Tenor

Die Beschwerde der weiteren Beteiligten gegen den Beschluss der 212. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 2. Februar 2012 wird zurückgewiesen.

Von einer Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

A)

1

Die Antragstellerin ist unter anderem Inhaberin des Rechts auf öffentliche Zugänglichmachung der Spielfilme „D.L.“, „M.P.“, „O.L.“ und „R.“. Sie veranlasste eine Überwachung von sog. Filesharing-Netzwerken daraufhin, ob diese Filmwerke dort angeboten werden. Das beauftragte Unternehmen ermittelte zwischen dem 5. und 7. September 2011 unter anderem die in Anlage ASt. 1 nach IP-Adresse und Uhrzeit aufgeführten Angebote.

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Die Beteiligte betreibt ein Mobilfunknetz und stellt ihren Kunden auch den Zugriff auf das Internet unter Verwendung dynamischer IP-Adressen zur Verfügung. Die in der Anlage ASt. 1 aufgeführten IP-Adressen sind solche der Beteiligten.

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Die Antragstellerin begehrt zur Ermittlung der Rechtsverletzer, der Beteiligten zu gestatten, ihr unter Verwendung von Verkehrsdaten Auskunft zu erteilen über die Namen und Anschriften der Nutzer, denen die in der Anlage ASt. 1 aufgeführten IP-Adressen zu den angegebenen Zeitpunkten zugeteilt waren.

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Die Beteiligte ist dem Antrag entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die Auskunftserteilung sei ihr nicht möglich, da die Daten, aus denen sich die Zuordnung der IP-Adresse zu einem bestimmten Kundenanschluss ergeben, von ihr nicht gespeichert worden seien, weshalb sie die Auskunft nicht erteilen könne.

5

Das Landgericht hat die von der Antragstellerin begehrte Gestattung gewährt und zur Begründung ausgeführt, es liege jeweils eine offensichtliche Rechtsverletzung vor. Da die Filmwerke in der aktuellen Verwertungsphase befindlich seien, handelten neben der Beteiligten auch deren Kunden in gewerblichem Ausmaß. Darauf, ob die Auskunft tatsächlich erteilt werden könne, komme es nicht an. Es sei streitig, ob die Beteiligte die Daten, deren Verwendung zum Zwecke der Auskunftserteilung ihr gestattet werde, tatsächlich nicht gespeichert habe. Eine diesbezügliche Aufklärung sei im Gestattungsverfahren nicht geboten.

6

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Beteiligte mit ihrer Beschwerde, mit der sie weiter geltend macht, sie habe glaubhaft gemacht und belegt, die Auskunft mangels vorhandener Daten nicht erteilen zu können. Die Antragstellerin, die Zurückweisung der Beschwerde begehrt, macht weiterhin geltend, sie zweifele daran, dass die Beteiligte die Auskunft nicht erteilen könne.

B)

7

Die Beschwerde der Beteiligten ist zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.

8

Die Beschwerde der Beteiligten ist nach § 101 Abs. 9 S. 6 UrhG statthaft und auch innerhalb der Frist des § 101 Abs. 9 S. 7 UrhG eingelegt. Sie ist auch im Übrigen zulässig. Die Beteiligte ist im Sinne von § 101 Abs. 9 S. 4 UrhG, § 59 Abs. 1 FamFG durch den angefochtenen Beschluss in ihren Rechten beeinträchtigt. Dies liegt allerdings nicht auf der Hand, denn der Antrag nach § 101 Abs. 9 UrhG ist in der Sache nicht auf eine Verpflichtung der Beteiligten gerichtet, sondern soll deren rechtliche Möglichkeiten erweitern, indem ihr die Erteilung der Auskunft gestattet wird und sie von der Prüfung entlastet wird, ob die Voraussetzungen der Verwendung von Verkehrsdaten vorliegen. Allerdings hat die Beteiligte gleichwohl ein rechtliches Interesse an der Zurückweisung des Antrags und ist daher durch die Gestattung der Auskunftserteilung beschwert. Wird bereits der Antrag nach § 101 Abs. 9 UrhG zurückgewiesen, hat der Verletzte keine Möglichkeit, die Beteiligte auf Auskunft in Anspruch zu nehmen. Insoweit eröffnet die Gestattung der Antragstellerin erst die Möglichkeit, von der Beteiligten Auskunft zu verlangen, so dass diese in ihren Rechten durch die Gestattung beschwert wird (Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2008, I-W 130/08 BeckRS 2009, 03076).

9

Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Das Landgericht hat der Beteiligten zu Recht die Verwendung von Verkehrsdaten zur Auskunftserteilung gestattet. Der Antrag, die Verwendung von Verkehrsdaten für zulässig zu erklären, ist begründet, wenn ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskunft besteht (BGH, Beschluss vom 19. April 2012, I ZB 80/11, Rn. 10 – Alles kann besser werden, zitiert nach www.bundesgerichtshof.de).

