Tenor

I. Auf die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 1 - 3 und der Beigeladenen zu 4 - 6 wird der Beschluss des Bundeskartellamtes vom 23. April 2004 (B 6 – 56/03) aufgehoben.

II. Das Bundeskartellamt hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens ein-schließlich der Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Es hat zudem den Beteiligten zu 1 – 3 und den Beigeladenen zu 4 – 6 die ihnen in beiden Instanzen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

III. Der Beschwerdewert wird auf 100.000 € festgesetzt.

1

1. G r ü n d e:

2

I.

3

Die Beteiligte zu 1, R. T. R. H. GmbH & Co. KG (nachfolgend: "R. T. R."), betreibt selbst sowie über ihre Tochtergesellschaft, die R. T. O.-W. GmbH & Co. KG, auf der Grundlage von Lizenzen der Landesanstalt für Kommunikation B.-W. (LFK) in den Lokalverbreitungsgebieten "L 10 – F." und "L 9 – O.-W." zwei lokale Rundfunk-Sender mit der Bezeichnung "R. T.".

4

An der R. T. R. sind die P.-R. T.-O.-N. (T..) R. GmbH & Co. KG (nachfolgend: P. R. T..) zu .. % sowie weitere zehn Gesellschafter beteiligt, darunter die A. R. GmbH & Co. KG (nachfolgend: "A. KG") mit .. %.

5

Gesellschafter der P.-R. T. ist mit einem Anteil von .. % unter anderem die Beigeladene zu 5 (M. GmbH, nachfolgend: "M."), die wiederum eine .. %-ige Tochtergesellschaft der Beigeladenen zu 4 (M.-U. GmbH, nachfolgend: "M. U.") ist. Letztere bildet mit der R. KG die Konzernspitze der "R./M. U.-Gruppe". Diese ist in den Bereichen Hörfunk, Buchverlage, Schulbuchverlage sowie Herausgabe und Verlag von regionalen Abonnement-Tageszeitungen und Anzeigenblättern tätig.

6

Die M. U. hält – ebenso wie die G. W. V. (G.) - .. % des Kapitals und .. % der Stimmrechte an der Beigeladenen zu 6 (S. M. Holding GmbH, nachfolgend: "S."). Die S. unterhält verschiedene Beteiligungen im Presse- und Rundfunkbereich, unter anderem jeweils .. %ige Beteiligungen an der S. Z. V. GmbH & Co.KG und der W. Z. GmbH. Letztere hält ihrerseits .. % an der S. N. V. mbH. Die S. Z. V. GmbH & Co.KG und die S. N. V. mbH halten zusammen Anteile von .. % an der S. P. F. GmbH, die wiederum zu .. % an der S. R. H. GmbH & Co.KG beteiligt ist. Letztgenannte Gesellschaft ist mit einem Anteil von .. % an der A. R. V. GmbH beteiligt, die über ihre ..%ige Tochter A. R. GmbH & Co.KG den Radiosender "H…" betreibt. Der Sender ist in weiten Teilen B.-W. zu empfangen und bietet ein Programm, das neben Unterhaltung aus aktueller regionaler, nationaler und internationaler Berichterstattung besteht. Die Kernzielgruppe sind Hörer im Alter von 18 bis 49 Jahren. Der Sender bietet Werbekunden die Möglichkeit, in verschiedenen regionalen Belegungseinheiten zu werben. Für die Werbeeinblendungen wird das Programm dazu auseinandergeschaltet. Die Belegungseinheiten "R./N./A./S." (nachfolgend auch: "R. pp.") umfasst die Landkreise R., T., F., R., S.-B.-Kreis, T., S. und Z..

7

Die Beteiligte zu 2 (L. S. GmbH) ist die Komplementärin der L. S. GmbH & Co. KG (nachfolgend: "L. S."), die bislang eine .. %-ige Tochtergesellschaft der Beteiligten zu 3 (A. K. Agentur für Werbung, Public-Relations und Funkproduktion GmbH, nachfolgend: A.) war. Die L. S. betreibt in B.-W. im Lokalverbreitungsgebiet 7 den lokalen Hörfunk-Sender "R. N. A." (heute: "R. T. N. A."). Das Programmangebot des Senders umfasst ein aktuelles Informations- und Unterhaltungsprogramm mit lokalen Schwerpunkten für eine Kernzielgruppe von Hörern im Alter zwischen 30 und 55 Jahren. Der Sender bietet ein Werbeprogramm für den Bereich seines Senders an, der die Landkreise R., T. und Z. umfasst.

8

Aufgrund eines am 17.4.2003 unterzeichneten, durch die kartellbehördliche Unbedenklichkeit aufschiebend bedingten "Beteiligungskaufvertrages" (Bl. 5 – 9 a der Verwaltungsakte) beabsichtigt die R. T. R., von der A. .. % der Kommanditanteile an der L. S. zu erwerben. Während die Landesanstalt für Kommunikation die Anteilsübertragung genehmigt hat, hat das Bundeskartellamt den Erwerb der Anteile untersagt. Das Bundeskartellamt hat die Untersagung darauf gestützt, dass die M. U. mittelbar eine Mitkontrolle über den Sender "R. T. N. A." erlange. Sie (die M. U.) beherrsche zudem im Sinne von § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB gemeinsam mit der G. die S., die ihrerseits über eine Kette von Beteiligungen einen maßgeblichen Einfluss auf den Radiosender H.. ausübe. Selbst wenn man eine solche gemeinsame Kontrolle nicht annähme, entstehe aufgrund der zu berücksichtigenden gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen im Hinblick auf beide Sender eine marktbeherrschende Stellung der M. U.. Durch die Beherrschung beider Radiosender könne die M. U. den Wettbewerb in dem relevanten Sendegebiet L7 N. A. zum Erliegen bringen.

