Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13.04.2006 verkündete Ur-teil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (31 O 58/04) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.585,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 17.09.2004 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin 29 % und die Beklagte 71 %, von den Kosten der Berufung die Klägerin 24 % und die Beklagte 76 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf-grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Die S. GmbH in 5…. P., von der die Klägerin ihren Anspruch herleitet, übergab der Beklagten in deren sog. EDI-Verfahren am 09.06.2004 zwei Standard-Pakete zum Transport nach Spanien, von denen nur eines den Bestimmungsort erreichte. Die Beklagte zahlte vorprozessual 510 €.

2

Die Klägerin hat behauptet, die beiden Pakete hätten Computerware im Gesamtwert von 65.147,50 € enthalten, davon das verlorene Paket 500 "RAM00205" im Wert von zusammen 33.625 €.

3

Die Klägerin hat beantragt,

4

die Beklagte zu verurteilen, an sie 33.115 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

5

Die Beklagte hat beantragt,

6

die Klage abzuweisen.

7

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Beklagte auf der Grundlage von Art. 17 CMR zur Zahlung von 11.137,56 € nebst Zinsen verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen. Dass die Gesamtsendung den von der Klägerin behaupteten Inhalt gehabt habe und in zwei Pakete à 33.625 € und 31.522,50 € aufgeteilt gewesen sei, sei durch die glaubwürdige Bestätigung des Zeugen B. erwiesen. Allerdings lasse sich nicht feststellen, dass gerade das Paket zu 33.625 € das verlorene sei, weshalb nur vom Verlust des geringerwertigen Pakets ausgegangen werden könne. Die Beklagte könne sich nicht auf Haftungsbegrenzungen berufen, da sie zu ihrer Organisation allgemein und zu deren Befolgung im Schadensfall nichts vorgetragen habe und daher eine Vermutung für ihr qualifiziertes Verschulden spreche. Die Versenderin treffe aber ein der Klägerin zuzurechnendes Mitverschulden nach § 254 Abs. 2 BGB im Gewicht von 63,05 %, weil sie es unterließ, die Beklagte auf die Gefahr eines außergewöhnlich hohen, nämlich 5.000 € übersteigenden, Schadens hinzuweisen. Dagegen liege in der Versendung als Standard- statt als Wertpaket kein Mitverschulden, denn im EDI-Verfahren sei auch bei entsprechender Eingabe der Paketdaten keine Beförderung als Wertpaket gewährleistet.

8

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin einen Anspruch in Höhe des geringeren Paketwertes abzüglich der vorprozessualen Zahlung weiter. Sie behauptet, die S. GmbH habe mit den Vertriebsmitarbeitern der Beklagten besprochen, dass sie Computerbauteile versende und ihre Sendungen deshalb einen hohen Wert hätten; ihr sei daraufhin erklärt worden, dass Pakete mit einem Warenwert von bis zu US-$ 50.000 auch ohne Wertangabe verschickt werden könnten, die Wertangabe sei nur erforderlich für eine zusätzliche Versicherung über die Beklagte.

9

Die Klägerin beantragt,

10

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, 31.012,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen.

11

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

13

im Wege der Anschlussberufung,

14

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

15

Sie ist der Auffassung, dass die schriftliche Aussage des Zeugen B. den Inhalt der Gesamtsendung nicht hinreichend belege. Da der Inhalt nicht nachgewiesen sei, könne auch der Wert nicht bestimmt werden. Zusätzlich zu dem Mitverschulden gem. § 254 Abs. 2 BGB - insoweit verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil - treffe den Absender ein Mitverschulden wegen der nicht vorgenommenen Wertdeklaration.

16

Die Klägerin beantragt,

17

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

18

Wegen des Sachverhalts im übrigen und der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf das angefochtene Urteil verwiesen sowie auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

20

Die zulässige Berufung ist zu einem Teil begründet, die ebenfalls zulässige Anschlussberufung unbegründet.

21

I.

22

Der der Klägerin zustehende Schadensersatzanspruch für den Paketverlust beläuft sich auf 23.585,80 € nebst Prozesszinsen.

23

1.

24

Die Beklagte wendet sich ohne Erfolg gegen die Feststellung des Sendungsinhalts durch das Landgericht. Sie zeigt keine konkreten Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung begründen würden.

