Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-Kart 18/07 (V)

Tenor

Die Anträge der Beteiligten zu 1. und 2., das der Untersagungsverfü-gung des Bundeskartellamt vom 15. November 2007 (B 1 – 190/07) zu-grunde liegende Zusammenschlussvorhaben durch einstweilige Anordnung vom Vollzugsverbot zu befreien, werden zurückgewiesen.

II.

Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 1. und 2. wird der Beschluss des Bundeskartellamtes vom 15. November 2007 (B 1 – 190/07) aufge-hoben.

III.

Das Bundeskartellamt hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Es hat zudem den Beteiligten zu 1. und 2. die ihnen in der Be-schwerdeinstanz zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens fallen den Beteiligten zu 1. und zu 2. zur Last. Diese haben dem Bundeskartellamt die ihm in der Rechtsbeschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

IV.

Die Rechtsbeschwerde wird in Bezug auf den Beschlussausspruch zu Ziffer II. zugelassen.

Der Beschwerdewert wird auf 450.000 € festgesetzt.

G r ü n d e

Die Beteiligte zu 1. (nachfolgend: Faber) ist ein Straßen- und Tiefbauunternehmen mit Tätigkeitsschwerpunkt im Umfeld von Schlierschied im Hunsrück. Sie gehört zur Faber-Gruppe, die neben Straßen- und Tiefbauaktivitäten auch in den Bereichen Hochbau, Erdbewegungen, Steinbrüche, Asphalt, Handel und Dienstleistungen tätig ist.

Die Beteiligte zu 2. (nachfolgend: BAG) ist Deutschlands größter Hersteller von Asphaltmischgut und der größte Betreiber von Steinbrüchen. BAG gehört zur Werhahn-Gruppe, die schwerpunktmäßig auf dem Gebiet der Baustoffherstellung tätig ist. Zu den zahlreichen Tochtergesellschaften der Werhahn-Gruppe gehört auch die "Wer-hahn & Nauen OHG". Diese ist mit einem Anteil von .. % an der "AMK Asphaltmischwerk Kirchheimbolanden GmbH & Co. KG" (nachfolgend: AMK Kirchheimbolanden) beteiligt, die ein Asphaltmischwerk in Kirchheimbolanden betreibt. Die übrigen .. % an der Gesellschaft hält ein Unternehmen der Faber-Gruppe. Kirchheimbolanden ist etwa 35 Kilometer von Langenthal entfernt.

Faber beabsichtigt, von BAG eine Beteiligung in Höhe von jeweils .. % an der neu zu gründenden Gesellschaft "AML Asphaltmischwerk Langenthal GmbH & Co. KG", Langenthal (nachfolgend: AML Langenthal) und der zugehörigen Komplementärgesellschaft "AML Asphaltmischwerk Langenthal Verwaltungs-GmbH", Langenthal, zu erwerben.

Nach Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens und Einleitung des Hauptprüfverfahrens hat das Bundeskartellamt mit Beschluss vom 15. November 2007 den Zusammenschluss untersagt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Anteilserwerb von Faber an der neu zu gründenden AML Langenthal den Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 3 b) GWB und des § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB erfülle, weil die Werhahn-Gruppe und Faber gleichzeitig bzw. nacheinander einen Anteil von jeweils mindestens 25 % an den beiden Gesellschaften erwerben würden. Das Zusammenschlussvorhaben lasse die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der Werhahn-Gruppe auf dem Regionalmarkt für Asphaltmischgut in Langenthal erwarten, weil sie einen verbesserten Zugang zu den Absatzmärkten für Asphaltmischgut erhielte. Nach Ansicht des Bundeskartellamtes unterliegt das Zusammenschlussvorhaben der Fusionskontrolle nach § 35 Abs. 1 GWB. Die Bagatellmarktklausel (§ 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB) sei nicht einschlägig. Durch das Zusammenschlussvorhaben seien der Regionalmarkt für Asphaltmischgut Langenthal und der räumlich hieran angrenzende und ihn in einem Randbereich geringfügig überschneidende Regionalmarkt für Asphaltmischgut Kirchheimbolanden betroffen. Zwar liege das Gesamtmarktvolumen von Asphaltmischgut in beiden Märkten jeweils unterhalb von 15 Mio. € (10, 1 Mio. € bzw. 10,7 Mio. €). Jedoch sei das Gesamtmarktvolumen beider Märkte für die Zwecke der Bagatellmarktklausel zusammenzurechnen.

Gegen diesen Beschluss wenden sich die Beteiligten mit der Beschwerde. Auf ihren Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 26. Februar 2008 gemäß § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung der Beschwerde angeordnet. Diesen Beschluss hat der Bundesgerichtshof auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamtes aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an den Senat zurückverwiesen.

Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen nunmehr,

durch einstweilige Anordnung zu beschließen, dass das dem Beschluss des Bundeskartellamtes vom 15. November 2007, Geschäftszeichen B1-190/07, zugrundeliegende Zusammenschlussvorhaben vom Vollzugsverbot befreit wird;

den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 15. November 2007, Geschäftszeichen B1-190/07 vom aufzuheben.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Anträge auf einstweilige Anordnung der Befreiung des dem Beschluss des Bundeskartellamtes vom 15 November 2007 zugrundeliegenden Zusammenschlussvorhabens vom Vollzugsverbot zurückzuweisen;

die Beschwerden zurückzuweisen.

II.

Die Anträge der Beteiligten zu 1. und 2., ihnen einstweilen eine Befreiung vom Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB zu erteilen, haben keinen Erfolg (siehe unter A.). Ihre Beschwerden gegen die Untersagungsverfügung des Amtes sind hingegen erfolgreich (siehe unter B.).

Die auf die Befreiung vom Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB gerichteten Anträge der Beteiligten zu 1. und 2. sind zulässig; sie sind aber nicht begründet.

Die Anträge der Beteiligten sind zulässig, insbesondere sind sie gemäß § 64 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 60 Nr. 1 GWB statthaft.

Wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14. Oktober 2008 (dort Rn. 20 ff.) ausgeführt hat, kann das Beschwerdegericht nach der Anfechtung der Untersagungsverfügung im Rahmen seiner Kompetenz zum Erlass einstweiliger Anordnungen (§ 64 Abs. 3 Satz 1, § 60 Nr. 1 GWB) unter den sachlichen Voraussetzungen des § 41 Abs. 2 GWB eine Befreiung vom Vollzugsverbot erteilen.

Die Beteiligten haben einen auf Befreiung vom Vollzugsverbot gerichteten Antrag erstmals mit Schriftsatz vom 26. Februar 2009 gestellt. Zuvor haben sie die Auffassung vertreten, dass ein gesetzliches Vollzugsverbot nicht besteht. Infolgedessen haben sie bis Februar 2009 explizit auch nur gemäß § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 15. November 2007 anzuordnen. Ihren Anträgen nach § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB konnten vor diesem Hintergrund nicht - und zwar auch nicht hilfsweise - das Begehren auf Befreiung vom Vollzugsverbot entnommen werden. Ihr Vorbringen enthielt keinerlei Ausführungen dazu, wie sich die Situation darstellt, wenn - entgegen ihrer damaligen Auffassung - gleichwohl ein Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB besteht.

Die Anträge sind nicht begründet. Die von den Beteiligten zu 1. und 2. vorgetragenen Gründe rechtfertigen eine Befreiung vom Vollzugsverbot nicht.

Eine Befreiung vom Vollzugsverbot setzt gemäss § 41 Abs. 2 Satz 1 GWB voraus, dass die Zusammenschlussbeteiligten hierfür wichtige Gründe geltend machen und insbesondere dartun, dass die Befreiung vom gesetzlichen Vollzugsverbot - auch im Hinblick auf die zu erwartende Dauer des Beschwerde- sowie eines möglichen Rechtsbeschwerdeverfahrens - geboten ist, um schweren Schaden von ihnen oder von Dritten abzuwenden (vgl. BGH, Beschluss v. 14. 10.2008 – KVR 30/08 – Rn. 24 – Faber/Basalt; ebenso: Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 41 Rn. 26). Die Befreiungsmöglichkeit des § 41 Abs. 2 GWB ist demnach auf besondere Ausnahmesituationen beschränkt. Nachteile, die sich üblicherweise aus dem gesetzlichen Vollzugsverbot ergeben, rechtfertigen eine einstweilige Befreiung nicht (vgl. Senat, WuW/E DE-R 2069 - Phonak/ReSound).

Ohne Erfolg machen die Beteiligten unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 3 FKVO geltend, § 41 Abs. 2 Satz 1 GWB sei europarechtsfreundlich dahingehend auszulegen, dass von der Darlegung eines drohenden schweren Schadens abgesehen werden könne und stattdessen lediglich nachteilige Auswirkungen ausreichend seien.

Bis zur 1. FKVO-Revision 1997/98 sah Art. 7 Abs. 4 a.F. Befreiungen vom Vollzugsverbot nur vor, um einen schweren Schaden von einem oder mehreren an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen abzuwenden. Seit 1998 verfügt die Kommission über einen weitergehenden Ermessenspielraum. Sie hat nach Art. 7 Abs. 3 Satz 2 FKVO die betroffenen Interessen unter besonderer Berücksichtigung der möglichen Auswirkungen des Aufschubs des Vollzugs auf ein oder mehrere an dem Zusammenschluss beteiligte Unternehmen oder auf Dritte sowie der möglichen Gefährdung des Wettbewerbs durch den Zusammenschluss gegeneinander abzuwägen. Bei ihren Entscheidungen orientiert sich die Kommission trotz dieser geänderten rechtlichen Ausgangslage nach wie vor an ihrer bisherigen Praxis und ist ihrer restriktiven Linie treu geblieben (vgl. Immenga/Körber in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG/Teil 2, FKVO Art. 7 Rn. 24). Aus Art. 7 Abs. 3 FKVO kann daher schon nicht gefolgert werden, dass an die Befreiung vom Vollzugsverbot geringere Anforderungen gestellt werden als bei § 41 Abs. 2 GWB und jedwede nachteilige Auswirkungen auf die Zusammenschlussbeteiligten für ausreichend gehalten werden können. Überdies ist der Gesetzeswortlaut von § 41 Abs. 2 GWB eindeutig und insoweit der von den Beteiligten befürworteten (einschränkenden) Auslegung nicht zugänglich. Er sieht ausdrücklich vor, dass die beteiligten Unternehmen für die Befreiung vom Vollzugsverbot wichtige Gründe geltend machen müssen, insbesondere "um schweren Schaden" von einem beteiligten Unternehmen oder Dritten abzuwenden. Das Abwenden eines schweren Schadens ist einer von mehreren möglicherweise in Betracht kommenden Gesichtspunkten, die einen wichtigen Grund im Sinne von § 41 Abs. 2 GWB darstellen können.

Die Beteiligten zu 1. und 2. haben keine wichtigen Gründe im Sinne von § 41 Abs. 2 GWB dargetan, die ausnahmsweise eine Befreiung vom gesetzlichen Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB rechtfertigen.

aa.

Die Entscheidung über eine Befreiung vom Vollzugsverbot erfordert eine Abwägung der geltend gemachten Individualinteressen mit dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung des Vollzugsverbots. Die von den Unternehmen geltend gemachten wichtigen Gründe müssen dabei eine wesentliche Beeinträchtigung der Individualinteressen beinhalten, da die Befreiung vom Vollzugsverbot nur die Ausnahme sein kann. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde stellen dabei nur einen Faktor der Abwägung dar (vgl. BGH, Beschluss v. 14.10.2008, – KVR 30/08 – Rn. 24; Senat, WuW/E DE-R 2433, 2436 – Lotto Rheinland-Pfalz); sie sind kein vorrangiges Abwägungskriterium. Führt allerdings bereits eine summarische Kontrolle zu durchgreifenden Bedenken an der Rechtmäßigkeit des vom Bundeskartellamt ausgesprochenen Fusionsverbots, sind tendenziell geringere Anforderungen an den wichtigen Grund und einen schweren Schaden im Sinne von § 41 Abs. 2 Satz 1 GWB zu stellen (vgl. Senat, WuW/E DE-R 2433, 2436 – Lotto Rheinland-Pfalz).

bb.

Die Beteiligten haben nicht nachvollziehbar dargelegt, dass ihnen bei Aufrechterhaltung des Vollzugsverbotes und einer infolge dessen möglicherweise bestehenden Pflicht zur Rückabwicklung (Entflechtung) des zwischenzeitlich vollzogenen Anteilserwerbs ein schwerer und im Ergebnis nicht mehr zumutbarer Schaden droht.

(1)

Nach dem Vorbringen der Beteiligten wirkt sich eine Rückabwicklung des zwischenzeitlich vollzogenen Beteiligungserwerbs nachteilig auf die strategische Aufstellung der Beteiligten zu 1. und damit mittelbar nachteilig auf ihren Unternehmenswert aus. Der Standort Schlierschied der Beteiligten zu 1. könne - so wird geltend gemacht - ohne die erworbene Beteiligung an dem Asphaltmischwerk nicht mehr wettbewerbsfähig betrieben werden, weil damit ein bevorzugter Zugang zum Asphaltmischgut im Tagesgeschäft verloren gehe, der eine möglichst effiziente Abwicklung kleinerer Baustellen gestatte. Zur Abwendung existenzbedrohender Risiken für das Gesamtunternehmen müsse der Standort bei einer längeren Verfahrensdauer geschlossen werden.

Ausgehend von diesem Vorbringen kann nicht festgestellt werden, dass der Beteiligten zu 1. ohne eine einstweilige Befreiung vom Vollzugsverbot ein über die typischerweise mit dem gesetzlichen Vollzugsverbot einhergehenden wirtschaftlichen Nachteile hinausgehender schwerer Schaden droht. Die Beteiligten haben - worauf das Bundeskartellamt in seiner Antragserwiderung vom 12.3.2009 zutreffend hingewiesen hat - weder nachvollziehbar dargelegt noch durch geeignete Unterlagen glaubhaft gemacht, dass ohne den in Rede stehenden Beteiligungserwerb überhaupt die Schließung des Standortes Schlierschied droht und - darüber hinaus - seine Schließung zu einem schweren und nicht mehr zumutbaren Schaden bei der Beteiligten zu 1. führt. Die Beteiligten haben zur Entwicklung des Standortes Schlierschied sowie zu der Entwicklung des Unternehmenswertes und der Marktstellung Fabers in den Jahren vor und nach dem Zusammenschluss Anfang des Jahres 2008 keine Angaben gemacht. Hierzu Bestand indes schon deshalb Anlass, weil sich die Beteiligte zu 1. - so der unwidersprochen gebliebene Vortrag des Amtes - im Straßenbau im Umfeld von Schlierschied und Langenthal jahrelang auch ohne eine Beteiligung an einem Asphaltmischwerk gut im Markt behaupten konnte, ihre Jahresergebnisse für 2005 und 2006 positiv mit deutlich steigender Tendenz waren und sich weder im Lagebericht der Beteiligten zu 1. noch in demjenigen der Faber KG für das Jahr 2007 irgendwelche Hinweise darauf finden, dass der Zugang zum Asphaltmischgut wirtschaftlich Probleme bereitet und zur Schließung des Standortes Schlierschied führt, wenn in naher Zukunft keine Beteiligung an einem Asphaltmischwerk erworben werden kann (vgl. Seite 5 der Antragserwiderung vom 28.1.2008, GA 81). Wenn sich die Beteiligte zu 1. aber ohne eine Beteiligung an einem Asphaltmischwerk über Jahre hinweg erfolgreich im Markt behaupten konnte, hätte es der näheren Darlegung und Glaubhaftmachung bedurft, warum sich nunmehr die Marktsituation geändert haben und bei einer etwaigen Rückabwicklung des Beteiligungserwerbs die Schließung des Standortes Schlierschied drohen soll.

Dessen ungeachtet lässt sich ohnehin nicht feststellen, dass alleine eine drohende Schließung des Standortes einen schweren Schaden für die Beteiligte zu 1. bedeuten würde. Welche Bedeutung der Standort konkret für die Beteiligte zu 1. und den Wert ihres Unternehmens besitzt, ist weder vorgetragen worden noch sonst zu erkennen.

(2)

Allein die Tatsache, dass die Beteiligte zu 1. bei einer Rückabwicklung des Beteiligungserwerbs bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens keinen bevorzugten Zugang mehr zu Asphaltmischgut im Tagesgeschäft hat, vermag einen schweren Schaden nicht zu begründen. Zwar liegt insoweit ein wirtschaftlicher Nachteil der Beteiligten zu 1. vor. Dieser ist bei der Interessenabwägung nach § 41 Abs. 2 GWB aber nicht zu berücksichtigen und von der Beteiligten zu 1. deshalb hinzunehmen. Es handelt sich um einen wirtschaftlichen Nachteil, der sich typischerweise aus dem gesetzlichen Vollzugsverbot ergibt und den das Gesetz mithin den Zusammenschlussbeteiligten im System der präventiven Fusionskontrolle zum Schutz des Wettbewerbs aufbürdet. Bis zu einer bestandskräftigen Fusionsfreigabe darf der Zusammenschluss nicht vollzogen werden und infolgedessen können nach dem Willen des Gesetzgebers auch die mit der Fusion erstrebten Effekte - hier der bevorzugte Zugang zu Asphaltmischgut im Tagesgeschäft - nicht realisiert werden.

Fehlt es nach alledem schon an einem wichtigen Grund im Sinne von § 41 Abs. 2 GWB, kommt es in dem vorliegenden Zusammenhang auf die Rechtmäßigkeit der kartellbehördlichen Untersagungsentscheidung nicht mehr an (vgl. Senat, WuW/E DE-R 2433, 2436 – Lotto Rheinland-Pfalz).

Die zulässigen Beschwerden der Beteiligten zu 1. und 2. sind begründet.

Das Bundeskartellamt hat den von Faber beabsichtigten Erwerb einer Beteiligung von jeweils .. % von der BAG an der neu zu gründenden AML Langenthal und der dazugehörenden Komplementärgesellschaft zu Unrecht gemäß § 36 Abs. 1 GWB untersagt. Das angemeldete Zusammenschlussvorhaben unterliegt nicht den Vorschriften über die materielle Zusammenschlusskontrolle, weil von dem Zusammenschluss lediglich ein gesamtwirtschaftlich unbedeutender Markt betroffen ist, § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB.

Nach § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB finden die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle keine Anwendung, soweit ein Markt betroffen ist, auf dem seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Dienstleistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. € umgesetzt worden sind (sog. Bagatellmarktklausel). Die Bagatellmarktklausel hat für die formelle Fusionskontrolle Bedeutung; sie wirkt sich aber auch auf die materielle Fusionskontrolle aus.

Als sog. Aufgreifkriterium bestimmt § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB, ob die Vorschriften der formellen Fusionskontrolle anwendbar sind, ob also das Zusammenschlussvorhaben der Anmelde- und Anzeigepflicht des § 39 GWB unterliegt und damit überhaupt fusionskontrollpflichtig ist. Ist deshalb von dem Zusammenschluss ausschließlich ein Bagatellmarkt im Sinne von § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB betroffen, ist der Zusammenschluss nicht fusionskontrollpflichtig; er ist weder anzumelden noch anzuzeigen, und er darf auch nicht in einem von Amts wegen eingeleiteten Verfahren fusionskontrollrechtlich untersucht werden. Wann ein Markt im Sinne dieser Vorschrift als "betroffen" gilt, muss von den Zusammenschlussbeteiligten - aber auch vom Bundeskartellamt bei Einleitung eines Fusionskontrollverfahrens von Amts wegen - ohne große Schwierigkeiten zuverlässig ermittelt werden können (vgl. BGH WuW/E DE-R 2133, 2138 – Sulzer/Kelmix; Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 35 Rn. 33 c). Ein Markt ist von einem Zusammenschlussvorhaben betroffen, wenn die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein am Zusammenschlussvorhaben beteiligtes Unternehmen möglich erscheint. Dies wird in der Regel der Markt sein, auf dem sich das Zusammenschlussvorhaben vollzieht (vgl. KG WuW/E OLG 2259 – Siegerländer Transportbeton). Es können aber auch andere (räumliche und sachliche) Märkte in Betracht kommen, wenn und soweit dort die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein am Zusammenschlussvorhaben beteiligtes Unternehmen möglich erscheint bzw. nicht von vornherein auszuschließen ist. An das Vorliegen dieser sog. Aufgreifkriterien sind geringe Anforderungen zu stellen. Es ist eine Grobsichtung vorzunehmen, bei der lediglich solche Märkte auszusondern sind, bei denen von vornherein außer Zweifel steht, dass die materiellen Voraussetzungen der Zusammenschlusskontrolle auf diesem Markt nicht gegeben sind. Ist deshalb von vornherein abzusehen, dass sich die Wettbewerbsverhältnisse auf einem Markt durch das Zusammenschlussvorhaben nicht in der Weise verändern werden, dass eines der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung erlangt oder in einer bereits bestehenden marktbeherrschenden Stellung verstärkt wird, ist ein solcher Markt nicht betroffen im Sinne von § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 – KVR 30/08 – Rn. 13 – Faber/Basalt).

Maßgeblich für die Prüfung, ob die Zusammenschlussbeteiligten gemäß § 39 GWB zur Anmeldung verpflichtet waren oder das Bundeskartellamt von Amts wegen zur Einleitung eines Fusionskontrollverfahrens befugt war, ist die Tatsachenlage im Zeitpunkt der Anmeldung beziehungsweise - sofern das Verfahren von Amts wegen geführt wird - der Einleitung des Verfahrens. Nachträgliche Veränderungen der tatsächlichen (oder rechtlichen) Verhältnisse oder erst im Laufe des Verwaltungsverfahrens gewonnene zusätzliche Erkenntnisse bleiben unberücksichtigt. Stellt sich daher im Lauf des Fusionskontrollverfahrens - etwa infolge weiterer Marktuntersuchungen - heraus, dass die Voraussetzungen der Bagatellmarktklausel entgegen der bisherigen Beurteilung doch erfüllt sind, hat dies ausschließlich Einfluss auf die materielle Untersagungsbefugnis des Amtes gemäß § 36 GWB. Für die Frage, ob der Zusammenschluss überhaupt kontroll- und damit anmeldepflichtig war, ist dies demgegenüber unbeachtlich.

Die Bagatellmarktklausel hat nicht nur Bedeutung für die Frage, ob ein Zusammenschluss anmeldepflichtig ist und damit der formellen Fusionskontrolle unterliegt. Die Anwendbarkeit der Bagatellmarktklausel entscheidet auch darüber, ob die Vorschriften über die materielle Fusionskontrolle anwendbar sind. Es gilt der Grundsatz, dass ein Bagatellmarkt bei der materiellen Fusionskontrolle nach § 36 Abs. 1 GWB nicht berücksichtigt wird. Dies entspricht dem Sinn und Zweck der Bagatellmarktklausel, wonach Vorhaben, die einen gesamtwirtschaftlich unbedeutenden Markt betreffen, von der kartellbehördlichen Fusionskontrolle ausgenommen sein sollen. Ein Zusammenschluss kann daher nicht gemäß § 36 Abs. 1 GWB untersagt werden, wenn die Bagatellmarktklausel anwendbar ist. Ob die Voraussetzungen der Bagatellmarktklausel erfüllt sind, richtet sich - anders als bei der Prüfung der Voraussetzungen der formellen Fusionskontrolle - nach der Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der kartellbehördlichen Entscheidung bzw. der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht darstellt. Dies entspricht allgemeinen Grundsätzen. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die Anwendung der Bagatellmarktklausel häufig von der Marktabgrenzung und - wenn von dem Zusammenschluss mehrere kleine Märkte betroffen sind - davon abhänge, ob die auf diesen Märkten erzielten Umsätze nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zusammengerechnet werden können. Eine Antwort auf diese Frage lasse sich in derartigen Fällen erst nach Abschluss des behördlichen Verfahrens und eines eventuellen Rechtsmittelverfahrens klären (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008, – KVR 30/08 – Rn. 15, 16 – Faber/Basalt).

Ausgehend von diesen Grundsätzen unterlag das in Rede stehende Zusammenschlussvorhaben zwar der formellen Fusionskontrolle (siehe unter a.). Die Vorschriften über die materielle Fusionskontrolle sind hingegen nicht anwendbar, weil der Regionalmarkt Langenthal die Umsatzschwelle von 15 Mio. € nicht erreicht und die im benachbarten Regionalmarkt Kirchheimbolanden erzielten Umsätze nicht zu addieren sind (siehe unter b.).

Die Vorschriften über die formelle Fusionskontrolle waren anwendbar. Der von Faber beabsichtigte Erwerb einer Beteiligung in Höhe von .. % von BAG an der AML Langenthal war anmeldepflichtig; das Bundeskartellamt hat zu Recht ein behördliches Fusionskontrollverfahren durchgeführt. Es war nicht von vornherein abzusehen, dass von dem beabsichtigten Zusammenschluss nur ein Bagatellmarkt im Sinne von § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB betroffen ist.

Der von Faber beabsichtigte Erwerb einer Beteiligung in Höhe von .. % von BAG an dem AML Langenthal betraf in sachlicher Hinsicht den (Angebots-)Markt für Asphaltmischgut. Jedoch war bei Einleitung des Kontrollverfahrens noch nicht sicher zu beurteilen, ob sich dieser Markt in räumlicher Hinsicht auf das gesamte Gebiet Langenthal und Kirchheimbolanden erstreckt und damit von einem die Umsatzschwelle des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB überschreitenden Gesamtmarkt ausgegangen werden kann, oder ob zwei räumlich getrennten (Bagatell-)Märkte vorliegen. Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen Werhahn und Faber sind im Bereich Asphaltmischgut nicht nur in der Region Langenthal tätig, sondern auch in dem benachbarten Gebiet Kirchheimbolanden. Die Entfernung zwischen dem Asphaltmischwerk in Langenthal und demjenigen in Kirchheimbolanden beträgt 35 Kilometer Luftlinie. Da das Liefergebiet eines Asphaltmischwerkes wegen der zeitlich begrenzten Transportfähigkeit von Asphaltmischgut typischerweise dem in einem Radius von etwa 25 Kilometern um das Werk liegenden Gebiet entspricht, war mit räumlichen Überschneidungen der Liefergebiete zu rechnen. Ohne weitere Ermittlungen zu den Marktstrukturen, den Wettbewerbsbedingungen und den geographischen Gegebenheiten in den Regionen Langenthal und Kirchheimbolanden konnte deshalb nicht festgestellt werden, ob und inwieweit sich die Lieferradien der Werke überschneiden und welche Unterschiede die beiden Regionen in den Wettbewerbsstrukturen aufweisen.

Aber selbst bei der Annahme von zwei räumlich getrennten Märkten war nicht von vornherein abzusehen, dass von dem Zusammenschlussvorhaben nur der (Bagatell-) Markt Langenthal betroffen ist und eine Addition mit den auf dem Nachbarmarkt Kirchheimbolanden erzielten Umsätzen nicht in Betracht kommt. Auch der Regionalmarkt Kichheimbolanden war bei der im damaligen Verfahrensstadium gebotenen Grobsichtung von dem Zusammenschlussvorhaben betroffen im Sinne von § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB. Es war nicht von vornherein abzusehen, dass sich die Wettbewerbsverhältnisse auf dem angrenzenden Regionalmarkt Kirchheimbolanden durch das Zusammenschlussvorhaben nicht in einer Weise verändern, dass Werhahn in einer bereits bestehenden marktbeherrschenden Stellung verstärkt wird. Werhahn ist in dem Regionalmarkt Kirchheimbolanden der führende Hersteller von Asphaltmischgut. Die beiden im Markt betriebenen zwei Asphaltmischwerke gehören zur Werhahn-Gruppe. An dem Asphaltmischwerk in Kirchheimbolanden ist Werhahn neben Faber zu 50 % beteiligt. Das Mischwerk in Neu-Bamberg gehört zu 100 % zu Werhahn. Wenn Werhahn daher durch das Zusammenschlussvorhaben einen verbesserten Zugang zu den Absatzmärkten erlangen würde, konnte nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Verbesserung der Marktposition von Werhahn in Langenthal nicht auch wettbewerbsrelevante Auswirkungen auf die Marktposition von Werhahn im Regionalmarkt Kirchheimbolanden hat. Die beabsichtigte Minderheitenbeteiligung von Faber an der AML Langenthal hätte zu einer weiteren Verflechtung mit Werhahn an der Betreibergesellschaft eines Mischwerkes geführt, das aufgrund der räumlichen Gegebenheiten in Teile des Regionalmarktes Kirchheimbolanden hineinliefern kann. Bei dieser Ausgangslage bestand die Möglichkeit, dass fusionsbedingt auch die bereits bestehende starke Marktposition von Werhahn im Markt Kirchheimbolanden zu Lasten der Wettbewerber weiter gestärkt wird.

Der von Faber beabsichtigte Erwerb einer Beteiligung in Höhe von .. % von BAG an dem AML Langenthal unterliegt indes nicht der materiellen Fusionskontrolle. § 36 GWB ist nicht anwendbar, weil von dem Zusammenschluss nur ein gesamtwirtschaftlich unbedeutender (Bagatell-)Markt im Sinne von § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB, nämlich der Regionalmarkt Langenthal, betroffen ist.

aa.

Der in räumlicher Hinsicht auf das Liefergebiet des AML Langenthal beschränkte (Angebots-) Markt für Asphaltmischgut ist mit einem Gesamtvolumen von 10,1 Mio. € ein Bagatellmarkt im Sinne von § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB; der Schwellenwert von 15 Mio. € ist nicht erreicht.

Gegen die räumliche und sachliche Marktabgrenzung des Amtes bestehen keine Bedenken. Auch die Beschwerde richtet sich hiergegen nicht. Zudem steht zwischen den Verfahrensbeteiligten außer Streit, dass der Regionalmarkt Langenthal von dem beabsichtigten Zusammenschluss betroffen ist. Die Wehrhahn-Gruppe verfügt auf diesem Markt mit großem Marktanteilsabstand zu den übrigen Wettbewerbern über einen weit über der Vermutungsgrenze des § 19 Abs. 3 GWB liegenden Marktanteil. Eine Minderheitsbeteiligung von Faber an der AML Langenthal lässt daher erwarten, dass die marktbeherrschenden Stellung, die die Werhahn-Gruppe auf diesem Markt besitzt, durch einen verbesserten Zugang zu dem Absatzmarkt für Asphaltmischgut, auf dem Faber als Straßenbauunternehmen - und damit als Abnehmer für Asphaltmischgut - tätig ist, verstärkt wird.

bb.

Das Umsatzvolumen des räumlich angrenzenden Regionalmarktes für Asphaltmischgut, der sich in einem Radius von gleichfalls etwa 25 Kilometern um das von der AMK Kirchheimbolanden betriebene Asphaltmischwerk erstreckt und nach den Ermittlungen des Amtes ein Umsatzvolumen von 10,7 Mio. € hat, ist nicht zu addieren.

Allerdings kann bei der Frage der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle im Rahmen des § 35 Abs. 2 Nr. 2 GWB das Marktvolumen mehrerer getrennter Märkte, auf denen für sich genommen jeweils Umsatzerlöse von weniger als 15 Mio. €, zusammengerechnet aber von mehr als 15 Mio. € erzielt werden, unter besonderen Voraussetzungen eine Addition der Umsätze in Betracht kommen. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor.

(1)

Der Bundesgerichtshof hat bisher in folgenden Fällen ausnahmsweise eine gesamtwirtschaftliche Bedeutung eines Zusammenschlusses bejaht und eine Addition der Umsätze mehrerer getrennter Märkte zugelassen:

(a) Im Fall einer künstlichen Marktaufteilung, in dem die Abgrenzung lokaler Teilmärkte durch ein am Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen willkürlich herbeigeführt worden war (BGHZ 81, 56, 62 – Transportbeton Sauerland).

(b) Wenn von dem Zusammenschluss eine Vielzahl benachbarter, jeweils entsprechend strukturierter räumlicher Märkte betroffen ist, die von den Zusammenschlussbeteiligten durch flächendeckende Organisationsstrukturen abgedeckt werden und die über die Bagatellmarktschwelle weit hinausgehen (BGH, WuW/E BGH 3037, 3043 – Raiffeisen).

(c) Wenn die Zusammenschlussbeteiligten gleichzeitig auf dem Bagatellmarkt und einem vor- oder nachgelagerten Nicht-Bagatellmarkt tätig sind und die Wettbewerbsbedingungen auf dem Bagatellmarkt unmittelbar darüber entscheiden, welche Wettbewerber rechtlich und tatsächlich in der Lage sind, ihre Waren oder Dienstleistungen auch auf dem anderen Markt anzubieten (BGHZ 168, 296 Rn. 16 - Deutsche Bahn/KVS Saarlouis).

Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof im Rahmen eines Rechtsbeschwerdeverfahrens gegen eine Eilentscheidung nach § 65 Abs. 3 BGB - auf der Basis der dort alleine stattfindenden rechtlichen Plausibilitätskontrolle (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2035 Rn. 17 – Lotto im Internet) - die Auffassung des Senats nicht bestandet, dass die Umsätze mehrerer sachlich getrennter Einzelmärkte nur bei Vorliegen besonderer Gründe addiert werden können, und zwar dann, wenn es sich um gleichgelagerte Einzelmärkte handelt, die in sachlicher Hinsicht und in ihrer Marktstruktur im Wesentlichen übereinstimmen (BGH WuW/E DE-R 2133 – Sulzer/Kelmix).

(2)

Nach diesen Rechtsgrundsätzen kommt eine Addition der auf den Regionalmärkten Langenthal und Kirchheimbolanden erzielten Umsätze vorliegend nicht in Betracht.

Zwar handelt es sich bei den Asphaltmischgutmärkten Langenthal und Kirchheimbolanden um zwei sachlich gleichartige und räumlich nebeneinander liegende Märkte. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass besondere Gründe vorliegen, die ausnahmsweise eine gesamtwirtschaftliche Bedeutung des Zusammenschlusses begründen und damit ein Umsatzaddition rechtfertigen.

(a)

Eine künstliche Marktaufteilung, die von einem am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen willkürlich herbeigeführt worden ist, liegt nicht vor. Die Annahme von zwei getrennten Regionalmärkten ist auf die Besonderheiten des Marktes für die Herstellung und den Vertrieb von Asphaltmischgut zurückzuführen. Wie das Bundeskartellamt in der angefochtenen Untersagungsentscheidung (dort Rn. 29) zutreffend festgestellt hat, wird Asphaltmischgut hauptsächlich im Heißeinbauverfahren eingebracht. Um die für seinen Einbau erforderlichen Temperatur zur gewährleisten, kann Asphaltmischgut vom Mischwerk nur etwa 25 Kilometer transportiert werden. Die räumliche Begrenzung des Liefergebietes resultiert daher aus der eingeschränkten Transportfähigkeit von Asphaltmischgut und liegt somit im Produkt selbst begründet.

(b)

Es liegt auch keine Sachlage vor, die mit dem Sachverhalt der Raiffeisen-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vergleichbar ist.

So ist von dem streitbefangenen Zusammenschluss schon keine Vielzahl benachbarter Märkte mit zusammengerechneten Umsätzen betroffen, die die Bagatellmarktschwelle um ein Vielfaches überschreiten. Vorliegend geht es vielmehr um lediglich zwei benachbarte Märkte, deren addierte Umsätze den Schwellenwert nur knapp, nämlich um lediglich 5 Mio. €, übersteigen. Es kommt hinzu - und dies ist entscheidend -, dass die Märkte Langenthal und Kirchheimbolanden deutliche strukturelle Unterschiede aufweisen und es sich deshalb nicht um entsprechend strukturierte räumliche Märkte handelt, die durch flächendeckende Organisationsstrukturen abgedeckt werden. Die Anzahl der Marktteilnehmer und die Marktanteilsverteilung weichen in beiden Märkten signifikant voneinander ab. Die Wettbewerbssituation ist daher völlig unterschiedlich. Im Regionalmarkt Langenthal betreiben die Zusammenschlussbeteiligten insgesamt drei Mischwerke, vier weitere Mischwerke werden von Wettbewerbern betrieben (Rn. 32 und 34 der Untersagung). Der Marktanteil von Werhahn liegt bei 49-59 %, derjenige des nächstfolgenden Wettbewerbers bei 10-20 %. Die Marktanteile der übrigen vier Anbieter von Asphaltmischgut liegen jeweils zwischen 0-10 % (Rn. 39 der Untersagung). Bei dem Regionalmarkt Kirchheimbolanden handelt es sich hingegen um einen nahezu monopolistisch strukturierten Markt, in dem nur in Randgebieten Wettbewerb durch geringfügige Einlieferungen durch außerhalb des Marktes ansässige Hersteller stattfindet. Unmittelbar im Marktgebiet befinden sich nur zwei Werke, die beide zu Werhahn gehören. Die Wettbewerber verfügen im Marktgebiet über kein einziges Werk (Rn. 84b und 84c der Untersagung). Demzufolge ist Werhahn mit sehr großem Marktanteilsabstand und einem Marktanteil von 75-95 % der führende Hersteller von Asphaltmischgut. Die übrigen acht Wettbewerber halten lediglich über einen Marktanteil von jeweils 0-10 % (Rn. 84d und 84f). Auch das Bundeskartellamt geht in seiner Verfügung von einer unterschiedlichen Marktstruktur der beiden Regionalmärkte aus (Rn. 30 der Untersagung). Soweit es in seiner Antragserwiderung vom 28.01.2008 (dort Seite 15, GA 116) hilfsweise geltend macht, Langenthal und Kirchheimbolanden weisen entsprechende Marktstrukturen auf, fehlt jedwede Begründung, aufgrund welcher Erwägungen und Tatsachen die Marktstruktur nunmehr anders als in der angefochtenen Verfügung zu beurteilen sein soll.

In Anbetracht der unterschiedlichen strukturellen Gegebenheiten kann auch nicht isoliert darauf abgestellt werden, dass die Werhahn Gruppe auf beiden Regionalmärkten über einheitliche Organisationsstrukturen verfügt, weil der Vertrieb der Werke Langenthal und Kirchheimbolanden über die zur Werhahn-Gruppe gehörende Baustoff-Vertriebs-Gesellschaft OHG (BVG) erfolge. Wegen der dargestellten unterschiedlichen Wettbewerbstrukturen kann hieraus gerade nicht gefolgert werden, dass sich Werhahn auf beiden Märkten einheitlich verhält.

(c)

Der Bagatellmarkt Langenthal ist auch dann nicht in die materielle Fusionskontrolle einzubeziehen, wenn es sich bei dem nachgelagerten Straßenbaumarkt - so die Ausführungen des Bundeskartellamtes - um einen Nicht-Bagatellmarkt handelt. Insofern kann dahin stehen, wie der Straßenbaumarkt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen und ob dieser Markt durch das Zusammenschlussvorhaben betroffen ist. Jedenfalls sind die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Voraussetzungen, bei deren Vorliegen ausnahmsweise die auf verschiedenen sachlich relevanten Märkten erzielten Umsätze addiert werden können, nicht erfüllt. Eine Bündelung der erzielten Umsätze kommt nur dann in Betracht, wenn die Zusammenschlussbeteiligten gleichzeitig auf dem Bagatellmarkt und einem vor- oder nachgelagerten Nichtbagatell-markt tätig sind und die Wettbewerbsbedingungen auf dem Bagatellmarkt unmittelbar darüber entscheiden, welche Wettbewerber rechtlich und tatsächlich in der Lage sind, ihre Waren oder Dienstleistungen auch auf dem anderen Markt anzubieten (BGH, BGHZ 168, 295 Rn. 16 - Deutsche Bahn/KVS Saarlouis). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt für Asphaltmischgut entscheiden weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht darüber, welche Straßen- und Tiefbauunternehmen in der Lage sind, ihre Straßen- und Tiefbauleistungen anzubieten.

Betrifft somit das in Rede stehende Zusammenschlussvorhaben lediglich einen Bagatellmarkt, sind gemäß § 35 Abs. 2 GWB die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle nicht anwendbar. Das in Rede stehende Zusammenschlussvorhaben durfte daher nicht gemäß § 36 GWB untersagt werden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde in Bezug auf den Ausspruch zur Beschwerde zugelassen, weil die Anwendung der Bagatellmarktklausel im Rahmen der formellen und materiellen Fusionskontrolle Fragen rechtsgrundsätzlicher Bedeutung aufwirft (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB).

Dr. J. Kühnen Dr. Maimann Breiler

Rechtsmittelbelehrung:

Die Entscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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