9

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 und der Beigeladenen zu 4 bis 6 hat der Senat mit Beschluss vom 06.10.2004 den Beschluss des Bundeskartellamtes aufgehoben. Er hat die Marktabgrenzung des Bundeskartellamtes in dem angefochtenen Beschluss bestätigt, wonach der lokale Hörfunkwerbemarkt in dem Lokalverbreitungsgebiet L7 (N. A.) betroffen sei. Auf diesem Markt seien die beiden Radiosender R. T. N. A. und H.. Wettbewerber, da sich ihre Belegungseinheiten insoweit überschnitten. Weitere Marktteilnehmer seien nicht feststellbar, da die übrigen in dem Gebiet zu empfangenden Sender entweder ein erheblich größeres Sendegebiet aufwiesen oder auf eine andere Zielgruppe ausgerichtet seien und damit für Werbekunden keine Alternative zu den hier fraglichen Sendern darstellten. Der Senat hat angenommen, dass der beabsichtigte Anteilserwerb auf dem abgegrenzten Markt weder die Begründung noch die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der M. U. auf dem Hörfunkwerbemarkt im Lokalverbreitungsgebiet L 7 im Sinne von § 36 Abs. 1 GWB erwarten lasse. Es könne insbesondere nicht festgestellt werden, dass die M. U. in Bezug auf die S. gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB als ein (mit-)beherrschendes Unternehmen anzusehen sei und deshalb mit der S. und der von dieser über weitere Beteiligungen beherrschten A. KG nach § 36 Abs. 2 Satz 1 GWB ein einheitliches Unternehmen bilde. Zwar liege bei der S. eine paritätische Beteiligung der M. U. und der G. vor, diese führe aber nicht zu einer gemeinsamen Beherrschung. Der Senat hat hierbei insbesondere darauf abgestellt, dass zwar für wesentliche Beschlüsse der Gesellschafterversammlung eine 2/3-Mehrheit erforderlich sei, dies aber nicht zu einem Einigungszwang führe, da über den Aufsichtsrat eine Regelung für streitige Entscheidungen vorgesehen sei. Eine Verflechtung der Gesellschaften könne auch außerhalb der Mehrmütterklausel des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht zur Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der M. U. führen, da nicht zu erkennen sei, dass sich der Einfluss der M. U. auf den Wettbewerb der Radiosender zueinander auswirke.

10

Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamtes hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 07.11.2006 den Senatsbeschluss aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Er hat unter anderem die Marktabgrenzung des Senats bestätigt, darüber hinaus aber ausgeführt, dass der Senat bei der Beurteilung, ob die S. durch die M. U. und die G. im Sinne von § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB gemeinsam beherrscht werde, nicht hinreichend geprüft habe, ob der gemeinsame Einfluss auf das Wettbewerbspotential des abhängigen Unternehmens den Müttern die Möglichkeit gebe, die eigenen Wettbewerbsinteressen im Verhältnis zueinander und gegenüber dem abhängigen Unternehmen abzustimmen und durchzusetzen. Allein das Bestehen eines Konfliktregelungsmechnismus’ schließe den Willen der Gesellschafter zu einer gemeinsamen Beherrschung nicht aus. Darüber hinaus habe der Senat den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Erfahrungssatz nicht beachtet, wonach es wirtschaftlicher Erfahrung entspreche, dass ein Kaufmann sich nicht selbst durch wesentlichen Wettbewerb schädige. Daher bestehe Grund zu der Annahme, dass die M. U. ihren Einfluss auf beide Radiosender dahingehend nutzen werde, wesentlichen Wettbewerb zwischen diesen zu unterbinden, zumal wenn dies im wirtschaftlichen Interesse des anderen Gesellschafters liege.

11

Die Beschwerdeführerinnen verfolgen ihr ursprüngliches Begehren weiter. Sie bestreiten im wiedereröffneten Beschwerdeverfahren erstmals, dass die Radiosender R. T. N. A. und H.. demselben sachlich und räumlich relevanten Markt angehörten. Da die kleinste für Werbekunden mögliche Belegungseinheit des Senders H.. das Verbreitungsgebiet des Senders R. T. N. A. um ein Vielfaches übersteige und der von Werbekunden zu zahlende Preis pro Sekunde mehr als doppelt so hoch sei, stellten die Werbeangebote beider Sender keine aus Sicht der nachfragenden Werbekunden funktional austauschbaren Leistungsangebote dar. Allein R. T. N. A. sei auf dem von dem Anteilserwerb betroffenen Markt tätig, dessen Jahresumsatz aber auch bei Berücksichtigung der Berechnungsvorschrift des § 38 Abs. 3 GWB unterhalb der Bagatellgrenze des § 35 Abs. 2 Ziffer 2 GWB liege.

12

Die Beschwerdeführerinnen beantragen,

13

den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 23.4.2004 (B 6 56/03), aufzuheben.

14

Das Bundeskartellamt beantragt,

15

die Beschwerden zurückzuweisen.

16

Das Bundeskartellamt verteidigt die Untersagung und tritt dem Beschwerdevorbringen im Einzelnen entgegen. Die Marktabgrenzung des Amtes unterliege schon deshalb keinen Bedenken, weil sie bislang zwischen allen Verfahrensbeteiligten außer Streit gewesen und sie überdies sowohl vom Senat als auch vom Bundesgerichtshof geteilt worden sei. Die Überschreitung des Sendegebietes N. A. durch die maßgebliche Belegungseinheit von H.. und die Preisdifferenz seien nicht so gravierend, dass die Werbeangebote für Kunden keine vergleichbaren Alternativen darstellten.

17

II.

18

Die Beschwerden der Beschwerdeführerinnen sind zulässig und begründet. Das Bundeskartellamt hat den in Rede stehenden Anteilserwerb zu Unrecht untersagt. Es ist bereits zweifelhaft, ob gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 2 GWB die kartellbehördliche Fusionskontrolle eröffnet ist (dazu nachfolgend unter A.). Selbst wenn dies der Fall sein sollte, liegen aber die Untersagungsvoraussetzungen nicht vor. Der vom Amt untersagte Anteilserwerb lässt nicht die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von § 36 Abs. 1 GWB erwarten (dazu nachfolgend unter B.).

19

A. Es begegnet bereits durchgreifenden Bedenken, dass das zur Beurteilung stehende Zusammenschlussvorhaben der kartellbehördlichen Kontrolle unterliegt.

20

1. Nach § 35 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 2 GWB sind die Bestimmungen über die Zusammenschlusskontrolle unter anderem dann nicht anwendbar, wenn von der Fusion ein Markt betroffen ist, auf dem im letzten Kalenderjahr vor dem Zusammenschluss weniger als .. Millionen Euro umgesetzt wurden. Geht es – wie vorliegend – um den Absatz von Rundfunkwerbezeiten, ist gemäß § 38 Abs. 2 GWB bei der Berechnung der Umsatzschwelle das Zwanzigfache der Umsatzerlöse in Ansatz zu bringen. Dementsprechend genügt es für die Eröffnung der Fusionskontrolle, wenn der jährliche Umsatz auf dem relevanten Markt 750.000 € erreicht oder übersteigt.

21

2. Im Streitfall spricht vieles für die Annahme, dass die Umsatzschwelle der §§ 35 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 2, 38 Abs. 2 GWB nicht erreicht wird. Wie an späterer Stelle noch auszuführen sein wird, ist auf dem relevanten Hörfunkwerbemarkt im Sendegebiet L 7 N. A. ausschließlich der Sender R. T. N. A. und nicht auch der Sender H.. tätig. Die Werbeumsätze der R. T. N. A. erreichen indes die maßgebliche Umsatzschwelle von 750.000 € pro Jahr nicht. Das gilt – wie außer Streit steht – jedenfalls dann, wenn man auf die Umsätze des Jahres 2007 – als dem der gerichtlichen Entscheidung vorangegangenen Geschäftsjahr – und nicht auf das Jahr 2003 – als das der angefochtenen Untersagungsverfügung vorausgegangene Jahr – abstellt. Dazu neigt der Senat.

22

a) Allerdings soll es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WuW/E DE-R 1419 – Deutsche Post/trans-o-flex) für die Beantwortung der Frage, ob ein der Fusionskontrolle unterworfener Zusammenschlusstatbestand vorliegt, ausschließlich auf die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Behördenentscheidung ankommen. Es handele sich – so führt der Bundesgerichtshof zur Begründung aus – um eine Vorfrage für die Untersagungsverfügung, für die die Sach- und Rechtslage während des Verwaltungsverfahrens maßgeblich sei. Auf Veränderungen dieser Verhältnisse, die sich nachträglich bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht ergeben, komme es – ebenso wie bei einer Freigabeverfügung – nicht an. Konsequenterweise müssen diese Rechtsgrundsätze in gleicher Weise gelten, wenn die Verwirklichung der Bagatellmarktklausel in Rede steht. Denn auch dabei geht es um die Prüfung der (Vor-) Frage, ob das Zusammenschlussvorhaben der Fusionskontrolle unterliegt.

23

b) Aus dem Vorstehenden kann indes nicht abgeleitet werden, dass er für die Eröffnung der Zusammenschlusskontrolle stets nur auf den Zeitpunkt der kartellbehördlichen Entscheidung ankommt. Zutreffend ist der genannte Beurteilungszeitpunkt dann, wenn die Fusionskontrolle schon nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Behördenentscheidung nicht eröffnet war, mithin das Vorhaben beispielsweise bereits damals unter die Bagatellmarktklausel des § 35 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 2 GWB fiel. Ein rechtswidriger Verwaltungsakt wird nämlich durch eine spätere Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse in aller Regel nicht rechtmäßig, und zwar auch dann nicht, wenn es sich – wie bei der kartellbehördlichen Untersagungsverfügung – um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 113 Rn. 47 m.w.N.). Insbesondere eine Heilung von materiellen Rechtsfehlern gemäß § 45 VwVfG kommt von vornherein nicht in Betracht. Anders liegt es, wenn die Untersagung bei ihrem Erlass rechtens gewesen ist, die Voraussetzungen für die Eröffnung der Zusammenschlusskontrolle aber im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens weggefallen sind, weil – wie im Streitfall – das Fusionsvorhaben mittlerweile unter die Bagatellmarktklausel fällt. In einem solchen Fall liegen die Voraussetzungen, unter denen das Kartellgesetz die Untersagung eines Zusammenschlusses gestattet, nicht mehr vor, so dass die kartellbehördliche Verfügung vom Beschwerdegericht auch nicht mehr aufrechterhalten werden darf. Diese Konsequenz ist in der Rechtsprechung anerkannt, wenn es um die materiell-rechtliche Kartellrechtswidrigkeit des Fusionsvorhabens im Sinne von § 36 Abs. 1 GWB geht. Nichts anderes kann gelten, soweit die Eröffnung der Zusammenschlusskontrolle in Rede steht.

24

B.

25

Letztlich braucht der Frage nach dem Beurteilungszeitpunkt allerdings nicht abschließend nachgegangen zu werden. Selbst wenn die Fusionskontrolle eröffnet sein sollte, erweist sich die angefochtene Untersagungsentscheidung als rechtswidrig, weil die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht erfüllt sind. Der beabsichtigte Anteilserwerb lässt nicht die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung erwarten.

26

1.

27

Von dem untersagten Anteilserwerb ist der Markt für lokale Hörfunkwerbung im Sendegebiet L7 N. A. betroffen. Das hat der Senat in seinem Beschluss vom 06.10.2004 (dort Seite 8 f.) im Einzelnen ausgeführt. Auf die diesbezüglichen – und vom Bundesgerichtshof gebilligten – Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Es liegen keine neuen Tatsachen oder Erkenntnisse vor, die eine andere Marktabgrenzung rechtfertigen.

28

2.

29

Auf dem so definierten Markt ist alleine der Radiosender R. T. N. A. tätig.

30

a) Die von ihm angebotene lokale Hörfunkwerbung unterscheidet sich wesentlich von den Angeboten anderer in dem räumlichen Gebiet N. A. empfangbaren Radiosendern. Bezüglich der Radiosender "R. N.", "R..", " D. n…" , "D. .. FM", "R. R.", "B. FM" und der Werbeangebote des S. hat der Senat dies bereits in seiner ersten Entscheidung geprüft und festgestellt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen wird verwiesen (Beschluss vom 06.10.2004, Umdruck S. 9).

31

b) Auch das Werbeangebot des Senders H.. ist nach erneuter Bewertung aller für einen Werbekunden relevanten Kriterien, nach denen dieser die Austauschbarkeit der Werbemöglichkeiten verschiedener Radiosender beurteilt, wie insbesondere Reichweite, Preis und Hörerschaft, nicht mit dem Angebot von R. T. N. A. austauschbar. Dies gilt selbst dann, wenn man auf die kleinste Belegungseinheit R. pp., die das Gebiet N. A. L 7 umfasst, abstellt.

32

aa)

33

Der Senat ist bei der Beurteilung, ob H.. neben R. T. N. A. auf dem relevanten Markt tätig ist, nicht an seine frühere entgegenstehende und vom Bundesgerichtshof als "zutreffend" beurteilte Bewertung gebunden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob man für den Umfang und die Reichweite der Bindungswirkung einer Rechtsbeschwerdeentscheidung mangels diesbezüglicher Regelung im Kartellgesetz die Vorschrift des § 563 Abs. 2 ZPO oder die für verwaltungsgerichtliche Verfahren geltende Bestimmung des § 144 Abs. 6 VwGO heranzieht. Nach beiden Vorschriften besteht vorliegend keine Bindung des Senats an seine höchstrichterlich gebilligte ursprüngliche Annahme, dass beide Radiosender auf dem regionalen Hörfunkwerbemarkt im Verbreitungsgebiet L 7 tätig sind.

34

(1)

35

Gemäß § 563 Abs. 2 ZPO hat das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung, die der revisionsrechtlichen Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

36

Nicht dieser normierten Bindungswirkung unterfallen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folglich diejenigen Erwägungen des Zurückverweisungsurteils, die für die Aufhebung des Berufungsurteils nicht tragend waren. Durch die Bindungswirkung soll verhindert werden, dass die Entscheidung einer Sache dadurch verzögert oder gar verhindert wird, dass sie zwischen Berufungsgericht und Revisionsgericht hin- und hergeschoben wird, weil keines der beiden Gerichte seine Rechtsauffassung ändert (BGH BB 2007, 287). Dieser Grund greift allein hinsichtlich derjenigen Erwägungen, mit denen das Revisionsgericht das Berufungsurteil aufgehoben hat. Das Berufungsgericht soll nicht die vom Revisionsgericht gerügten Fehler wiederholen. Im Übrigen ist es bei seiner Entscheidung frei (BGH MDR 1982, 379, Bestätigung BGHZ 3, 321 und BGH NJW, 1957, 543; vgl. auch KG WuW/E OLG, 2054 - Valium). Die Bindungswirkung erfasst demnach nicht obiter dicta, die das Revisionsgericht nur anlässlich der Aufhebung des Urteils und über die Begründung des Aufhebungsgrundes hinaus äußert. Gleichfalls tritt keine Bindungswirkung in Bezug auf diejenigen Punkte ein, in denen das Revisionsgericht die Erwägungen des Berufungsgerichts bestätigt, da auf diesen eine Aufhebung von vornherein nicht beruht (Gummer in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 563 RdNr. 3a).

37

Für den vorliegenden Fall führen diese Grundsätze zu dem Ergebnis, dass die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zu den Wettbewerbern auf dem relevanten Hörfunkwerbemarkt den Senat nicht binden. Denn der Bundesgerichtshof hat die Senatsentscheidung in diesem Punkt gerade unbeanstandet gelassen.

38

(2)

39

Auch nach § 144 Abs. 6 VwGO ergibt sich kein anderes Ergebnis.

40

(a)

41

Nach dieser Vorschrift hat das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts zugrunde zu legen. Obwohl der Wortlaut der Vorschrift – anders als bei § 563 Abs. 2 ZPO – die Bindungswirkung nicht ausdrücklich auf die Ausführungen des Revisionsgerichts beschränkt, die der Aufhebung zugrunde liegen, ist auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren anerkannt, dass nicht sämtliche Ausführungen in dem zurückverweisenden Urteil für das Vordergericht bindend sind (Kopp/Schenke, a.a.O., § 144 RdNr. 12 ff.). Über die tragenden Aufhebungsgründe hinaus nehmen vielmehr nur diejenigen Rechtsausführungen des Revisionsgerichts an der Bindungswirkung teil, die logische Voraussetzung für die rechtliche Beurteilung des Aufhebungsgrundes waren (BVerwG Buchholz 310 § 144 VwGO Nr. 57; Kopp/Schenke, a.a.O.). Die Bindung erstreckt sich danach auch auf die den unmittelbaren Zurückverweisungsgründen vorhergehenden Gründe jedenfalls insoweit, als diese die notwendige Voraussetzung für die unmittelbaren Aufhebungsgründe waren (BVerwG NJW 1997, 3456). Auch im Verwaltungsprozess sind von der Bindungswirkung jedenfalls nicht obiter dicta oder bloße Hinweise des Gerichts für das weitere Verfahren erfasst, soweit sie nicht erkennbar Ausfluss der die zurückweisende Entscheidung tragenden Gründe sind (Eichberger in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. EL 2007, § 144, RdNr. 120). Für die Zurückverweisung wegen eines Verfahrensfehlers hat das Bundesverwaltungsgericht überdies entschieden, dass das Verwaltungsgericht bei der angeordneten erneuten Verhandlung nicht eine zwischenzeitlich als unrichtig erkannte seinerzeitige materiell-rechtliche Auffassung zugrunde legen müsse. Eine Verfahrensrüge sei schon dann erfolgreich, wenn das Tatsachengericht auf der Grundlage seiner materiellen Rechtsauffassung weitere Ermittlungen hätte anstellen müssen; die Zurückverweisung beruhe demzufolge tragend nur auf der Annahme, dass das Verwaltungsgericht die vermisste weitere Aufklärung vornehmen müsse, wenn es weiterhin von der bisherigen Auffassung ausgehe (BVerwG NVwZ 2000, 1299). Ob die der Verfahrensrüge zugrunde liegende materiell-rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts zutreffend sei, habe das Revisionsgericht nicht zu entscheiden, weshalb in diesem Punkt auch keine Bindungswirkung eintreten könne.

42

(b)

43

Auch nach diesen Grundsätzen ist der Senat in der Beurteilung der Frage, ob der Radiosender H.. auf dem relevanten Markt tätig ist, nicht gebunden.

44

Der Bundesgerichtshof hat zu der Frage, ob neben R. T. N. A. auch H.. auf dem Hörfunkwerbemarkt im Sendegebiet L 7 tätig ist, keine im Sinne von § 144 Abs. 6 VwGO bindende Entscheidung getroffen. Das ergibt die verständige Würdigung des Senatsbeschlusses vom 06.10.2004 und der sie aufhebenden Rechtsbeschwerdeentscheidung.

45

(aa) Bereits der Senat hat sich in seiner Entscheidung vom 06.10.2004 mit den Feststellungen des Bundeskartellamts zu den Wettbewerbern auf dem regionalen Hörfunkwerbemarkt L 7 lediglich insoweit auseinander gesetzt, als es um die Frage ging, ob neben R. T. N. A. und H.. noch weitere Anbieter auf dem Markt tätig sind. Mit der Erwägung, dass auf das Kernverbreitungsgebiet des jeweiligen Radiosenders abzustellen ist, weil ein lokal orientierter Hörfunksender in erster Linie nur Hörer in seinem Kernverbreitungsgebiet anspricht und er demnach alleine dort eine für Werbekunden interessante Reichweite besitzt, hat er zum Markt alle lokalen und regionalen Belegungseinheiten gezählt, die das Verbreitungsgebiet L 7 im wesentlichen abdecken. Zu den Anbietern auf jenem Werbemarkt hat der Senat neben R. T. N. A. auch H.. gezählt. Allerdings hat er dazu weder irgendwelche Feststellungen getroffen noch sich mit der diesbezüglichen Argumentation des Bundeskartellamts in dem angefochtenen Beschluss auseinandergesetzt. Die Marktteilnahme des Senders H.. hat er vielmehr ohne eine eigene Sachprüfung alleine deshalb zugrunde gelegt, weil die Beschwerde hierzu nichts erinnert hatte. Lediglich in Bezug auf weitere Radiosender hat der Senat näher dargelegt, aus welchen Gründen diese nicht zum relevanten Markt zu zählen sind. In dem Senatsbeschluss vom 06.10.2004 heißt es zu alledem:

46

Im Streitfall bilden demnach lokale und regionale Belegungseinheiten, die das Lokalverbreitungsgebiet L 7 im Wesentlichen abdecken, den in Betracht zu ziehenden Markt. Bedeutende Anbieter sind insoweit nur "H.. 1" und "R. N. A.". Die Sender "R. N.", "R.T. R.", "D. n. ..", "D. .. FM" bilden das Gebiet L 7 in zu geringem Umfang ab. "R. R." hat sein Kernsendegebiet in der Region mit den Städten K., P., R., B.-B. und O., also außerhalb des Raumes L 7. Der im Gebiet L 7 weithin empfangbare Sender "B. FM" ist ein Jugendsender mit völlig anderem Hörerkreis. Neben den genannten privaten Hörfunksendern sind zwar noch flächendeckend im Gebiet L 7 die Sender des S. R. mit den Programmen S.., S.. und S.. zu empfangen. Diese bieten aber keine lokal focussierten Werbemöglichkeiten an. Ihre landesweit ausgestrahlten Werbespots sind deutlich teuer. Zwar ist nicht auszuschließen, dass künftig einer der S.-Sender eine flächendeckende Alternative zu "R. N. A." und "H.." repräsentieren wird; für die nähere Zukunft zeichnet sich dies indes nicht ab.

47

(bb) Ebenso hat sich auch der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsbeschwerdeentscheidung argumentativ ausschließlich mit den dritten Radiosendern befasst und die diesbezüglichen Ausführungen des Senats mit dem Hinweis gebilligt, dass jene Sender aus Sicht der lokale Rundfunkwerbezeiten nachfragenden Werbekunden deshalb keine Leistungsalternative darstellen, weil sie entweder keine regionale Werbemöglichkeit anbieten oder sich an eine andere (nämlich ausschließlich jugendliche) Zielgruppe wenden. Dass neben R. T. N. A. auch H.. als Anbieter auf dem regionalen Hörfunkwerbemarkt im Sendegebiet L 7 tätig sei, hat der Bundesgerichtshof demgegenüber mit dem Argument zugrundegelegt, dass die dahingehende Annahme des Senats der übereinstimmenden Einschätzung der Parteien entspreche und diesbezüglich keine Rechtsbeschwerdeangriffe erhoben worden seien. Wörtlich heißt es in der Rechtsbeschwerdeentscheidung:

48

Das Beschwerdegericht geht – von den Parteien unwidersprochen – weiterhin zutreffend davon aus, dass auf diesem Markt die Sender "H.." und "R. N. A." die einzigen bedeutsamen Anbieter sind. Soweit in diesem Gebiet noch andere Sender Programme ausstrahlen, können diese bei der Beurteilung der Marktverhältnisse außer Betracht bleiben. Sie bieten entweder – wie die öffentlich-rechtlichen Sender – keine regionale Werbemöglichkeit an und sind damit für lokale Werbetreibende uninteressant, oder sie wenden sich an eine ausschließlich jugendliche Zielgruppe.

49

Ob die Beurteilung der Parteien, wonach H.. mit seinem Werbeangebot auf dem Hörfunkwerbemarkt im Sendegebiet L 7 tätig sei und in Wettbewerb zu R. T. N. A. stehe, einer rechtlichen Nachprüfung standhält und von den tatsächlichen Gegebenheiten des Marktes, namentlich den jeweiligen Verbreitungsgebieten, der Preisstruktur und den sonstigen Marktkriterien, getragen wird, hat der Bundesgerichtshof nicht überprüft und konnte er mangels diesbezüglicher Feststellungen des Senats in der Beschwerdeentscheidung auch nicht prüfen. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof auch keine – einer Bindung nach § 144 Abs. 6 VwGO zugängliche – Entscheidung getroffen, das neben R. T. N. A. auch H.. Anbieter auf dem regionalen Hörfunkwerbemarkt im Sendegebiet L 7 ist.

50

bb)

51

Stellt man – wie es rechtlich geboten ist (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1163 – HABET/Lekkerland) – auf die Marktverhältnisse zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat ab, ist H.. kein Wettbewerber auf dem relevanten Markt für lokale Hörfunkwerbung im Sendegebiet N. A..

52

(1)

53

Bereits die Reichweiten beider Sender sind derart unterschiedlich, dass die Angebote der Sender aus der Sicht der Hörfunkwerbezeit nachfragenden Kunden nicht austauschbar sind. Maßgebliches Kriterium für die funktionale Austauschbarkeit der Werbeangebote von Hörfunksendern ist das Kernverbreitungsgebiet. Ein lokal orientierter Radiosender spricht in erster Linie Hörer in seinem Kernverbreitungsgebiet an und verfügt dementsprechend auch nur dort über eine für Werbekunden interessante Reichweite. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 06.10.2004 ausgesprochen hat, zählen im Streitfall folglich nur diejenigen lokalen und regionalen Belegungseinheiten zum relevanten Werbemarkt, die das Sendegebiet L 7 im Wesentlichen abdecken. Der Senat hat für den Anzeigenmarkt in Printmedien bereits entschieden, dass bei einer Deckungsgleichheit von .. % des Verbreitungsgebietes eine Zurechnung zum selben Markt in Frage kommt. Demgegenüber hat er dies bei einer Deckung von nur .. % abgelehnt (Senat, WuW/E DE-R 1973). Vorliegend deckt die Reichweite des Senders R. T. N. A. – je nach Bezugsgröße (Fläche oder Einwohner) – nur zwischen .. und .. % der Reichweite des Senders H.. in der Belegungseinheit R. pp. ab.

54

R. T. N. A. empfangen in den Landkreisen R., T. und Z.-kreis 657.000 Einwohner auf einer Fläche von 1.660 m²; die technisch eingeschränkte sog. bedingte Versorgung des Senders liegt bei 751.000 Einwohnern auf 1.985 m². Demgegenüber erreicht H.. in der maßgeblichen Belegungseinheit "R., N., A., S.", die die Landkreise R., T., F., R., S.-B.-Kreis, T., S. und Z.-kreis umfasst, 1.685.830 Einwohner auf 5.531 m² Fläche (bedingt versorgt sind 1.864.320 Einwohner auf 7.568 m² Fläche). Damit sind nur maximal .. % der Einwohner auf einer Fläche von rd. .. % des Einzugsgebiets von R. A. in der hier relevanten Belegungseinheit in der Lage, die von R. T. N. A. ausgesendete Werbung zu hören.

55

Noch eklatanter ist die Differenz bei den tatsächlichen Hörerzahlen der Sender. So hören H.. in der maßgeblichen Belegungseinheit täglich pro Stunde zwischen 6 und 18 Uhr durchschnittlich 46.000 Hörer gegenüber 4.000 Hörern (entsprechend rd. .. %) von R. T. N. A.. Pro Tag erreicht ein auf H.. innerhalb der Belegungseinheit R. pp. gesendeter Werbespot mit 255.000 Hörern nahezu das Zehnfache gegenüber 26.000 Hörern bei R. T. N. A.. Auch bezogen auf den sog. weitesten Hörerkreis, der die Personenzahl angibt, die das Programm innerhalb von zwei Wochen maximal hören, ist der Anteil von H.. in der Belegungseinheit R. pp. noch um den Faktor .. höher als derjenige von R. T. N. A. (459.000 gegenüber 179.000 Hörern).

56

(2)

57

Die deutlich größere Reichweite des Radiosenders H.. in der hier maßgeblichen Belegungseinheit gegenüber dem Sender R. T. N. A. spiegelt sich auch in dem Preis für die Werbezeiten. So kostet die Werbesekunde bei R. T. N. A. werktags zwischen 6 und 18 Uhr mit .. € im Durchschnitt nur .. % des mittleren Preises einer Werbesekunde bei H.. in der Belegungseinheit R. pp., wo die Sekunde mit .. € berechnet wird. An Sonn- und Feiertagen ist die Differenz noch größer. Hier liegt der Sekundenpreis bei R. T. N. A. bei .. € und beträgt damit nur .. % des Preises für eine Sekunde bei H.. (.. €).

58

Auch wenn der Preis allein kein zwingender Beleg für eine fehlende funktionelle Austauschbarkeit von Leistungen ist, kann er doch ein gewichtiges Indiz hierfür darstellen (zur Bedeutung von Preisunterschieden vgl. KG WuW/E OLG 643 - Rama-Mädchen, KG WuW/E OLG 4811 – Radio NRW, jew. m. w. Nachw.; Möschel in Immenga/Mestmäcker, a.a.O, § 19, RdNr. 29). Dies gilt auch im Streitfall. Dass der Preis der Werbeminute bei H.. um mehr als das Doppelte über dem Preis für die entsprechende Zeiteinheit bei R. T. N. A. liegt, spricht dafür, dass es sich aus Nachfragersicht nicht um gleichermaßen zur Bedarfsdeckung geeignete Leistungen handelt. Es ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass ein derartiges Preisgefälle für die werbetreibenden Unternehmen unbeachtlich oder nur von untergeordneter Bedeutung ist. Vielmehr hat das Bundskartellamt selbst in dem angefochtenen Beschluss das Werbeangebot des S. unter anderem mit der Begründung als nicht zum relevanten Markt gehörend beurteilt, der Werbepreis betrage pro Sekunde das Doppelte des Preises einer Werbesekunde bei H.. in der hier maßgeblichen Belegungseinheit (vgl. S. 19 des Beschlusses, GA Bl. 31).

59

(3)

60

Schließlich weisen auch die Programminhalte, die die Werbeeinheiten umgeben, und daraus resultierend auch die Zielgruppen der beiden Sender, deutliche Unterschiede auf. Ein Werbetreibender möchte mit seiner Werbung diejenigen Empfänger erreichen, die er für potentielle Kunden seiner angebotenen Waren oder Leistungen hält. Er verbindet mit der Werbung in der Regel die Hoffnung, bereits bestehende Kundenbindungen zu festigen oder neue zu begründen. An diesem Ziel orientiert wird er seiner werbestrategischen Entscheidung die Überlegung zugrunde legen, welchen Personenkreis er ansprechen möchte und wie er diesen möglichst effizient erreicht. Hierbei ist neben den bereits erörterten Merkmalen der Reichweite und des Preises vor allem entscheidend, welches Medium und – bezogen auf Hörfunkwerbung – welchen Sender potentielle Kunden überwiegend nutzen. Dabei spielt die Ausrichtung des Programms eine wesentliche Rolle. Die Programminhalte unterscheiden sich bei den hier in Rede stehenden beiden Radiosendern signifikant. Während R. T. N. A. nach den Ermittlungen des Amtes im Wesentlichen lokale Themen bedient, ist H.. auch auf regionale und überregionale Inhalte ausgerichtet. Abzustellen ist dabei nicht auf die Belegungseinheit R. pp., sondern auf das gesamte Sendegebiet des Senders (B.-W.). Denn das gesamte Programm bildet den Rahmen für die Werbeblöcke, in dem diese regional differenziert gesendet werden. Das eher lokal interessierte Publikum wird sich bei der Entscheidung zwischen den beiden Sendern dabei vornehmlich auf R. T. N. A. fokussieren, während H.. eher regional interessierte Bevölkerungskreise bindet. Auch in der Altersstruktur ist zu beachten, dass H.. die für den Konsum nicht unerhebliche Gruppe der 18 bis 29 Jährigen mit erfasst.

61

(4)

62

Die erforderliche Gesamtbetrachtung der vorgenannten Kriterien ergibt, dass die Werbezeitangebote von R. T. N. A. einerseits und H.. andererseits aus Sicht der nachfragenden Werbekunden keine gleichwertigen, funktional austauschbaren Leistungsalternativen darstellen. Angesprochener Personenkreis, Reichweite und Werbepreise liegen so weit auseinander, dass sich für Werbekunden keine funktionale Alternativität der Angebote ergibt.

63

Es ist für ein werbetreibendes Unternehmen von entscheidender Bedeutung, ob es bei doppeltem Budget mehr als die doppelte Anzahl der Einwohner eines erheblich größeren Gebietes erreicht (so bei H..), oder ob es sich auf das lokale Publikum eines Lokalsenders beschränkt und dafür bei gleichen Werbeausgaben etwa die doppelte Werbezeit buchen kann (so bei R. T. N. A.). Hinzu kommt die unterschiedliche Hörerschaft der beiden Sender, die für den vom Werbetreibenden in Aussicht genommenen Adressatenkreis ebenfalls eine ausschlaggebende Bedeutung haben kann. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Kunden für hoch- und höherwertige Waren im Allgemeinen eine weitere Wegstrecke in Kauf nehmen als für niedrigpreisige Produkte oder solche des täglichen Bedarfs. Dementsprechend scheidet für Werbekunden, die ihre Waren oder Leistungen ortsnah absetzen, das Werbeangebot von H.. von vornherein aus, weil es mit seiner Reichweite über den in Aussicht genommenen Adressatenkreis der Hörfunkwerbung weit hinausgeht.

64

Auf dem hier maßgeblichen lokalen Hörfunkwerbemarkt im Gebiet N. A. ist nach alledem allein R. T. N. A. tätig.

65

c)

66

Gegen diese Beurteilung spricht nicht, dass weite Teile des Sendegebietes der Belegungseinheit R./N./A./S. des Senders H.. zwar die Region unmittelbar südlich von S. umfassen, nicht jedoch S. selbst und die übrigen Vororte der Stadt. Das Bundeskartellamt unterstellt, Werbekunden, die die Einwohner südlich von S. erreichen wollten, würden nicht die hier relevante Belegungseinheit R. pp. wählen, sondern diejenige, die den gesamten Ballungsraum S. umfasst, um sämtliche dort ansässigen Hörer von H.. zu erreichen. Das Amt leitet daraus ab, dass das Werbegebiet der Belegungseinheit R. pp. deutlich kleiner als seine räumliche Ausdehnung sei. Dieser Schluss kann nicht geteilt werden. Hinsichtlich des Werbeverhaltens der betroffenen Unternehmen hat das Amt keine Feststellungen getroffen, die eine solche Schlussfolgerung tragen würden. Im Übrigen kann es gerade für größere Unternehmen mit Sitz im Süden des Sendegebietes der Belegungseinheit R. pp. interessant sein, die Einwohner des S. Südens mitzuerreichen, ohne die Kosten für die Buchung der zusätzlichen Belegungseinheit Mittlerer N./Ballungsgebiet S. aufwenden zu müssen. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich der Werbekunde nicht ausrechnet, durch die Mehrbelegung einen nennenswerten Zuwachs an Kundschaft zu erreichen, wobei die oben bereits erörterten Grundsätze zur Bereitschaft von Kunden, für eine Leistung oder Ware einen bestimmten Weg in Kauf zu nehmen, Beachtung finden. Insbesondere angesichts der Hemmschwelle von Verbrauchern, Ballungsräume zu durchfahren, um zu einem Anbieter von Waren oder Dienstleistungen zu gelangen, kommt – je nach Sitz und Kundenstamm – für einen Werbenden gerade die Belegungseinheit R. pp. mit der Erfassung der Gebiete südlich von S. in Frage. Dies gilt etwa für Werbetreibende mit Sitz im Süden der Belegungseinheit. Diese können sich noch ausrechnen, dass beworbene Kunden aus dem Süden von S. zu ihnen kommen. Dies ist für die in oder nördlich von S. Wohnenden jedoch schon nicht mehr in gleichem Maße wahrscheinlich, da diese sich vornehmlich im Stadtgebiet oder nördlich davon orientieren werden.

67

d)

68

Auch das Argument des Bundeskartellamtes, dass .. Prozent der Kunden von H.. in der hier relevanten Belegungseinheit auch Werbezeiten bei R. T. N. A. gebucht haben, verfängt nicht. Damit ist nämlich nicht gesagt, dass das Werbeangebot beider Radiosender aus Nachfragersicht untereinander austauschbar ist. Es besagt nur, dass diese Kunden eine Werbung bei beiden Sendern für wirtschaftlich sinnvoll erachten, um möglichst viele potentielle Kunden zu erreichen. Ob die Doppelbuchungen – die schon von ihrer Anzahl zu vernachlässigen sind – Ausdruck einer funktionalen Austauschbarkeit der Werbeangebote sind oder sie ihre Ursache (im Gegenteil) in der unterschiedlichen Hörerreichweite und –struktur der beiden Sender haben, ist völlig offen.

69

e)

70

Auch der Umstand, dass rund .. % der Werbekunden von H.., die in der Belegungseinheit R. pp. Werbezeiten gebucht haben, ihren Sitz im Sendegebiet von R. T. N. A. haben und dort .. % des Umsatzes generieren, besagt nicht, dass beide Sender auf demselben Hörfunkwerbemarkt tätig sind. Der Sitz der Werbekunden gibt als solcher keinen Aufschluss über die bei der Hörfunkwerbung nachgefragte Reichweite. Anderenfalls müssten nämlich lokale Werbemedien an größeren Wirtschaftsstandorten per se demselben Werbemarkt zugeordnet werden wie überregionale oder sogar nationale Medien, was zweifelsfrei nicht der Fall ist. Maßgeblich für die Entscheidung eines Unternehmens, in welchen Medien es wirbt, ist vielmehr neben anderen – vorstehend erörterten – Kriterien, ob es seinen Betrieb oder Absatz lokal, regional oder überregional ausrichtet.

71

3.

72

Ist das Hörfunkwerbeangebot des Senders H.. dem relevanten Markt für lokale Radiowerbung im Gebiet N. A. L 7 nicht zuzurechnen, kann es durch den Erwerb von .. % der Anteile der A. an der L. S. GmbH durch die M. U. nicht zur Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung kommen. Dabei ist unerheblich, ob die M. U. über ihren Anteil an der S. und deren Beteiligungskette zu der Betreibergesellschaft von H.. diese beherrscht. Denn selbst wenn dies der Fall sein sollte, kann eine Verstärkungswirkung nicht eintreten, weil das Werbeangebot dieses Senders nicht zum relevanten Markt gehört.

73

Auch sonstige Verstärkungswirkungen sind nicht zu erwarten.

74

a)

75

Für den Untersagungstatbestand der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung ist nach ständiger Rechtsprechung nicht erforderlich, dass die durch einen Zusammenschluss bewirkte Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen spürbar ist (BGH – Deutsche Post/trans-o-flex, a.a.O.; Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 36 RdNr. 197 m. zahlr. Nachw.). Es kommt vielmehr allein auf einen Vergleich der wettbewerblichen Situation vor und nach dem Zusammenschluss an (vgl. nur BGH – Deutsche Post/trans-o-flex, a.a.O.). Ist eine Veränderung nicht feststellbar oder zu erwarten, scheidet die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung aus (Mestmäcker/Veelken, a.a.O.). Das ist insbesondere bei einem bloßen Eigentümerwechsel der Fall (Ruppelt in Langen/Bunte, a.a.O., § 36 RdNr. 23).

76

b)

77

So verhält es sich im vorliegenden Fall. Der beabsichtigte Anteilserwerb stellt sich im Ergebnis nur als ein Wechsel in der Eigentümerstruktur des Monopolisten auf dem lokalen Hörfunkwerbemarkt im Gebiet N. A. L7 (R. T. N. A.) dar. Während bislang A. .. % der Anteile an der L. S. hält, die den Lokalsender R. T. N. A. betreibt, wird der Sender nach dem beabsichtigten Anteilserwerb von A. (.. %-Anteile) und R. T. R. (.. %) geführt. Diese Änderung in der Gesellschafterstruktur der L. S. GmbH wirkt sich auf den Wettbewerb in dem relevanten Markt nicht aus, da kein weiterer Wettbewerber auf diesem Markt tätig ist.

78

Es ist auch nicht ersichtlich, dass ein etwaiger aufkeimender Wettbewerb durch den Anteilserwerb vereitelt oder erschwert würde oder die Fähigkeit der M. U., nachstoßenden Wettbewerb abwehren zu können, um die eigene errungene Marktposition zu erhalten oder zu sichern, gestärkt würde (vgl. hierzu BGH - Deutsche Post/trans-o-flex, a.a.O., m.w.Nachw.).

79

Der einzige weitere Anbieter von Hörfunkwerbung, auf den die M. U. Einfluss haben könnte, ist der Sender H... Dieser bietet seine Leistung aber, wie gezeigt, auf einem anderen Markt an. Es besteht zudem kein Grund zu der Annahme, dass eine Ausweitung des Werbeangebotes der H.. in den hier relevanten Markt bevorsteht. Dagegen spricht vielmehr die grundsätzlich unterschiedliche Ausrichtung und Reichweite der Radiosender.

80

III.

81

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB. Das Bundeskartellamt hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten – auch für die Rechtsbeschwerdeinstanz – zu tragen. Es hat darüber hinaus aus Gründen der Billigkeit den obsiegenden Beschwerdeführerinnen die ihnen in den Beschwerdeinstanzen entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

82

Gemäß § 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO bemisst sich im Verfahren über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörde der Gegenstandswert nach dem wirtschaftlichen Interesse, welches die beschwerdeführende Partei mit ihrem Rechtsmittel verfolgt. Dieses Interesse haben die Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf 100.000 € beziffert.

83

IV.

84

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Der Streitfall wirft keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB) auf. Die Frage, auf welchen Zeitpunkt bei der Beurteilung der Umsatzgrenzen des § 35 GWB zur Eröffnung der Fusionskontrolle abzustellen ist, ist zwar höchstrichterlich noch nicht geklärt, trägt aber die Beschwerdeentscheidung auch nicht und rechtfertigt aus diesem Grund eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht.

85

K. Dr. M. A.

86

Rechtsmittelbelehrung:

87

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

88

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.