Von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen, weil ein Rechtsmittel gegen dieses Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist.

1. Die zulässige Berufung des Klägers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen.

a. Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz des Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 18ff., juris) wegen der unterschiedlichen Steuerung der Abgasrückführung auf dem Prüfstand und im Realbetrieb zu, jedoch nur in Höhe von 1.338,20 € (= 5 % des Kaufpreises).

Dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs kann ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gegen den Fahrzeughersteller zustehen, weil ihm aufgrund des Vertragsschlusses ein Vermögensschaden nach Maßgabe der Differenzhypothese entstanden ist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 28, juris). Das Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, ist von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart geschützt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 32, juris).

aa. Die Beklagte hat gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, indem sie das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen hat.

(1) Das Vorliegen einer Abschalteinrichtung nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im streitgegenständlichen Fahrzeug folgt aus dem unstreitigen Parteivortrag zur unterschiedlichen Steuerung der Abgasrückführung (AGR) auf dem Prüfstand und im Realbetrieb.

Eine Abschalteinrichtung liegt nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 vor, wenn die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist dabei nicht die Einhaltung des Grenzwerts, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter Funktion eingehalten würden, ist hingegen nicht von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 51, juris, m.w.N.). Dabei ist auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind, nicht nur in einzelnen Mitgliedsstaaten oder Teilen davon (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 50, juris, m.w.N.).

Gemessen hieran handelt es sich bei der von der Beklagten eingeräumten, an die Fahrkurvenerkennung geknüpften, geänderten Umschaltung der AGR-Raten (NOx-high/-low) im Prüfstandsbetrieb um eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007.

Die Beklagte hat hierzu selbst vorgetragen, dass die Motorsteuerung des Fahrzeugs anhand der Fahrkurve den NEFZ-Prüfzyklus erkenne. Sie hat weiter vorgetragen, dass im Prüfzyklus die AGR-Rate auch bei Erreichen der SCR-Betriebstemperatur von 200°C nicht reduziert werde (sog. NOx-Low-Betriebsart), während außerhalb des NEFZ ab Erreichen einer Betriebstemperatur des SCR-Katalysators von ca. 200°C in einen Betriebsmodus mit verringerter AGR-Rate (sog. NOx-High-Betriebsart) gewechselt werde (Seite 52 der Klageerwiderung).

Bei dem Abgasrückführungssystem handelt es sich um einen Teil des Emissionskontrollsystems (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316-352, Rn. 17), dessen Funktion anhand der Fahrkurve insoweit verändert wird, als unter Prüfstandsbedingungen eine Umschaltung von "NOx-Low" auf "NOx-High" trotz Erreichens der SCR-Betriebstemperatur unterbleibt. Bei dem für die Fahrkurve herangezogenen Weg-Zeit-Korridor handelt es sich letztlich um die Erfassung der Geschwindigkeit des Fahrzeugs, jedenfalls aber um die Erfassung sonstiger Parameter im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007.

Durch diese Veränderung wird die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert. Diese Verringerung durch die veränderte Funktion der AGR im Realbetrieb ist unstreitig. Die Beklagte hat sich stets allein darauf zurückgezogen, dass die Fahrkurve nicht erforderlich sei, um den NOx-Emissionsgrenzwert einzuhalten, die Funktion mithin keine grenzwertrelevante Wirkung entfalte. Damit hat die Beklagte letztlich eingestanden, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert wird. Denn in dem Vortrag liegt nur die Behauptung, dass trotz der verringerten Wirksamkeit die Grenzwerte eingehalten würden. Ob diese Behauptung zutrifft, kann für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung dahinstehen, die Frage der Grenzwertrelevanz ist hierfür unerheblich (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 51, juris, m.w.N.). Die Beklagte hätte hierzu auch ohne Weiteres konkret vortragen können. Denn sie hat nach ihrem eigenen Vorbringen die Auswirkungen der Fahrkurve auf das Emissionsverhalten untersuchen lassen. Das Fehlen jeglicher (messbarer) Auswirkungen auf die NOx-Emissionen hat die Beklagte jedoch für diese Funktion nicht behauptet.

