Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 01.07.2013, Aktenzeichen 37 O 62/11 (Kart), wird zurückgewiesen.

Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Der Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

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G r ü n d e:

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I.

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Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die M... GmbH & Co. KG, lieferte aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit der Beklagten elektrische Energie durch deren Verteilnetz an Letztverbraucher. Die Parteien streiten über die Billigkeit der Höhe des von der Rechtsvorgängerin der Klägerin an die Beklagte unter Vorbehalt gezahlten Netznutzungsentgelts. Die Höhe des berechneten Netznutzungsentgelts war in der so genannten zweiten Genehmigungsrunde der Entgeltregulierung von der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 30.01.2008 (BK 8-07/184) für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2008 genehmigt worden. Die Klägerin vertritt gleichwohl der Auffassung, die berechneten Netznutzungsentgelte seien erheblich überhöht gewesen und fordert deren teilweise Rückzahlung. Die Beklagte, die die Auffassung vertritt, das berechnete Netznutzungsentgelt habe billigem Ermessen entsprochen, könne sich nicht auf die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung vom 30.01.2008 berufen.

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Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils vom 01.07.2013, mit dem die Klage abgewiesen worden ist, in Verbindung mit dem Tatbestandsberichtigungsbeschluss vom 19.08.2013 Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte seien gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit zu überprüfen, weil die Beklagte die Netznutzungsentgelte aufgrund der vertraglichen Vereinbarung einseitig habe anpassen dürfen, und die Zahlungen der Klägerin nur unter Vorbehalt erfolgt seien. Die berechneten Netznutzungsentgelte seien jedoch nicht unbillig überhöht gewesen. Der Klägerin sei es nicht gelungen, die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 30.01.2008, auf die sich die Beklagte berufen habe, zu erschüttern. Die Indizwirkung erstrecke sich auf das Prüfungsergebnis und nicht nur auf einzelne Teile der Entgeltgenehmigung. Zur Erschütterung der Indizwirkung müsse hinsichtlich des konkret genehmigten Entgelts aufgezeigt werden, dass die Bundesnetzagentur bei ihrer Prüfung von unzutreffenden Anknüpfungstatsachen ausgegangen sei und/oder Rechtsvorschriften unzutreffend angewendet habe. Dies habe die Klägerin nicht getan. Sie habe weder aufgezeigt, dass die Bundesnetzagentur von fehlerhaften Prüfungsgrundsätzen noch von unzutreffenden Anknüpfungstatsachen ausgegangen sei. Auch gegenüber dem hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch könne sich die Beklagte auf die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung berufen.

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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt.

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Zur Begründung beruft sich die Klägerin unter Ergänzung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen darauf, sie habe mit ihrem erstinstanzlichen Vortrag die angesichts der lückenhaften Überprüfung von Kostenpositionen und oberflächlichen Kontrolle der Angaben der Beklagten durch die Bundesnetzagentur ohnehin allenfalls beschränkte Indizwirkung der Entgeltgenehmigung vom 30.01.2008 erschüttert. Daher müsse die Beklagte die ungeschwärzte Entgeltgenehmigung, die ungeschwärzten Entgeltgenehmigungsunterlagen sowie ihre Kostenkalkulation vorlegen. Das von der Beklagten berechnete Netznutzungsentgelt sei um mindestens 14,3 % überhöht. Das Landgericht habe dagegen überzogene Anforderungen an den Vortrag zur Erschütterung der Indizwirkung gestellt und den Inhalt des Urteils des Bundesgerichtshof vom 15.05.2012, EN ZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V, verkannt.

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Die Klägerin beantragt,

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                     unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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• 11

  1. das billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die ehemalige M... - GmbH & Co. KG zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie in dem Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2008 im Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze zu bestimmen, und die Beklagte zu verurteilen, die Differenz zwischen den ausweislich der Auflistung Anlage K 1 tatsächlich gezahlten Entgelten für die Netznutzung für den Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2008 in einer Gesamthöhe von 3.283.767,22 EUR (netto) und dem sich von dem Gericht bestimmten billigen Entgelt für den Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2008 für die Netznutzung zuzüglich Umsatzsteuer nebst gesetzlicher Rechtshängigkeitszinsen an die M... AG zu zahlen,

• 12

  2. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Schadenersatz in Höhe der Differenz des zwischen dem von der ehemaligen M... - GmbH & Co. KG für die Netznutzung im Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2008 insgesamt gezahlten Entgelt in Höhe von 3.283.767,22 EUR (netto) und dem vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten kartellrechtlich zulässigen Entgelt für die Netznutzung für den Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2008 nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit des Hauptantrags zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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                            die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil, wobei sie das erstinstanzliche Vorbringen ergänzt und vertieft. Die Klägerin habe die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung vom 30.01.2008 nicht erschüttert, denn sie habe nicht substantiiert vorgetragen, dass die Bundesnetzagentur bei der Erteilung der Entgeltgenehmigung von einer falschen Tatsachengrundlage ausgegangen sei.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.05.2014 sowie auf die Schriftsätze der Parteien  nebst Anlagen verwiesen.

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II.

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Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Die Klage ist zulässig, aber sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet.

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Wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, steht der Klägerin gegen die Beklagte kein Rückforderungs- beziehungsweise Schadensersatzanspruch wegen überzahlter Netznutzungsentgelte für den Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2008 zu, und zwar weder aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt., 315 Abs. 3 BGB, noch aus § 33 Abs. 3 S. 3 GWB in Verbindung mit Art. 82 S. 2 Buchstabe a EGV (= Art. 102 S. 2 Buchstabe a AEUV).

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Das Landgericht hat die Sach- und Rechtslage ausführlich und zutreffend gewürdigt. Zur Begründung kann folglich auf dessen überzeugende rechtliche Ausführungen verwiesen werden, die nachfolgend lediglich ergänzt werden. Die Beanstandungen der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil greifen nicht durch.

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1.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 1.Alt., 315 Abs. 3 BGB auf teilweise Rückzahlung des gezahlten Netznutzungsentgelts, denn es ist ihr nicht gelungen, die Indizwirkung der von der Bundesnetzagentur erteilten Entgeltgenehmigung vom 30.01.2008, die für die Billigkeit des abgerechneten Netznutzungsentgelts spricht, zu erschüttern.

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a) In einem Rechtsstreit über die Rückforderung einseitig bestimmter und unter Vorbehalt gezahlter angeblich unbillig überhöhter Netznutzungsentgelte muss grundsätzlich der Netzbetreiber die Billigkeit des verlangten Entgelts darlegen und gegebenenfalls beweisen. Der Billigkeitsmaßstab ist nicht individuell zu bestimmen, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben der §§ 21 ff EnWG gewonnen werden. Die Entgeltbildung muss sich an § 1 Abs. 1, Abs. 2 EnWG, § 21 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 EnWG orientieren, sowie die für die Entgeltermittlung maßgeblichen Vorschriften der StromNEV einhalten. Von besonderer Bedeutung ist § 21 Abs. 2 S. 2 EnWG, wonach im Entgelt keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten sein dürfen, die sich in ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden. Das geforderte Netzentgelt dient der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns (siehe zum Ganzen: Urteils des Bundesgerichtshof (Kartellsenat) vom 15.05.2012, ENZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V, juris, Rn. 23 u. 33ff).

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b) Der Netzbetreiber kann sich zur Darlegung der Billigkeit des verlangten Netznutzungsentgelts jedoch zunächst auf die von der Bundesnetzagentur oder der zuständigen Landesregulierungsbehörde erteilte Entgeltgenehmigung berufen. Sie ist ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit des berechneten Entgelts. Es besteht daher die widerlegliche tatsächliche Vermutung, dass das genehmigte Entgelt der Billigkeit entspricht. Die Indizwirkung erstreckt sich auf alle der Entgeltberechnung zugrundeliegenden Teile der Entgeltgenehmigung (BGH, a.a.O., Rn. 36).

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Wenn sich der Netzbetreiber auf diese Indizwirkung beruft, muss zunächst der Netznutzer im Einzelnen substantiiert und nachvollziehbar darlegen sowie gegebenenfalls beweisen, aus welchen Gründen das behördlich genehmigte Entgelt im konkreten Einzelfall unbillig überhöht sein soll, um die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung insgesamt und nicht nur einzelner Berechnungs- und Prüfungsteile zu erschüttern. Dabei muss er insbesondere darlegen, dass das verlangte Entgelt die Kosten des Netzbetriebs übersteigt, und dass dies beim Netzbetreiber zu einem unvertretbar hohen, marktwirtschaftlich und unternehmerisch nicht mehr zu rechtfertigenden Gewinn führt. Erst wenn es dem Netznutzer gelingt, dies darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, muss der Netzbetreiber die ungeschwärzte Entgeltgenehmigung und seine vollständige Kostenkalkulation vorzulegen und letzere erläutern (siehe zum Ganzen: BGH, a.a.O.).

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aa) Der Bundesgerichtshof hat die Indizwirkung der in der so genannten ersten Entgeltgenehmigungsrunde der Entgeltregulierung von der Bundesnetzagentur erteilten Entgeltgenehmigungen in Kenntnis der seitens der Netzbetreiber gelieferten und von der Bundesnetzagentur zugrundegelegten Kostendaten sowie von Art und Umfang der Prüfung dieser Daten durch die Bundesnetzagentur im Entgeltgenehmigungsverfahren bejaht. Über die notwendigen Erkenntnisse zur Datengrundlage sowie zum Prüfungs- und Genehmigungsverfahren durch die Bundesnetzagentur verfügt der Bundesgerichtshof aufgrund einer Vielzahl von Rechtsbeschwerdeverfahren im Rahmen der Kosten- und der nachfolgenden Anreizregulierung.

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Folglich ist ein Netznutzer nach der Auffassung des Senats und entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin mit allen Argumenten ausgeschlossen, die sich auf die generellen Schwächen der Datenerhebung sowie die generelle Dichte und Tiefe der Prüfung durch die Bundesnetzagentur beziehen. Er muss daher darüber hinausgehende Umstände des konkreten Einzelfalls vortragen, um die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung insgesamt zu erschüttern, beispielsweise muss er, wie der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, einen Verstoß der Bundesnetzagentur gegen Vorschriften des EnWG und/oder der StromNEV oder auch unrichtige Angaben des Netzbetreibers im Genehmigungsverfahren, deren Fehlerhaftigkeit seinerzeit nicht aufgedeckt worden ist, substantiiert und nachvollziehbar darlegen und gegebenenfalls beweisen (BGH, a.a.O., Rn. 23).

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Die Annahme der Indizwirkung der ersten Entgeltgenehmigung durch den Bundesgerichtshof soll erschweren, dass die Gerichte im Rahmen der Rückforderung angeblich überzahlter Netznutzentgelte durch einzelne Stromlieferanten in einer Vielzahl von Fällen mit sachverständiger Hilfe - unter Umständen sogar mit unterschiedlichen Ergebnissen hinsichtlich eines Netzbetreibers - die Entgeltberechnungen der Bundesnetzagentur und der Landesregulierungsbehörden, deren seit Jahren rechtskräftige Entgeltgenehmigungen oftmals schon in energieverwaltungsrechtlichen Verfahren durch die Oberlandesgerichte und den Bundesgerichtshof überprüft worden sind, in den anhängig gemachten Fällen nochmals in allen Einzelheiten auf ihre Richtigkeit und Rechtmäßigkeit überprüfen müssen.

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Nur in Ausnahmefällen, wie in den vom Bundesgerichtshof beispielhaft genannten Fällen (Rechtsverstoß der Bundesnetzagentur, weil überhöhte Kosten und überhöhte Gewinne anerkannt wurden, oder weil unrichtige Angaben des Netzbetreibers berücksichtigt wurden), soll bei entsprechendem Vortrag des Netznutzers die Indizwirkung erschüttert werden können und eine umfassende Entgeltüberprüfung durch die Gerichte im Rahmen einer Billigkeitsprüfung ermöglicht werden, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass für die ordentliche Gerichte auch mit sachverständiger Hilfe problematisch werden dürfte, auch nur gleiche oder gar bessere Erkenntnisse als die auf diese Fragen spezialisierten Beschlusskammern der Bundesnetzagentur zu erlangen, die zudem auf den zusätzlich notwendigen wirtschaftlichen Sachverstand innerhalb ihrer Behörde zugreifen können.

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Ohnehin ist zu beachten, dass der Rechtsbegriff der Billigkeit dem Netzbetreiber einen Kalkulationsspielraum eröffnet – es gibt nicht nur ein billiges Netzentgelt, sondern eine Bandbreite innerhalb derer ein Netznutzungsentgelt als billig angesehen werden kann – und die Annahme der Unbilligkeit eine erhebliche Abweichung von den Netznutzungsentgelten vergleichbarer Stromverteilnetzbetreiber voraussetzt. Allerdings ist zu beachten, dass eine Überschreitung des genehmigten Entgelts ohnehin unzulässig ist und bei einem Unterschreiten des genehmigten Entgelts das Gleichbehandlungsgebot beziehungsweise das Diskriminierungsverbot zu beachten ist, was den Netzbetreiber verpflichtet, von allen Netznutzern grundsätzlich das gleiche Entgelt zu verlangen (§§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 EnWG; siehe auch: BGH, a.a.O., Rn. 20 u. 30).

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bb) Die vom Bundesgerichtshof für Entgeltgenehmigungen der ersten Genehmigungsrunde angenommene Indizwirkung gilt nach Auffassung des Senats erst recht für Entgeltgenehmigungen der so genannten zweiten Genehmigungsrunde der Entgeltregulierung aus dem Jahr 2008, wie vorliegend, die auf den Daten des Jahres 2006 beruht. In der zweiten Genehmigungsrunde erfolgte eine noch umfassendere Überprüfung und Auswertung der von den Netzbetreibern mitgeteilten Daten als in der ersten Genehmigungsrunde, so dass viele Schwächen der ersten Genehmigungsrunde nicht mehr auftraten und folglich das Ergebnis der zweiten Genehmigungsrunde wesentlich treffsicherer war als das Ergebnis der ersten Genehmigungsrunde und zu weiteren erheblichen Kürzungen der beantragten Netzentgelte führte. Daher ist auch die Indizwirkung einer zweiten Entgeltgenehmigung nach Auffassung des Senats stärker als die Indizwirkung einer ersten Entgeltgenehmigung zu gewichten, so dass an die Erschütterung der Indizwirkung einer zweiten Entgeltgenehmigung gesteigerte Anforderungen gegenüber einer ersten Entgeltgenehmigung zu stellen sind.

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In beiden Genehmigungsrunden hat die Beklagte, deren Effizienzprüfung durch die Bundesnetzagentur in der ersten Genehmigungsrunde der der Kostenregulierung nachfolgenden Anreizregulierung schließlich einen Wert von 100 % ergeben hat, jeweils erhebliche Reduzierungen der beantragten Netzentgelte hinnehmen müssen, die ihren unternehmerischen Spielraum bei der Entgeltkalkulation nicht unerheblich eingeschränkt haben dürften.

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c) Unter Zugrundelegung der vorstehenden Grundsätze ist es der Klägerin nicht gelungen, die vom Bundesgerichtshof angenommene gewichtige Indizwirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Es fehlt eine substantiierte und nachvollziehbare Darlegung der Klägerin, aus welchen Gründen das behördlich genehmigte Entgelt der Beklagten im konkreten Einzelfall überhöht sein soll. Die Klägerin hat insbesondere nicht substantiiert darlegt, dass das von der Beklagten verlangte Entgelt die tatsächlichen Kosten des Netzbetriebs übersteigt, so dass die Beklagte unvertretbar hohe, marktwirtschaftlich und unternehmerisch nicht mehr zu rechtfertigende Gewinne erzielt. Die Klägerin hat auch nicht behauptet, dass die Bundesnetzagentur der Entgeltgenehmigung von der Beklagten mitgeteilte unrichtige Kostendaten zugrundegelegt hat. Sie hat ferner nicht substantiiert vorgetragen, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens überhöhte Kosten der Beklagten berücksichtigt hat.

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Letztlich beschränkt sich der Vortrag der Klägerin, ebenso wie in früheren Verfahren der Klägerin und weiterer Netzbetreiber vor dem Senat, die alle vom hiesigen Prozessbevollmächtigten vertreten worden sind, neben umfangreichen Auszügen aus der Rechtsprechung bundesdeutscher Gerichte aller Instanzen, auf umfangreiche, aber weitgehend abstrakte tatsächliche und rechtliche Ausführungen, in denen die Durchführung der Entgeltgenehmigungsverfahren durch die Bundesnetzagentur im Allgemeinen dargestellt und beanstandet wird, ohne dass eine Auseinandersetzung mit der konkret erteilten Entgeltgenehmigung stattfindet.

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Zu den Beanstandungen der Klägerin im Einzelnen:

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aa) Soweit die Klägerin vorträgt, die Beklagte habe bei der Kalkulation des Netznutzungsentgelts eine kalkulatorische Eigenkapitalquote berücksichtigt, die in dieser Höhe im Wettbewerb nicht notwendig und auch nicht üblich sei, ist dieser Vortrag unsubstantiiert und spekulativ. Er ist folglich ungeeignet, die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte keine höhere als die nach der maßgeblichen Rechtsverordnung (§ 7 Abs. 1 StromNEV) zulässige kalkulatorische Eigenkapitalquote von 40% berücksichtigt hat, und die Bundesnetzagentur die der Kalkulation der Beklagten zugrundegelegte kalkulatorische Eigenkapitalquote nicht beanstandet hat. Der Vortrag der Klägerin zur Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalquote besteht nahezu ausschließlich aus abstrakten Ausführungen, beispielsweise zur bilanziellen und nicht zur vorliegend maßgeblichen kalkulatorischen Eigenkapitalquote von deutschen börsennotierten Unternehmen und den vier großen Stromübertragungsnetzbetreibern, verbunden mit Spekulationen zu einer angeblich angemessenen kalkulatorischen Eigenkapitalquote der Beklagten zwischen 6 % und 9 % statt von 40 %, jedenfalls aber einer maximalen kalkulatorischen Eigenkapitalquote von 20 %. Abgesehen davon belegt die Klägerin ihre Behauptungen nicht. Der pauschale Verweis auf die Internetseite www.finanzen.net sowie das Einrücken einer Grafik, deren Herkunft nicht klar ist (Bloomberg), reicht dazu nicht aus (siehe dazu Bl. 102f GA). Unabhängig davon ergibt sich beispielsweise aus dieser Grafik (Bl. 103 GA), dass M-Dax-Unternehmen im Jahr 2006 eine bilanzielle Eigenkapitalquote von über 38 % aufgewiesen. Bei DAX-Unternehmen lag die bilanzielle Eigenkapitalquote immerhin bei über 30% und ebenfalls weit entfernt von den von der Klägerin hinsichtlich der Beklagten geforderten Prozentsatz, insbesondere wenn man der weiteren Behauptung der Klägerin folgend davon ausgeht, dass die kalkulatorische Eigenkapitalquote 1,25 bis 1,5 mal höher ist als die bilanzielle Eigenkapitalquote. Die Klägerin hat auch nicht konkret vorgetragen, weshalb die von der Beklagten und der Bundesnetzagentur zugrundegelegte kalkulatorische Eigenkapitalquote von 40%, die von der Bundesregierung – nach Einholung zahlreicher Stellungnahmen der im Energiebereich maßgeblichen Akteure – als Verordnungsgeber als angemessen vorgegeben worden ist, tatsächlich erheblich überhöht sein soll, noch welche angemessene Eigenkapitalquote aus welchem Grund stattdessen von der Beklagten in ihrer Netzentgeltkalkulation hätte berücksichtigt werden müssen. Die Angabe einer Spanne, die von 6 % bis 20 % reicht, ist jedenfalls unsubstantiiert. Die Klägerin hat weiter nicht dargelegt, dass mit der Beklagten vergleichbare Stromverteilnetzbetreiber niedriger kalkulatorische Eigenkapitalquoten angesetzt haben und in welcher Höhe dies jeweils erfolgt ist. Im Übrigen hat die Klägerin auch nicht konkret vorgetragen, wie sich eine angemessenere kalkulatorische Eigenkapitalquote letztlich auf die Höhe des von der Beklagten zu berechnenden Netznutzungsentgelts ausgewirkt hätte. Die Klägerin hätte jedoch substantiiert darlegen müssen, wie sich die Änderung einer bestimmten Position, wie vorliegend der Eigenkapitalquote, im Ergebnis auf die Höhe des konkreten Netznutzungsentgelts auswirken würde. Die Klägerin bleibt durchgängig bei der unsubstantiierten und nicht nachvollziehbaren Behauptung stehen, die kalkulatorische Eigenkapitalquote sei aufgrund des nur mit einem geringen Risiko verbundenen monopolistischen Betriebs eines Stromverteilernetzes in einem bestimmten Umfang, der mit einem Prozentsatz angegeben wird, überhöht und dies wirke sich in einem bestimmten Umfang, der ebenfalls mit einem Prozentsatz angegeben wird, auf die Höhe des Netznutzungsentgeltes aus, ohne dass dies in irgendeiner Weise nachvollzogen werden kann. Wie und warum sich diese Prozentsätze ergeben sollen, wird nicht nachvollziehbar, beispielsweise anhand einer überschlägigen Musterkalkulation, vorgetragen. Es handelt sich beim Vortrag der Klägerin letztlich um rein spekulative und durch keinen konkreten Tatsachenvortrag belegte Behauptungen „ins Blaue hinein“, die in keiner Weise geeignet sind, die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Dass die von der Klägerin genannten Prozentsätze rein spekulativ sind, zeigt sich auch daran, dass diese im Verlauf des erst- und zweitinstanzlichen Vortrags variieren und folglich einander widersprechen. Einerseits wird erstinstanzlich vorgetragen, das Netzentgelt sei um mindestens 18 % überhöht, während andererseits zweitinstanzlich nur noch eine Überhöhung von mindestens 14% behauptet wird, ohne dass sich die zugrundeliegenden Tatsachen geändert haben. Letztlich ist ein solcher Vortrag widersprüchlich und damit unschlüssig.

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bb) Auch soweit die Klägerin vorträgt, die Beklagte habe bei der Kalkulation des Netznutzungsentgelts eine kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung berücksichtigt, die in dieser Höhe im Wettbewerb nicht notwendig und auch nicht üblich sei, ist dieser Vortrag unsubstantiiert und spekulativ. Er ist folglich ebenfalls ungeeignet, die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte keine höhere als die nach der maßgeblichen Rechtsverordnung (§ 7 Abs. 6 StromNEV) zulässige kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung von 6,5 % für Altanlagen und von 7,91 % für Neuanlagen berücksichtigt hat, und die Bundesnetzagentur die der Kalkulation der Beklagten zugrundegelegte kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nicht beanstandet hat. Der Vortrag der Klägerin zur Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung besteht wieder nahezu ausschließlich aus abstrakten und pauschalen Ausführungen, die teilweise auch nicht nachvollziehbar sind. Beispielsweise trägt die Klägerin vor, dass eine kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung für Altanlagen von 6,5 % zu hoch sei, ergebe sich aus einer Analyse der von der Bundesnetzagentur festgelegten Eigenkapitalzinssätze für Neuanlagen von 9,29 % und für Altanlagen von 7,56 %. Die Bundesnetzagentur habe den Eigenkapitalzinssatz anhand des Capital Asset Pricing Model (CAPM) in Verbindung mit einer statistisch-empirischen Kapitalmarktuntersuchung des Instituts Frontier Economics festgelegt. Bei einer konsequenten Anwendung des CAPM und einer sachgerechten Berücksichtigung der einzelnen Zinsparameter würden sich aber Eigenkapitalzinsen für Neuanlagen von 6,33 % statt von 9,29 % und für Altanlagen von 4,87 % statt von 7,56 % ergeben. Wie eine konsequente Anwendung des CAPM auszusehen hätte, welche Zinsparameter zu berücksichtigen seien und wie diese sachgerecht angewendet werden müssten, trägt die Klägerin aber nur ansatzweise vor. In keiner Weise ist nachvollziehbar, wie sich die behaupteten niedrigeren Zinssätze ergeben sollten. Auch hier handelt es sich um bloße Behauptungen „ins Blaue hinein“.

38

Es gibt auch keinen Vortrag der Klägerin dazu, dass die Beklagte durch die Berechnung überhöhter Netznutzungsentgelte unangemessen hohe Gewinne erzielt hat, die weder marktwirtschaftlich noch unternehmerisch zu rechtfertigen sind. Hierzu hätte die Klägerin beispielsweise die Bilanzen der Beklagten und vergleichbarer Stromverteilnetzbetreiber auswerten und miteinander vergleichen können. Die Klägerin hat nicht einmal vorgetragen, dass vergleichbare Stromverteilnetzbetreiber niedrigere Netznutzungsentgelte berechnen als die Beklagte.

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cc) Soweit die Klägerin unter anderem die nicht sachgerechte Zuordnung von Vermögenswerten im Rahmen des Sach- und Anlagevermögens im Rahmen des Prüfungs- und-Genehmigungsverfahrens durch die Bundesnetzagentur geltend macht, kann sie damit die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung nicht erschüttern. Unabhängig davon, dass dem Bundesgerichtshof zum Zeitpunkt seines Urteils vom 15.05.2012 die nicht alle Positionen umfassende Prüfung durch die Bundesnetzagentur bekannt gewesen ist, er aber gleichwohl die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung bejaht hat, hätte die Klägerin zumindest Anhaltspunkte dafür vortragen müssen, dass die Beklagte im vorliegenden Fall hierzu im Genehmigungsverfahren Angaben gemacht hat, die unzutreffend gewesen sind. Es mag sein, dass die Bundesnetzagentur die Angaben nicht in vollem Umfang auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Dies bedeutet aber im Umkehrschluss nicht – gleiches gilt für alle übrigen von der Klägerin erhobenen Beanstandungen –, dass die Angaben der Beklagten tatsächlich unzutreffend und auch letztlich entgelterhöhend gewesen sind. Die Klägerin hat beispielsweise weder Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Anlagen der Beklagten nicht betriebsnotwendig oder überdimensioniert gewesen sind, noch hat sie vorgetragen, dass die Angaben der Beklagten mit der internen Anlagenbuchhaltung nicht übereinstimmten oder die Anlagen über die angesetzte Nutzungsdauer hinaus genutzt worden sind. Auch insoweit verlässt der Vortrag der Klägerin, soweit überhaupt vorhanden, den Bereich der Spekulation nicht.

40

dd) Die Klägerin kann auch nicht die Vorlage der ungeschwärzten Entgeltgenehmigung und/oder der Entgeltgenehmigungsunterlagen durch die Beklagte beanspruchen, um ihren Vortrag substantiieren zu können. Die Klägerin verkennt die Voraussetzungen des § 142 Abs. 1 ZPO. Die Vorschrift befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast. Dementsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zweck der Informationsgewinnung, wie vorliegend von der Klägerin erstrebt, sondern nur beim Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags anordnen (BGH, Urteil vom 26.07.2007, XI ZR 277/05, juris, Rn. 20 m.w.N.). Daran fehlt es.

41

ee) Einer pauschalen Kürzung des genehmigten Entgelts, zusätzlich zu der von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Kürzung, die der Senat (Urteil vom 21.11.2012, VI-2 U (Kart) 5/06, juris) wegen der nur rasterhaften Prüfung und der Bildung von Prüfungsschwerpunkten in der ersten Entgeltgenehmigungsrunde sowie des zeitlichen Abstands zwischen dem streitgegenständlichen Abrechungszeitraum (2002) und der Entgeltgenehmigung (2006, beruhend auf den Geschäftsdaten des Jahres 2004) in Höhe von zusätzlichen 6 % von dem genehmigten Netznutzungsentgelt vorgenommen hatte, so dass sich eine Kürzung von insgesamt 25 % ergab (siehe Rn. 20 m.w.N.), bedarf es vorliegend schon aus dem unter 1. bb) aufgeführten Grund nicht. Zudem beruht die Genehmigung der zweiten Entgeltgenehmigungsrunde aus dem Jahr 2008 auf den erheblich zeitnäheren Daten des zeitlich zurückliegenden Geschäftsjahres 2006.

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2.

43

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 33 Abs. 1, Abs. 3 GWB i.V.m. §§ 19 Abs. 4 Nr. 2, Nr. 4, 20 Abs., 1 GWB, denn dieser ist gemäß § 111 Abs. 1 EnWG ausgeschlossen (siehe auch: Urteils des Bundesgerichtshof (Kartellsenat) vom 15.05.2012, ENZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V, juris, Rn. 20).

44

3.

45

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Schadensersatzanspruch aus § 33 Abs. 3 S. 3 GWB in Verbindung mit Art. 82 S. 2 Buchstabe a EGV (= Art. 102 S. 2 Buchstabe a AEUV). Die Vorschriften setzen die substantiierte Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens des Netzbetreibers durch den Netznutzer voraus. Auch demgegenüber kann sich der Netzbetreiber auf die gewichtige Indizwirkung der Entgeltgenehmigung berufen. Die Indizwirkung hat die Klägerin, wie vorstehend ausgeführt, nicht erschüttert (siehe auch: BGH, a.a.O., Rn. 41).

46

Ein Schadensersatzanspruch dürfte im Regelfall auch daran scheitern, dass kein schuldhaftes Verhalten eines Netzbetreibers im Sinne von § 33 Abs. 3 GWB beziehungsweise im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anzunehmen sein dürfte, wenn der Netzbetreiber dem Netznutzer ein regulierungsbehördlich genehmigtes Entgelt berechnet hat.

47

Zweifelhaft erscheint auch, ob ein Netzbetreiber einen zum Schadenersatz verpflichtenden Schaden erlitten hat, wenn es sich beim Netznutzungsentgelt nur um eine durchlaufende Kostenposition handelt, die er, wie üblich, vollständig an die Letztverbraucher "durchreicht" (zur Frage der Vorteilsausgleichung siehe auch: BGH, Urteil vom 28.06.2011, KZR 75/10, ORWI, juris).

48

III.

49

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 S.1 und S. 2 ZPO.

50

Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache und zur Fortbildung des Rechts zugelassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 ZPO), weil der Bundesgerichtshof bisher nicht über die Indizwirkung einer Netznutzungsentgeltgenehmigung der zweiten Genehmigungsrunde der Entgeltregulierung durch die Bundesnetzagentur und die konkreten Anforderungen an die Erschütterung der Indizwirkung einer Entgeltgenehmigung entschieden hat.

51

Der Berufungsstreitwert wird auf 558.800 EUR festgesetzt. Der Betrag entspricht dem von der Klägerin in der Berufungsinstanz geschätzten Überhöhungsbetrag (14,3 % des angeblich gezahlten Bruttonetznutzungsentgelts).

52

Dicks

Rubel

Barbian