10

Der Anspruch setzt nach § 101 Abs. 2 1. Alt. Nr. 3 UrhG voraus, dass eine offensichtliche Rechtsverletzung vorliegt und der Beteiligte in gewerblichem Ausmaß für die rechtsverletzende Tätigkeit genutzte Dienstleistungen erbrachte. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist es – nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - hingegen nicht zusätzlich erforderlich, dass auch der noch nicht ermittelte Verletzer in gewerblichen Ausmaß handelte, so dass die Frage, ob – bezogen auf den Streitfall - in der öffentlichen Zugänglichmachung eines Filmwerkes bereits eine Rechtsverletzung in gewerblichen Ausmaß zu sehen ist, im zu entscheidenden Fall dahin stehen kann (BGH a.a.O. Leitsatz a) und Rn. 40). An der Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung besteht hier kein Zweifel. Die Antragstellerin ist Inhaberin des ausschließlichen Rechts, die in Rede stehenden Filmwerke öffentlich zugänglich zu machen. Indem diese in Tauschbörsen zum Download angeboten werden, werden die Filmwerke öffentlich zugänglich gemacht und wird damit offensichtlich in das ausschließliche Recht der Antragstellerin rechtswidrig eingegriffen. Dass die Beteiligte ihrerseits den Zugang zum Internet gewerbsmäßig vermittelt und damit in gewerblichen Ausmaß für die rechtsverletzenden Tätigkeiten ihrer Kunden genutzte Dienstleistungen erbrachte, steht außer Frage.

11

Die Mitteilung der Namen und Anschriften der Nutzer, denen eine dynamische IP-Adresse zum jeweiligen Zeitpunkt zugewiesen war, kann nur unter Verwendung von Verkehrsdaten erteilt werden (BGH a.a.O. Rn. 39).

12

Die Auskunftserteilung greift auch nicht in unverhältnismäßiger Weise in die Grundrechte der Kunden eines Beteiligten ein. Vielmehr überwiegt in Fällen einer offensichtlichen Rechtsverletzung, bei der der Verletzer nur unter Verwendung der Verkehrsdaten ermittelbar ist, regelmäßig das Interesse des Verletzten das Interesse des Verletzers (ausführlich BGH a.a.O. Rn 40 ff.). Umstände, nach denen hier ausnahmsweise etwas anderes gelten könnte, sind nicht ersichtlich.

13

Der Gestattungsantrag ist auch nicht deshalb unbegründet, weil die Beteiligte im Streitfall geltend macht, über die Daten, zu denen sie Auskunft zu erteilen ermächtigt werden soll, nicht zu verfügen. Die Frage, ob die Auskunft erteilt werden kann, ist nicht in dem Gestattungsverfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG zu klären, sondern erst, wenn die Beteiligte von der Antragstellerin tatsächlich auf Auskunftserteilung in Anspruch genommen wird.

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Es kann nicht angenommen werden, für die Gestattung einer Auskunft, die nicht erteilt werden könne, bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis. Ebenso wenig steht der Gestattung der Gesichtspunkt entgegen, dass in dem Fall, in dem die Angabe, die Auskunft könne nicht erteilt werden, sich als richtig erweist, der Auskunftsanspruch nach § 101 Abs. 2 Nr. 3 UrhG infolge Erfüllung erloschen ist, weil auch die Negativauskunft eine Auskunft darstellt. Vielmehr ist die Gestattung auszusprechen, wenn die Voraussetzungen für eine Auskunftspflicht vorliegen und die Auskunftserteilung nicht ausnahmsweise unverhältnismäßig ist. Die Frage, ob die Auskunft überhaupt erteilt werden kann, ob insbesondere die zur Auskunft zu verwendenden Verkehrsdaten überhaupt vorhanden sind, ist nicht in dem Verfahren auf Gestattung der Auskunft zu klären, sondern erst dann, wenn der Auskunftsanspruch selbst geltend gemacht wird.

15

Würde man den Einwand bereits im Gestattungsverfahren berücksichtigen, hätte ein Antragsteller keine Möglichkeit, die Richtigkeit des Einwandes zu überprüfen. Da auch eine negative Auskunft eine Auskunftserteilung darstellt, führt die Angabe, die Auskunft mangels Vorhandenseins der erforderlichen Daten nicht erteilen zu können, dazu, dass der Auskunftsanspruch erfüllt ist. Dem Antragsteller stehen dann in einem streitigen Verfahren die gesetzlichen Möglichkeiten offen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft überprüfen zu lassen, beispielsweise, indem bei begründeten Zweifeln ein Anspruch auf eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit erhoben wird.