Die Abschalteinrichtung ist auch unzulässig. Die Beklagte, der die Darlegungs- und Beweislast dafür obliegt, dass die Abschalteinrichtung ausnahmsweise gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zulässig ist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 54, juris), hat hierzu nichts vorgebracht. Insbesondere ist eine Abschalteinrichtung auch dann unzulässig, wenn die Grenzwerte unter den Bedingungen des NEFZ auch bei veränderter Funktion eingehalten würden (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 51, juris).

(2) Ob das in dem streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig zum Einsatz kommende sog. Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist, bedarf keiner Entscheidung, weil auch bei dessen zu Gunsten des Klägers unterstellter Unzulässigkeit und zu seinen Gunsten unterstelltem Verschulden der Beklagten der Differenzschaden nicht höher läge (vgl. unten unter cc).

bb. Die Verletzung des Schutzgesetzes erfolgte auch schuldhaft.

Für eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ist ein fahrlässiger Verstoß gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung erforderlich, aber auch ausreichend (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 38, juris). Wegen der objektiv vorliegenden Schutzgesetzverletzung besteht eine Verschuldensvermutung. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 59, juris). Maßgeblicher Zeitpunkt für den Vorwurf einer zumindest fahrlässigen Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist der Abschluss des Kaufvertrags (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 61, juris), vorliegend also der 10. März 2020.

Die Beklagte beruft sich auf ein fehlendes Verschulden infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums.

Ein Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21, Rn. 63, juris). Das setzt zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus. Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter iSd § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 II VO (EG) 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, Urteil vom 25. September 2023, VIa ZR 1/23, beck-online).

Dieser Darlegungslast hat die Beklagte nicht genügt, worauf sie bereits mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung unter Verweis auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21) und vom 25. September 2023 (VIa ZR 1/23) hingewiesen worden ist. Auch der Vortrag in den nachfolgenden Schriftsätzen vom 16. September 2024 und vom 16. Oktober 2024 genügt diesen Anforderungen nicht, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat.

(1) Die Beklagte beruft sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum der V. AG, die den streitgegenständlichen Motor entwickelt hat.

Bezüglich deren Verbotsirrtums trägt die Beklagte vor, dass die V. AG auf die Auffassung des KBA, dass eine Abschalteinrichtung nicht unzulässig sei, wenn die Emissionsgrenzwerte auch ohne sie eingehalten würden (sog. "Grenzwertkausalität"), habe vertrauen dürfen. Der Hinweis auf die damalige Rechtsauffassung des KBA ist jedoch allenfalls geeignet, die Unvermeidbarkeit eines evtl. Irrtums der V. AG zu begründen. Darlegungen zu dem konkreten Vorstellungsbild der verfassungsgemäß berufenen Vertreter der V. AG findet sich im Vortrag der Beklagten jedoch nicht.

(2) Das Verschulden der Beklagten ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil nicht sie, sondern die Konzernmutter V., den streitgegenständlichen Motor entwickelt und hergestellt hat. Zum hier maßgeblichen Zeitpunkt - März 2020 - war der streitgegenständliche Motor bereits Gegenstand der Untersuchungen durch das KBA, das sich schon zu der an die Fahrkurvenerkennung geknüpften Änderung der Abgasrückführung geäußert hatte. Diese Untersuchungen werden der Beklagten bei lebensnaher Betrachtung nicht verborgen geblieben sein, so dass sie Anlass hatte, die Richtigkeit der von ihr ausgestellten Übereinstimmungsbescheinigungen eigenverantwortlich zu beurteilen.

cc. Dem Kläger ist ein ersatzfähiger Differenzschaden in Höhe von 1.338,20 € entstanden.