25

Der Zeuge B. hat in seiner schriftlichen Aussage vom 23.11.2004 bekundet, dass er selbst die Ware für die beiden Pakete kommissionierte, sie dem Packer - Herrn R. - übergab, anschließend beim Packvorgang anwesend war und dabei den Inhalt der Kartons auf seiner - der Aussage in Kopie beigefügten und zuvor schon als Anl. K 4 (Bl. 11 GA) eingereichten - handschriftlichen Notiz festhielt, welche im Original den Versandunterlagen beigefügt wurde; auf dieser Notiz ist der Inhalt der beiden Pakete entsprechend der Darstellung des Klägers wiedergegeben. Hieraus den Schluss zu ziehen, dass es sich tatsächlich so wie bekundet und schriftlich festgehalten verhielt, ist nicht zu beanstanden. Insbesondere bedurfte und bedarf es keiner mündlichen Vernehmung des Zeugen und/oder der Frage an ihn, ob er tatsächlich die einzelnen Waren aus eigener Erinnerung bestätigen kann und sich nicht nur auf die Aufzeichnungen verlässt. Die Aussage eines Zeugen, dass er einen bestimmten, von ihm beobachteten Vorgang seinerzeit getreu festgehalten habe, in Verbindung mit dem Festgehaltenen vermag sehr wohl die Überzeugung von dessen Richtigkeit zu begründen, selbst wenn der Zeuge auch mit Hilfe seiner Aufzeichnungen nicht mehr hinsichtlich aller Einzelheiten eine konkrete Erinnerung wecken kann, sondern insoweit selbst auf das Aufgezeichnete Bezug nehmen muss.

26

2.

27

Mit dem Paketinhalt steht zugleich dessen vom Kläger behaupteter Wert fest (31.522,50 €), den die Beklagte mit der Berufung nur noch mit dem Argument bekämpft, dass mangels nachgewiesenen Inhalts der Wert nicht bestimmt werden könne.

28

3.

29

Von dem erlittenen Schaden ist mit dem Landgericht nach § 254 Abs. 2 BGB ein Abzug zu machen, allerdings in geringerem Umfang als erstinstanzlich angenommen.

30

a)

31

Die S. GmbH trifft der Vorwurf, die Beklagte nicht auf die Gefahr eines 5.000 € übersteigenden und damit ungewöhnlich hohen Schadens hingewiesen zu haben. Die Behauptungen der Berufung betreffend zwischen der S. GmbH und der Beklagten geführte allgemeine Gespräche über die Sendungswerte ändern hieran nichts.

32

Zum einen können diese neuen Behauptungen nach § 539 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden. Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs in Sachen I ZR 4/04 hingewiesen (im Protokoll verstümmelt als "ZR IV/04" wiedergegeben, von den Parteien jedoch richtig verstanden), in welchem ausgeführt wird, dass bei Transportverträgen mit der Beklagten ein drohender ungewöhnlich hoher Schaden i.S.d. § 254 Abs. 2 BGB ab einem Sendungswert von 5.000 € gegeben ist. Die Parteien hatten somit allen Anlass, zu diesem Thema vorzutragen, gegebenenfalls (wenn ihre Bevollmächtigten das Urteil und/oder die entsprechenden Informationen des Mandanten nicht vorliegen hatten) nach Beantragung einer Schriftsatzfrist.

33

Zum anderen hätte die S. GmbH mit den jetzt behaupteten Äußerungen die Beklagte doch nicht in ausreichender Weise auf den drohenden Schaden aufmerksam gemacht. Dass allgemein von Computerbauteilen und einem deshalb hohen Wert der Sendungen gesprochen worden sein mag, gab der Beklagten keine Information über den konkreten Wert bestimmter Pakete wie des hier verlorenen. Nur eine solche Information ist aber im Rahmen von § 254 Abs. 2 BGB erheblich (BGH 01.12.2005 - I ZR 265/03 -).

34

b)

35

Das Gewicht des Mitverschuldens entspricht einer Kürzung des Schadensersatzanspruch um 7.426,70 €.

36

aa)

37

Im Rahmen der Haftungsabwägung berücksichtigt der Senat zum einen, dass der Versender der Beklagten durch den unterlassenen Hinweis auf den ungewöhnlich hohen Wert des Gutes die Möglichkeit genommen hat, geeignete Maßnahmen zur Verhinderung eines drohenden Schadens zu ergreifen. Dieses Verschulden nach § 254 Abs. 2 BGB ist nach Auffassung des Senats geringer einzustufen als das einem Versender nach § 254 Abs. 1 BGB anzulastende Verschulden, die Waren nicht als Wertpaket versandt zu haben (vgl. auch unten 4.). Denn der Vorwurf, für das Transportgut nicht die sicherste Beförderung gewählt zu haben, wiegt schwerer als die Verletzung der allgemeinen Obliegenheit, nicht auf die Gefahr eines drohenden ungewöhnlich hohen Schadens hingewiesen zu haben.

38

Bei der Bemessung der Höhe des Mitverschuldens hat der Senat ferner berücksichtigt, dass nach der Rechsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls in Schadensfällen, in denen der Wert der Sendung sich in dem Rahmen bewegt, für den die Beklagte von der Möglichkeit einer vertraglichen Disposition Gebrauch gemacht hat, Haftungsrisiken von vornherein auszuschließen, das Mitverschulden des Versenders wegen Nichtversendung als Wertpaket nicht mehr als 50 % betragen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2004, Az.: I ZR 120/02).

39

Für die Höhe des Mitverschuldens ist ferner der Wert der transportierten Ware von Bedeutung. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass das Mitverschulden des Versenders, für die Beförderung des Pakets nicht die sicherste Transportart in Auftrag gegeben zu haben, umso schwerer wiegt, je wertvoller die Ware im Paket gewesen ist. Diese Überlegung muss nach Auffassung des Senats auch für den hier in Rede stehenden Mitverschuldenseinwand wegen unterlassenen Hinweises auf einen drohenden ungewöhnlich hohen Schaden gelten. Denn diese unterlassene Warnung der Beklagten wiegt umso schwerer, je höher der Warenwert der Sendung ist.

40

bb)

41

In der Gesamtschau dieser einzelnen Gesichtspunkte kommt der Senat nach umfassender Abwägung der Gesamtumstände zu dem Ergebnis, das Mitverschulden des Versenders durch eine stufenweise Kürzung des Schadensersatzanspruches zu berücksichtigen.

42

Sofern der Fall keine weiteren, für die Abwägung bedeutsamen Besonderheiten aufweist, erachtet der Senat es als angemessen, den Schadensersatzanspruch für die ersten 5.000,- € des Warenwertes ungekürzt zu lassen. Für den zwischen 5.000,01 € und 10.000,- € liegenden Warenwert der Sendung wird der Schadensersatzanspruch um 20 % gekürzt. Bei den darüber hinausgehenden Warenwerten wird der Kürzungsprozentsatz stufenweise für jede angefangenen weiteren 5.000,- € um 1 Prozentpunkt erhöht. Mithin ist beispielsweise ein Schadensersatzanspruch für eine Warensendung im Wert von 15.000,- € wegen Mitverschuldens nach § 254 II 1 BGB um 2.050,- € (nämlich um 20 % von 5.000,- € plus 21 % von 5.000,- €) zu kürzen, so dass ein Anspruch in Höhe von 12.950,- € verbleibt.

43

cc)

44

Maßgeblich ist dabei der Wert der gesamten Sendung und nicht nur der Wert des einen abhanden gekommenen Pakets.

45

Nach den Entscheidungen des BGH vom 01.12.2005 (Az. I ZR 4/04, I ZR 31/04, I ZR 46/04, I ZR 265/03) und vom 15.12.2005 (Az. I ZR 95/03) ist die Gefahr eines besonders hohen Schadens i.S.d. § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB bei der Beklagten grundsätzlich dann anzunehmen, wenn der Wert der Sendung 5.000 € übersteigt. Der Bundesgerichtshof stellt in sämtlichen vorgenannten Entscheidungen hinsichtlich des ungewöhnlich hohen Schadens explizit jeweils auf den Sendungswert und nicht auf den Wert des einzelnen Pakets ab (vgl. die Entscheidung I ZR 4/04 unter II. 4., I ZR 31/04 unter II. 4., I ZR 46/04 unter II. 3., I ZR 265/03 unter II. 1. c), I ZR 95/03 unter II. 3. c) cc)). Nachdem der BGH bereits in früheren Entscheidungen in Sachen der Beklagten dezidiert zwischen Paket und Sendung unterschieden hat (vgl. NJW-RR 2002, 1257), geht der Senat davon aus, dass der BGH in den genannten Entscheidungen den Sendungsbegriff bewusst verwendet hat.

46

dd)

47

Hier hatte die gesamte Warensendung einen Wert von 65.147,50 €. Dem entspricht nach Maßgabe der oben bb) erläuterten Grundsätze rechnerisch eine Kürzung um 15.347,20 €, d.h. um 23.56 %. Diese Kürzungsquote von 23,56 % angewendet auf den Wert des verlorenen Pakets (31.522,50 €) führt zu einem Ersatzanspruch des Klägers in Höhe von 24.095,80 €, von welchem nach den vorprozessual gezahlten 510 € noch 23.585,80 € offen stehen.

48

4.

49

Der Klägerin ist kein weiteres Mitverschulden deshalb anzulasten, weil die S. GmbH die Pakete als Standard- und nicht als Wertpakete aufgab. Dieser Umstand hat zur Schadensentstehung nichts beigetragen.

50

a)

51

Es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte das Paket bei einer Wertdeklaration anders als geschehen behandelt hätte. Wie das Landgericht richtig festgehalten hat, setzen die von der Beklagten in erster Instanz geschilderten Sondermaßnahmen für Wertpakete körperliche Frachtpapiere voraus und sind in dem hier angewendeten EDI-Verfahren nicht umsetzbar; zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die ausführlichen und folgerichtigen Ausführungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Dennoch verweist die Beklagte in der Berufungsinstanz lediglich auf ihre erstinstanzliche Darstellung und gibt auch weiterhin nichts für eine vom Standardverfahren abweichende Wertpaketbehandlung im EDI-Verfahren an.

52

b)

53

Zudem ereignete sich der Verlust in einem Bereich, in welchem die Beklagte auch nach ihrer Darstellung des Verfahrens mit körperlichen Frachtbriefen Wertpakete nicht anders behandelt als Standardpakete.

54

Als Besonderheiten der Wertpaketbeförderung trägt die Beklagte vor, dass der Abholfahrer Wertpakete im Abholfahrzeug gesondert von den Standardsendungen lagere und sie im Abholcenter dem zuständigen Einsatzleiter übergebe, welcher nach Vergleich der Adressinformationen und Kontrollnummer auf der Versanddokumentation und auf dem Wertpaket den Empfang des Wertpaketes auf dem Absendebeleg abzeichne; anschließend werde im Abholcenter mittels eines sog. Origin Scan die Kontrollnummer des Paketes EDV-mäßig erfasst und diese Daten zentral gespeichert. Nach dem Abholcenter finden keine Sondermaßnahmen mehr statt.

55

Hier ist davon auszugehen, dass das Paket das Abholcenter (B.) erreichte und auch wieder verließ und anschließend noch in K. eintraf, bevor sich seine Spur verliert. Die Klägerin behauptet als Verlustort K. und stützt dies auf einen entsprechenden Ausdruck aus dem von der Beklagten zur Verfügung gestellten Paketnachforschungsprogramm mit der Bezeichnung "Sendungsverfolgung" (Anl. K 7, Bl. 14 GA). Die Beklagte bestreitet lediglich pauschal die Richtigkeit jenes Verlustortes und meint, die Klägerin verkenne den Unterschied zwischen physikalischen und logischen Scans auf der "Sendungsverfolgung". Sie hat jedoch weder schriftsätzlich noch bei der Erörterung dieses Punktes in der mündlichen Verhandlung jenen - weder allgemein- noch gerichtskundigen - Unterschied erläutert, noch gibt sie an, welcher andere Verlustort als K. sich aus Anl. K 7 ergeben soll. Das wäre von ihr als der Urheberin der darin enthaltenen Angaben aber zu erwarten gewesen.

56

II.

57

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

58

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

59

Streitwert für die Berufungsinstanz: 31.012,50 € (davon Berufung 19.874,94 € und Anschlussberufung 11.137,56 €)