzeug nicht mehr im NEFZ geprüft worden sei. Vielmehr habe es den WLTP (Worldwide Harmonised Light Vehicles Test Procedure) durchlaufen. Zudem habe die Beklagte gegenüber den Genehmigungsbehörden auch die Emissionsstrategien im Rahmen der sogenannten AES/BES-Dokumentation des erneuerten Typgenehmigungsverfahrens offengelegt. Der Aufsichtsbehörde sei daher vor Erteilung der Genehmigung auch die konkrete Bedeutung der temperaturabhängigen Korrektur der Abgasführungsrate bekannt gewesen; unabhängig davon sei das Thermofenster so weit konfiguriert, dass es schon tatbestandlich keine Abschalteinrichtung darstelle; die Abgasrückführung sei in jeweils allen aktiven Motorbetriebsarten bei praktisch allen Fahrten aktiv und werde nur bei Extremtemperaturen außer Kraft gesetzt; es decke den in Europa gängigen Temperaturbereich ab. Es gebe nach wie vor keinen Rückruf für dieses Fahrzeug. Der Vortrag des Klägers gehe ins Leere, weil dieser nur andere Fahrzeugtypen betreffe, die noch nach dem NEFZ homologiert worden seien.

Der Senat hat die Sache im Termin vom 13.12.2023 streitig verhandelt.

II.

Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.

Der Kläger kann Ansprüche weder aus §§ 826, 831, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB (dazu unter Ziff. 1) noch aus § 823 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 BGB ableiten (dazu unter Ziff. 2.). Ein Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren sowie sonstige Nebenansprüche bestehen ebenfalls nicht (dazu unter Ziff. 3.).

Im Einzelnen:

1.

Mit dem Landgericht geht auch der Senat davon aus, dass der klagenden Partei aus § 826 BGB kein Anspruch gegen die Beklagte zusteht, den Kaufpreis abzüglich eines Nutzungsersatzes Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu erhalten. Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr sei von der Beklagten in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich ein Schaden zugefügt worden.

a.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann in dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung liegen. Hierzu bedarf es zunächst Vortrags dazu, dass das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist. Dabei sind greifbare Anhaltspunkte anzuführen, auf welche die klagende Partei ihren dahingehenden Verdacht stützt (BGH, Beschl. v. 28.01.2020 - VIII ZR 57/19 -, juris, Rn. 10 m.w.N.). Sie darf nicht willkürlich, aufs Geratewohl und ohne greifbare Anhaltspunkte Behauptungen aufstellen (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20 -, VersR 2021, 1252, Rn. 20 ff.; Beschl. v. 04.05.2022 - VII ZR 733/21 -, juris, Rn. 20 f.). Allein der in der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu sehende Gesetzesverstoß für sich genommen ist nicht bereits geeignet, ein Verhalten als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (siehe dazu BGH, Beschl. v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19 -, juris, Rn. 15; Beschl. v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20 -, juris, Rn. 26). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Dabei ist das Kriterium der Prüfstandbezogenheit grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (BGH, Beschl. v. 13.10.2021 - VII ZR 179/21 -, juris, Rn. 11; OLG Hamm, Urt. v. 01.09.2023 - 30 U 78/21 -, juris, Rn. 31). Gleiches gilt im Fall des Verschleierns der für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung maßgeblichen Umstände gegenüber dem KBA im Typgenehmigungsverfahren (vgl. BGH, Beschl. v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19 -, juris, Rn. 24).

b.

Nach vorgenanntem Maßstab reicht vorliegend der klägerische Vortrag zum Thermofenster (dazu unter lit. aa.) sowie zur Funktionsweise der Fahrkurvenerkennung in Verknüpfung mit AGR und SCR sowie zu weiteren vorgeblichen Abschalteinrichtungen (dazu unter lit. bb.) nicht aus, um den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 BGB in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug zu tragen.

aa.

Soweit die klagende Partei ihren Anspruch auf das in dem streitbefangenen Fahrzeug verbaute Thermofenster stützt, genügt allein die Verwendung eines Thermofensters nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Annahme eines objektiv sittenwidrigen Verhaltens selbst dann nicht, wenn man die Unzulässigkeit desselben zugunsten der Klägerseite unterstellt (Beschl. v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19 -, juris, Rn. 16 ff.; Beschl. v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20 -, juris, Rn. 25 ff.; Urt. v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20 -, juris Rn. 13 ff.). Es müssen vielmehr Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für den Hersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Jedenfalls müssen die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder der Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, Urt. v. 16.09.2021 - VII ZR 190/20 -, juris, Rn. 16).

Solche Umstände, die, wie schon angeführt, in einer Prüfstandbezogenheit der Abschalteinrichtung oder aber auch in deren Verschweigen gegenüber dem KBA liegen können, hat die klagende Partei nicht bzw. nicht in prozessual beachtlicher Weise dargetan.

(1)

Eine prüfstandbezogene umgebungstemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster) lässt sich schon dem Vorbringen der klagenden Partei nicht entnehmen.

Die technischen Umstände, unter denen bei Euro 5- und Euro 6-Dieselmotoren die AGR konstruiert ist, sind dem Senat aus einer Vielzahl gleich gelagerter Verfahren bekannt; auch hat sich der Senat im Rahmen einer Fortbildungsveranstaltung mit dem KBA über die Wirkungsweise ausgetauscht. Bei der AGR wird ein Teil der Abgase - zusammen mit angesaugter Frischluft - erneut der Verbrennung im Motor zugeführt. Durch die Verringerung des Sauerstoffanteils im Brennraum sinkt die Verbrennungstemperatur, was wiederum zu einer Verringerung der Stickoxidemissionen (NOx) führt. In Abhängigkeit der Außentemperaturen, welche ihrerseits über die angesaugte Luft mittelbar die Verbrennungstemperaturen bestimmen, wird die AGR insgesamt reduziert ("Thermofenster"). Dahinter steht der Ansatz, dass bei besonders hohen Außentemperaturen die angesaugte Luft, die sich mit dem rückgeführten Abgas mischt, weniger dicht ist und damit derart wenig O₂ mit sich führt, so dass eine Verbrennung des Luft-Gas-Gemischs nur unvollständig und mit viel Partikelresten erfolgt, was wiederum zu einer schnellen Sättigung des Partikelfilters führen soll. Bei niedrigen Außen- und entsprechend im Verhältnis niedrigeren Verbrennungstemperaturen könne es - so führen die Hersteller regelmäßig aus - zu einer Versottung der AGR-Bestandteile kommen. Entsprechend gesteht das KBA den Herstellern seit Jahrzehnten im Bereich der AGR ein nach unten und oben begrenztes Thermofenster zu.

Eine temperaturbezogene Prüfstandbezogenheit setzte voraus, dass ausschließlich der Temperaturrahmen des NEFZ (zwischen +20°C und +30°C) erfasst würde. Soweit die klagende Partei vorgetragen hat, es erfolge eine Abschaltung bzw. Reduzierung der Abgasrückführung bei unter +15°C, lässt sich dem die Behauptung einer ausschließlich auf den Prüfstandbetrieb zugeschnittenen Funktionsweise des Thermofensterns bereits im Ausgangspunkt nicht entnehmen; denn danach sind auch solche Temperaturbereiche erfasst, die im NEFZ nicht vorkommen. Dies kann im Ergebnis dahinstehen, da die AGR schließlich - im Ergebnis unstreitig - bei gleichen Außentemperaturen auf Prüfstand und Straße gleich funktioniert.

(2)

Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren gegenüber dem KBA, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung der Behörde und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, vermag der Senat ebenfalls nicht zu erkennen.

Im Ausgangspunkt ist zu berücksichtigen, dass eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung bei Dieselmotoren zur Vermeidung von Stickoxiden seit Jahrzehnten üblich und in Fachkreisen allgemein bekannt ist (vgl. OLG Bamberg, Beschl. v. 03.04.2023 - 3 U 7/23 -, Rn. 55, juris, m.w.N.). Zumindest ab 2008 stand der allgemeine Einsatz von "Thermofenstern" sowohl dem KBA als auch dem EU-Normgeber vor Augen (vgl. Mitteilung der EU-Kommission - 2008/C 182/08 - über die Anwendung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften über Emissionen, dort unter Nr. 8) und war bekannt (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 - 16a U 138/19 - juris, Rn. 35). Den europäischen Typgenehmigungsbehörden war die Verwendung von Thermofenstern bei allen Herstellern und die in diesem Zusammenhang geführte rechtliche Diskussion um den Motorschutz ebenfalls präsent. Sie wären deshalb zu einer Überprüfung des Emissionsverhaltens der Fahrzeuge - gegebenenfalls nach weiteren Rückfragen beim jeweiligen Hersteller - ohne weiteres in der Lage gewesen (vgl. BGH, Urt. v. 13.01.2022, ZR 205/20, BeckRS 2022, 3677, Rn. 25 zum KBA), wenn sie Zweifel gehabt hätten, dass europarechtliche Vorgaben eingehalten würden.

Während die Vorgänger-Vorschrift VO (EG) 692/2008 für die erforderlichen Antragsunterlagen zur Typgenehmigung in ihrer Anlage 3 des Anhangs I keine ausdrücklichen Angaben hinsichtlich Abschalteinrichtungen verlangte, wurde mit der VO (EG) 646/2016 erst im Verlaufe des Jahres 2016 eine Verpflichtung der Hersteller eingeführt, ihre Emissionsstrategien offen zu legen. Dass das KBA vor Umstellung der Verordnungslage eigeninitiativ die exakte Funktionsweise von "Thermofenstern" erfragt hätte, ist dem Senat trotz Befassung mit einer Vielzahl gleichgelagerter Verfahren im Zuge des sogenannten Dieselskandals nicht bekannt geworden. Sollten gleichwohl getätigte Angaben der Beklagten zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung nicht spezifisch genug für eine eigene Überprüfung gewesen sein, wäre das KBA zudem nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 13.10.2021 - VII ZR 50/21 -, juris Rn. 16).

Die pauschal gehaltene klägerische Behauptung, es seien unvollständige Angaben zu der genauen Wirkungsweise des Thermofensters getätigt worden, ist vor diesem Hintergrund nicht ausreichend, da sie allein noch nicht auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung der Behörde und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten. Die Klägerseite hat im Übrigen aber auch nicht dargetan, auf welche greifbaren Anhaltspunkte sie ihre dahingehende Annahme einer unterbliebenen Offenlegung stützt, so dass seine diesbezügliche Behauptung auch prozessual unbeachtlich ist.

bb.

Auch die behauptete Verwendung der AGR sowie des SCR-Katalysators in Verbindung mit einer Fahrkurvenerkennung rechtfertigt nicht die Annahme eines besonders verwerflichen Verhaltens der Beklagten.

Der Kläger verweist dazu nur auf die Bescheide des KBA betreffend die Fahrzeuge Pkw2 und Pkw3 mit dem Motor (MKB) CRT (Anlage K 1d). Seinem Vortrag ist aber nicht zu entnehmen, in wie weit auch der streitgegenständliche Pkw1 betroffen sein könnte; gleiches gilt für die weiteren angedeuteten Abschalteinrichtungen.

Die Beklagte hat demgegenüber - unwidersprochen - vorgetragen, dass das streitgegenständliche, am 03.01.2019 erstmals zugelassene Fahrzeug nicht mehr im NEFZ geprüft worden sei. Vielmehr habe es den WLTP (Worldwide Harmonised Light Vehicles Test Procedure) durchlaufen. Zudem habe die Beklagte gegenüber den Genehmigungsbehörden auch die Emissionsstrategien im Rahmen der sogenannten AES/BES-Dokumentation des erneuerten Typgenehmigungsverfahrens offengelegt. Es gebe nach wie vor keinen Rückruf für dieses Fahrzeug. Der Vortrag des Klägers gehe ins Leere, weil dieser alle anderen Fahrzeugtypen betreffe, die noch nach dem NEFZ homologiert worden seien.

Demnach hat der Kläger bereits nicht dargelegt, dass es sich dabei tatsächlich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 handelt. Jedenfalls lässt sich nicht schon aus der Verwendung der behaupteten - und unterstellt unzulässigen - Fahrkurvenerkennung ein arglistiges Verhalten der Beklagten ableiten. Denn eine Fahrkurvenerkennung ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB nur dann relevant, wenn eine auf dem Prüfstand erkannte Fahrkurve tatsächliche Auswirkungen auf das Emissionsverhalten hat (BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 48, juris). Daran fehlt es.

Anhaltspunkte dafür, dass der Einsatz der Fahrkurvenerkennung für die Einhaltung der Grenzwerte für Schadstoffemissionen durch den streitgegenständlichen Motor im Prüfstand relevant war, sind nicht vorgetragen. Da das Fahrzeug nach dem WLTP typgenehmigt wurde, einschließlich einer Nachprüfung mit einem sog. Real Drive Emissions-Test, ist auch nicht ersichtlich, dass die Grenzwerte im Prüfverfahren nicht eingehalten würden. Der Vorwurf einer arglistigen Erschleichung der Typgenehmigung ist daher nicht gerechtfertigt.

Auch die Behauptungen des Klägers zu weiteren Abschalteinrichtungen im Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs enthalten keine greifbaren Anhaltspunkte für die Annahme der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB und vermögen daher eine Beweisaufnahme hierzu nicht zu rechtfertigen. Auch insoweit gilt, dass der vage Vortrag des Klägers in Anbetracht der Homologation nach dem WLTP, nicht dem NEFZ, nicht schlüssig ist; der Kläger bezieht sich nur auf andere Fahrzeugtypen, die den NEFZ durchlaufen haben.

c.

Der Senat vermag auch in der Gesamtschau der vorstehend erörterten Umstände kein den Vorwurf der Sittenwidrigkeit tragendes besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger zu erkennen.

Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB ist nicht gegeben. Die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage sind nicht erfüllt, weil bereits eine vorsätzliche Täuschung der klagenden Partei durch die Beklagte nicht festgestellt werden kann. Auf die vorstehenden Ausführungen wird insoweit Bezug genommen.

Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 831 BGB besteht hiernach nicht. Es fehlt aus den dargelegten Gründen an der erforderlichen Verwirklichung des objektiven Tatbestands einer unerlaubten Handlung im Sinne der §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, 263 Abs. 1 StGB durch einen Verrichtungsgehilfen der Beklagten.

Der auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Feststellungsantrag bleibt entsprechend ebenfalls ohne Erfolg.

2.

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.

Zwar ist nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 (Az.: VIa ZR 335/21, juris), das seinerseits im Anschluss an das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2023 (Az.: C-100/21, juris) ergangen ist, das unionsrechtlich geschützte Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart geschützt (BGH, a.a.O. Rn. 28 ff., Rn. 32).

Allerdings hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt, dass die Beklagte betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug eine unrichtige Übereinstimmungsbescheinigung erteilt hat. Der Kläger verweist nur auf die Rückrufbescheide des KBA betreffend die Fahrzeuge Pkw2 und Pkw3 mit dem Motor (MKB) CRT (Anlage K 1d). Seinem Vortrag ist aber nicht zu entnehmen, in wie weit auch der streitgegenständliche Pkw1 mit dem Motor EA 897 Evo 2 betroffen sein könnte.

Die Beklagte hat demgegenüber - unwidersprochen - vorgetragen, dass das streitgegenständliche, am 03.01.2019 erstmals zugelassene Fahrzeug nicht mehr im NEFZ geprüft worden sei. Vielmehr habe es den WLTP durchlaufen. Zudem habe die Beklagte gegenüber den Genehmigungsbehörden auch die Emissionsstrategien im Rahmen der sogenannten AES/BES-Dokumentation des erneuerten Typgenehmigungsverfahrens offengelegt. Der Aufsichtsbehörde sei daher vor Erteilung der Genehmigung auch die konkrete Bedeutung der temperaturabhängigen Korrektur der Abgasführungsrate bekannt gewesen; unabhängig davon sei das Thermofenster so weit konfiguriert, dass es schon tatbestandlich keine Abschalteinrichtung darstelle; die Abgasrückführung sei in jeweils allen aktiven Motorbetriebsarten bei praktisch allen Fahrten aktiv und werde nur bei Extremtemperaturen außer Kraft gesetzt; es decke den in Europa gängigen Temperaturbereich ab. Es gebe nach wie vor keinen Rückruf für dieses Fahrzeug.

Der Kläger hat also nicht dargelegt, dass die Beklagte eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt hat. Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Da sich der Vortrag des Klägers aber nicht auf die Homologation nach dem WLTP bezieht, der hier für das erst am 03.01.2019 erstmals zugelassene Fahrzeug maßgeblich ist, bleibt der Vortrag zu etwaigen Abschalteinrichtungen unsubstantiiert und lässt den Schluss auf eine unrichtige Übereinstimmungsbescheinigung im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nicht zu. Auch das Thermofenster, das den in Europa gängigen Temperaturbereich abdeckt und so bedatet ist, dass die Abgasrückführung in jeweils allen aktiven Motorbetriebsarten bei praktisch allen Fahrten aktiv ist und nur bei Extremtemperaturen außer Kraft gesetzt wird, ist keine unzulässige Abschalteinrichtung in diesem Sinne. Mit Blick auf diese Wirkweise des Thermofensters erkennt der Senat in der entsprechend programmierten Motorsteuerung zwar ein Konstruktionsteil, das die Temperatur als Parameter ermittelt, um die Funktion des AGR als Teil des Emissionskontrollsystems zu aktivieren bzw. zu deaktivieren. Allerdings wird dadurch nach Wertung des Senats die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems nicht unter solchen Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert. Denn die Extremzustände, innerhalb derer die absolute und direkte Wirkung des Thermofensters greifen, sind dem normalen Fahrbetrieb im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007, mithin den normalen Umweltbedingungen im gesamten Unionsgebiet, nicht (mehr) zuzuordnen.

Soweit sich die Klägerseite darauf zurückzieht, pauschal ein Thermofenster für Außentemperaturen von z.B. unter 15°C zu postulieren, ist dies in Ansehung des vorgenannten detaillierten Beklagtenvortrags zur Funktionsweise des Thermofensters als Vortrag "ins Blaue hinein" zu werten.

3.

Die Nebenansprüche teilen das Schicksal der Hauptforderung.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache besitzt keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Ebenso wenig erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).