(1) Da die Beklagte wegen des enttäuschten Vertrauens des Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung für die aus dem Vertragsschluss folgenden Schäden haftet, kommt es für den Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 42, juris). Der Schaden des Käufers liegt in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 40, juris).

Dieser Betrag ist nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO innerhalb eines Rahmens von 5% - 15% des Kaufpreises zu schätzen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 72, juris). Bei der Schätzung sind die aus der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung folgenden Nachteile zu berücksichtigen, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und deren Eintrittswahrscheinlichkeit, wobei auch hier auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist. Weiter sind das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens relevant (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 76 - 77, juris).

Nach dieser Maßgabe ist im vorliegenden Fall ein Schaden in Höhe von 5% des Kaufpreises entstanden (i.E. ebenso OLG München, Beschluss vom 27. Juli 2023 - 35 U 5534/22 -, Rn. 71, juris). Bei der Bemessung ist zu berücksichtigen, dass das Risiko behördlicher Beschränkungen bereits ursprünglich gering war, da die Grenzwerte auch ohne die unzulässige Abschalteinrichtung eingehalten wurden. Selbst ein verpflichtendes Update, das allein die Sonderfunktion für den Prüfstand entfernt, den realen Fahrbetrieb aber nicht ändert, wäre wegen des hierfür erforderlichen Werkstattbesuchs zwar eine Unannehmlichkeit, aber kein echter Nachteil. Auch das Gewicht des Rechtsverstoßes für die unionsrechtlichen Ziele der Emissionsgrenzwerte erscheint bei Einhaltung der Grenzwerte auch ohne die Funktion nicht relevant. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist der Schaden an der Untergrenze des Rahmens anzusiedeln.

Eine zusätzliche Berücksichtigung des - unterstellt unzulässigen - Thermofensters würde an der Anspruchshöhe nichts ändern. Das diesbezügliche - unterstellte - Verschulden der Beklagten wäre derart gering, dass auch dann die Untergrenze von fünf Prozent des Bruttokaufpreises nicht überschritten würde. Aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission "V." vom April 2016 geht hervor, dass Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet wurden. Begründet wurde dies mit dem Erfordernis des Motorschutzes, wobei diese Frage vor allem die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 betraf. Dementsprechend haben sowohl das KBA als auch das zuständige Fachministerium den Einsatz eines Thermofensters, bei dem die Hersteller die Abgasreinigung temperaturabhängig zurückfahren, jedenfalls dann nicht grundsätzlich in Frage gestellt, wenn die Einrichtung dem Motorschutz diente (vgl. BGH, Beschl. v. 25. November 2021 - III ZR 202/20 -, Rn. 15, juris). Auch Jahre nach dem Bekanntwerden des sog. Dieselskandals und dem Auftreten öffentlicher Diskussionen über das Thermofenster hat das KBA die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 weit ausgelegt; dies auch noch, nachdem der EuGH mit Urteil vom 17. Dezember 2020 (- C-693/18 -, juris) eine restriktive Auslegung der Ausnahmevorschrift vertreten hat (vgl. https://www.kba.de/DE/Themen/Marktueberwachung/Abgasthematik/stellungnahme_euGH_abschalteinrichtungen_inhalt.html). Vor diesem Hintergrund war ein bei Kaufabschluss im Jahr 2020 vorliegendes Verschulden der Beklagten - wenn überhaupt gegeben - allenfalls verschwindend gering (Verschulden verneinend u.a.: OLG Hamm, Urt. v. 1. September 2023 - I-30 U 78/21 -, Rn. 101, juris m.w.N.; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urt. v. 10. Oktober 2023 - 7 U 100/22 -, Rn. 68 ff., 70, juris m.w.N.).

(2) Der Schaden ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 80, juris) nicht zu reduzieren.

Eine schadensmindernde Anrechnung von Nutzungsvorteilen und des Restwerts des Fahrzeugs kommt nicht in Betracht. Eine solche Anrechnung kann erst dann und nur insoweit vorgenommen werden, als diese Positionen den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 80, juris).