16

Würde man demgegenüber den Einwand bereits im Verfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG berücksichtigen, wäre der Antragsteller daran gehindert, den Beteiligten im streitigen Verfahren auf Auskunft in Anspruch zu nehmen. Er hätte damit auch keine Möglichkeit, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft zu überprüfen, weil dann – wenn nämlich die Auskunft unrichtig war – für eine Auskunftserteilung die Voraussetzung einer gerichtlichen Gestattung der Verwendung der Verkehrsdaten fehlen würde. Dies rechtfertigt es, die Frage, ob die zur Auskunftserteilung erforderlichen Verkehrsdaten überhaupt vorhanden sind, nicht in dem Verfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG, sondern erst im Auskunftsverfahren zu klären. Es stellt sich eine ähnliche Frage wie die, ob bei der Prüfung eines Vernichtungsanspruchs nach § 98 Abs. 1 UrhG auch zu prüfen ist, ob sich noch Vervielfältigungsstücke im Besitz oder Eigentum des Verletzers befinden, was ebenfalls an sich Voraussetzung des Anspruches ist. Hier wird der Verletzer mit dem Einwand, er habe keine Vervielfältigungsstücke mehr in Besitz oder Eigentum, im Erkenntnisverfahren nicht gehört, um dem Verletzten eine Überprüfung dieser Angabe im Wege der Zwangsvollstreckung zu ermöglichen (BGH GRUR 2003, 228, 230 – P-Vermerk). Vorliegend setzt das Verfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG den Verletzten überhaupt erst in die Lage, seinen Auskunftsanspruch geltend zu machen und gegebenenfalls auch im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen. Dies kann dem Verletzten bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 101 Abs. 2 UrhG nicht versagt werden.

17

Sinn und Zweck des § 101 Abs. 9 UrhG erfordern es nicht, schon in diesem Verfahren die Frage zu prüfen, ob die zur Auskunftserteilung erforderlichen Verkehrsdaten, deren Verwendung gestattet werden soll, überhaupt vorhanden sind.

18

Soweit die Gestattung den Interessen des Beteiligten dient, besteht sein Interesse darin, von der Prüfung entlastet zu sein, ob eine offensichtliche Rechtsverletzung vorliegt. Dies ist eine rechtliche Prüfung, bei der für den Beteiligten, nähme er sie selber vor, stets das Risiko einer fehlerhaften Einschätzung bestünde. Hingegen ist die tatsächliche Frage, ob er überhaupt eine Auskunft erteilen kann oder nicht, einer solchen Fehleinschätzung, vor deren Folgen § 101 Abs. 9 UrhG den Beteiligten schützen soll, nicht zugänglich. Es besteht daher kein Bedürfnis, diese Frage im Interesse des Beteiligten schon bei der Gestattung zu klären.

19

Auch soweit § 101 Abs. 9 UrhG dem Schutz von Kunden des Beteiligten dient, deren Daten Gegenstand der Auskunft sein sollen, sind deren Rechte nicht betroffen, wenn die Frage nach der Existenz der zur Auskunft zu verwendenden Daten erst im Auskunftsverfahren beantwortet wird. Sind Daten nicht vorhanden, gibt es keinen Kunden, in deren Rechte durch die Auskunft eingegriffen würde. Sind sie hingegen vorhanden, stellt die nach wie vor erforderliche Prüfung sicher, dass nicht ohne rechtfertigenden Grund in die Rechte der Kunden eingegriffen wird. Auch aus Sicht der Kunden erfordert § 101 Abs. 9 UrhG damit nicht die Prüfung, ob die Verkehrsdaten überhaupt existent sind.

20

Der Senat sieht im Hinblick auf § 101 Abs. 9 S. 4, § 84 FamFG davon ab, der Beteiligten die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittel aufzuerlegen, da die Rechtslage schwierig erscheint.

21

Nach § 101 Abs. 9 S. 4 UrhG, § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG war die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Die Frage, ob die Gestattung der Verwendung von Verkehrsdaten auch dann auszusprechen ist, wenn der beteiligte vermeintlich Auskunftspflichtige geltend macht, die Auskunft nicht erteilen zu können, weil die zur Auskunftserteilung erforderlichen Verkehrsdaten nicht erhoben beziehungsweise gespeichert worden seien, stellt sich in einer Vielzahl von Fällen. Sie ist bislang nicht höchstrichterlich entschieden und stellt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar.

22

Rechtsmittelbelehrung:

23

Gegen diesen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 71 FamFG binnen eines Monats nach der schriftlichen Bekanntgabe (Zustellung, §§ 15 Abs. 2, 41 Abs. 1 Satz 2 FamFG) dieses Beschlusses bei dem Bundesgerichtshof (76133 Karlsruhe, Herrengasse 45 a) durch einen dort zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen und zu begründen. Sie erfordert eine von dem Verfahrensbevollmächtigten unterschriebene Rechtsbeschwerdeschrift, die den angefochtenen Beschluss bezeichnen und die Erklärung enthalten muss, dass gegen diese Entscheidung Rechtsbeschwerde eingelegt wird. Ihre Begründung muss die Anträge und die Angabe der Beschwerdegründe enthalten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf § 71 FamFG verwiesen.