Der Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages betrug 25.425,80 € (Kaufpreis 26.764,00 € abzgl. 1.338,20 €). Die Summe aus Nutzungen und Restwert des Fahrzeugs übersteigt diesen Betrag nicht, sodass eine Vorteilsanrechnung nicht vorzunehmen ist.

Die gezogenen Nutzungen berechnen sich im Rahmen der gem. § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung nach der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 80-82, juris) akzeptierten Formel

Bruttokaufpreis

erwartete Restlaufleistung x gefahrene Kilometer.

Bei einem Dieselfahrzeug der vorliegenden Kategorie geht der Senat in ständiger Rechtsprechung von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km aus.

Unter Berücksichtigung der vom Kläger gefahrenen 77.363 km (KM-Stand 128.461) und einer Restlaufleistung bei Kauf von 249.175 km ergibt sich eine Nutzungsentschädigung von 8.338,11 €.

Der Restwert des Fahrzeugs schätzt der Senat auf 17.000,00 € (§ 287 Abs. 1 ZPO). Eigene Recherchen des Senats auf den Internetplattformen dat.de, adac.de und mobile.de ergaben Werte bzw. Angebote zwischen 16.700,00 € (dat.de) und 18.390 € (mobile.de).

Das Software-Update rechtfertigt einen Vorteilsausgleich nicht. Das Software-Update wird bereits im Rahmen der Restwertschätzung berücksichtigt. Der von der Beklagten stillschweigend gesetzten Prämisse, wonach das Update - neben und zusätzlich zu dem Restwert - einen gesonderten Posten des Vorteilsausgleichs darstellt, folgt der Senat nicht. Diese Ansicht verkennt, dass es sich bei dem Update bei wirtschaftlicher Betrachtung nur um einen von zahlreichen wertbildenden Faktoren des Fahrzeugs handelt, und ein Käufer von dem Update auch nur in diesem Sinne profitiert: Die durch das Update ggf. signifikant gesunkene Stilllegungsgefahr führt zu einer wirtschaftlichen Aufwertung des Fahrzeugs (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21 -, Rn. 18, juris), also zu einer Erhöhung des Restwertes, nicht aber zu weiteren, hiervon unabhängig zu berücksichtigenden Vorteilen. Aus den Ausführungen des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 (- VIa ZR 335/21 -, Rn. 80, juris) ergibt sich nur, dass und unter welchen Umständen das Softwareupdate zu berücksichtigen sein kann, nicht aber die Vorgabe einer isolierten Berücksichtigung zusätzlich zu dem - durch das Update bereits erhöhten - Restwert.

Bei lebensnaher Betrachtung ist davon auszugehen, dass bei der Preisfindung bzw. Wertermittlung in den Internetportalen jedenfalls das Vorhandensein des Updates als wertbildender Faktor berücksichtigt wurde.

Die Summe aus Nutzungsvorteilen und Restwert beträgt 25.338,11 €. Dieser Betrag liegt unter dem Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages (25.425,80 €). Eine Vorteilsanrechnung kommt daher nicht in Betracht.

b. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

c. Dem Kläger steht der mit dem Antrag zu 2.) geltend gemachte Anspruch auf Ersatz seiner vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten dagegen nicht zu.

Neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens steht dem Kläger ein Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten nicht gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023, VIa ZR 14/22, zitiert nach beck-online).

Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus §§ 280 Abs.2, 286 BGB. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass sich die Beklagte bei Beauftragung der Prozessbevollmächtigten in Verzug befunden hat. Gleiches gilt für die einen Anspruch aus § 826 BGB. Eines Hinweises bedurfte es gemäß § 139 Abs. 2 ZPO nicht, weil lediglich eine Nebenforderung betroffen ist.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO und berücksichtigt, dass die Terminsgebühr in erster Instanz zu einem geringeren Gegenstandswert angefallen ist als die Geschäftsgebühr.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO.