Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-21 U 114/13

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 18. April 2013, Az. 1 O 83/12, unter Aufrechterhaltung im Übrigen dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Gemeinschaft der Eigentümervilla N…, B…straße 1…,2… N…, 104.030,25 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 22.07.2011 zu zahlen.

Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in selber Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten, einem Bauträgerunternehmen, Ansprüche wegen Baumängeln geltend.

Die Beklagte errichtete als Bauträgerin mit der mittlerweile insolventen Generalunternehmerin Firma R… GmbH & Co. KG (im folgenden: Firma R…) die Wohnungsanlage „Villa N…“ in N…. Da zum damaligen Zeitpunkt nach dem seinerzeit geltenden Ortsrecht von N… Wohnungseigentum nach den Vorschriften des WEG nicht begründet werden konnte, bildete die in diesem Zeitpunkt noch in Gründung befindliche Beklagte eine Miteigentümergemeinschaft für sich und künftige weitere Eigentümer nach einer am 03.08.2001 notariell beurkundeten Gemeinschaftsordnung. In dieser Gemeinschaftsordnung finden sich die folgenden Regelungen:

§ 8

Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums wird nach den Beschlüssen der Eigentümer und den Bestimmungen dieser Gemeinschaftsordnung durch den Verwalter ausgeführt. (…)

§ 10

Die Eigentümer beschließen in Versammlungen über die das Objekt N…, B…straße 1… betreffenden Angelegenheiten nach dieser Gemeinschaftsordnung und den im Übrigen geltenden einschlägigen gesetzlichen Vorschriften. (…)

Die Eigentümerversammlung fasst Beschlüsse mit einfacher Mehrheit, in den vorbeschriebenen Fällen mit der jeweils verlangten qualifizierten Mehrheit.“

Wegen der weiteren Einzelheiten der Gemeinschaftsordnung wird auf Bl. 55 ff. GA Bezug genommen.

Wegen Baumängeln leitete die Bruchteilsgemeinschaft (im folgenden: Klägerin) gegen die Beklagte und die Firma R… ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Aurich unter dem Az. 4 OH 28/06 ein. Nachdem das dort erstellte Gutachten erhebliche Mängel feststellte, trafen am 30.05.2008 die Klägerin auf der einen Seite und die Beklagte sowie die Firma R… auf der anderen Seite eine „Baumängelbeseitigungsvereinbarung“, in der sich die Beklagte und die Firma R… verpflichteten, die von dem als Sachverständigen tätigen Zeugen F… unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel bis spätestens zum 30.12.2008 zu beseitigen.

§ 2 der Vereinbarung sieht unter der Überschrift „Kostentragung, Entschädigung“ folgendes vor:

„1.

Die Kosten für sämtliche der WEG wegen der Baumängel, deren Feststellung und Beseitigung gemäß des § 1 angefallenen und noch anfallenden Arbeiten zuzüglich Folgearbeiten tragen die Firma N… und R…. Dazu gehören:

– die Kosten, die der WEG für das durchgeführte Beweissicherungsverfahren, AZ: 4OH 28/06, LG Aurich entstanden sind,

– die Kosten, die der WEG durch von ihr noch notwendig zu engagierender Baufachleute, wie Bausachverständige, Baustatiker, Gutachter, Rechtsanwälte, Bauaufseher etc. zur zweckentsprechenden Mängelbeseitigung und Rechtsverfolgung entstehen; wobei die Parteien von einer weiteren bautechnischen Betreuung durch den Dipl.-Bau-Ing. R. F…, O…, und juristisch durch den Rechtsanwalt H… F… M…, N…, für die WEG ausgehen;

- die Kosten, die den Eigentümern der von den Baumängeln und deren Beseitigung unmittelbar betroffenen Wohnungen entstehen, wie z.B. anwaltliche Kosten für die persönliche Interessenvertretung der jeweiligen Wohnungseigentümer, die Kosten für eine erforderliche Ausräumung und Einräumung deren Wohnungen und auch für eine notwendige Einlagerungen des Wohnung im Winter Tages etc.

- Die Kosten für den dem WEG-Verwalter, R… D…, durch die Feststellungen und Beseitigungen der Mängel entstandenen und entstehenden erhöhten Verwaltungs- und Organisationsaufwand.

(…)“

§ 3 der Vereinbarung enthält hinsichtlich der in § 1 genannten Baumängel einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung. Hinsichtlich der vorgenommenen Nachbesserungsarbeiten zur Beseitigung der bis zur Mängelabnahme festgestellten Baumängel waren sich die Parteien einig, dass dafür die Gewährleistungsansprüche der WEG oder deren jeweiliger Mitglieder in fünf Jahren nach der Mängelbeseitigungsabnahme verjähren sollten.

Gemäß § 7 der Vereinbarung bedurfte diese der Zustimmung durch eine vom Verwalter einzuberufende Eigentümerversammlung der Klägerin nach deren Gemeinschaftsordnung. Diese Zustimmung sollte durch den Verwalter unverzüglich nach der Unterzeichnung durch die Vertragsparteien eingeholt werden und der Zustimmungsbeschluss unverzüglich den anderen Vertragsparteien zugesandt werden.

Mit Schreiben vom 31.05.2011 teilte der Verwalter den Mitgliedern der Klägerin mit, dass eine Eigentümerversammlung erst am 27.08.2011 stattfinden könne. Ferner heißt es dort:

„Ich möchte sie daher bitten, mir nunmehr Klageerlaubnis für die erste Instanz hinsichtlich der Gesamtforderung gegen die N… i.H.v. 150.000 € aufgrund der bisher verauslagten Schadensbeseitigungskosten und der von der N… erstellten Erklärung zur Beseitigung der festgestellten Baumängel zu erteilen. Ich weise darauf hin, dass das Ergebnis des Umlaufbeschlusses einstimmig erfolgen muss.“

Bis auf die Miteigentümerin K… stimmten alle Mitglieder der Klägerin der Klagefreigabe zu. In dem Protokoll der Eigentümerversammlung vom 27.08.2011 heißt es unter Top 8 unter anderem:

„Nach eingehender Diskussion über Möglichkeiten und Risiken beschließt die Gemeinschaft, Herrn Dr. R… und dem Anwalt L… in M… eine letzte Frist bis zum 15.10.2011 zu gewähren, um mit Herrn F… final über eine Ersatzleistung der N… bzw. des Herrn F… zu verhandeln. Sollte diese letzte Frist ebenfalls ergebnislos verlaufen, wird unverzüglich Klage erhoben.“

Der vorgenannte Beschluss erfolgte mehrheitlich.

Am 17.02.2012 erteilte der Verwalter der Klägerin ihrem Prozessbevollmächtigten Klagevollmacht. Am 01.03.2012 ging die Klage beim Landgericht ein.

Unter Berufung auf die getroffene Mängelbeseitigungsvereinbarung hat die Klägerin mit der Klage die Erstattung von Kosten in Höhe von insgesamt 135.048,38 € geltend gemacht, die sich aus den Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens, Kosten des Sachverständigen F… und von ihm beauftragter Unternehmen und Bausachverständiger, Rechtsanwaltskosten, Mängelbeseitigungskosten sowie einzelnen Eigentümern entstandenen weiteren Kosten zusammensetzen, wobei wegen der Einzelheiten auf das landgerichtliche Urteil verwiesen wird.

Die Beklagte hat die Zahlung verweigert, da die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei und zudem die einzelnen geltend gemachten Kosten nicht substantiiert vorgetragen habe.

Mit Urteil vom 18.04.2013, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht Wuppertal die Beklagte unter Klageabweisung im übrigen verurteilt, an die Gemeinschaft der Eigentümervilla N… auf der Grundlage von § 2 der Mängelbeseitigungsvereinbarung 107.054,65 € nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, die Klägerin sei entgegen der Ansicht der Beklagten, die diese auch in zweiter Instanz weiter aufrecht erhält, aktivlegitimiert. Dies ergebe sich zwar nicht aus den Vorschriften des WEG. Die Teilrechtsfähigkeit der Klägerin folge jedoch daraus, dass sie als Miteigentümergemeinschaft bezogen auf die Mängelbeseitigung eine über die bloße Begründung einer Bruchteilsgemeinschaft hinausgehende Verwaltungsgemeinschaft bilde, und als solche, soweit sie am Rechtsverkehr teilnehme, rechts- und parteifähig sei. Dies gelte insbesondere im Verhältnis zur Beklagten, da diese mit der Klägerin die streitgegenständliche Baumängelbeseitigungsvereinbarung getroffen habe. Fragen der internen Beschlusslage der Klägerin entfalteten gegenüber der Beklagten keine Wirkung. Spätestens in der von Mehrheit der Eigentümer getragenen Klageerhebung sei im Übrigen die konkludente Zustimmung der Gemeinschaft zu der streitgegenständlichen Vereinbarung nach Maßgabe des dortigen § 7 zu sehen.

Die Beklagte sei zum Ersatz der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens i.H.v. 9.950,87 € verpflichtet. Dass die abschließende Kostenrechnung des Landgerichts Aurich vom 12.08.2008 und damit nach der Unterzeichnung der Vereinbarung datiere, stehe dem nicht entgegen, da die mit dieser Kostenrechnung in Ansatz gebrachten Kosten zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Mängelbeseitigungsvereinbarung bereits entstanden seien.

Der Klägerin stehe auch ein Anspruch auf Zahlung der von dem Zeugen F… sowie den Firmen s--- – n… GmbH & Co. KG und Haustechnik R… GmbH in Rechnung gestellten Beträge in Höhe von insgesamt 56.740,23 € zu. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Klägerin diese Kosten tatsächlich entstanden seien. Entgegen der Ansicht der Beklagten habe die Klägerin ihren Vortrag hinsichtlich der einzelnen Schadenspositionen nicht weiter substantiieren müssen. Da sich die Parteien auf die Übernahme der Mängelbeseitigungskosten durch die Beklagte verständigt hätten, hätte es der Beklagten als Spezialunternehmen oblegen, darzulegen, warum die einzelnen Positionen nicht oder nicht in der geltend gemachten Höhe angefallen seien. Obwohl sie mit Beschluss vom 02.10.2012 hierauf hingewiesen worden sei, habe sie keine entsprechende Gegenrechnung aufgemacht. Darüber hinaus folge die Ersatzfähigkeit der Einzelpositionen auch daraus, dass diese der Klägerin in Rechnung gestellt, von ihr beglichen und somit für sie tatsächlich eine ersatzfähige Position im Sinne der geschlossenen Vereinbarung entstanden sei.

Die Beklagte habe auch die Kosten der Ortsbesichtigung durch die Sachverständige Prof. Dr. Ing. v… G… zu tragen, da deren Hinzuziehung nach der Bekundung des Zeugen F… notwendig war.

Die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten seien i.H.v. 5161,03 € erstattungsfähig. Der der Rechnung zu Grunde liegende Streitwert von 446.006,77 € sei angemessen und von der Beklagten nicht substantiiert angegriffen. Allein im selbständigen Beweisverfahren sei ein Gegenstandswert von 350.000 € zugrundegelegt worden, zu dem erhebliche festgestellte Mängel hinzu kämen. Darüber hinausgehende Rechtsanwaltskosten seien hingegen nicht erstattungsfähig.

Zudem sei die Beklagte auch zum Ersatz der Kosten verpflichtet, die den Eigentümern der von den Baumängeln und deren Beseitigung unmittelbar betroffenen Wohnungen entstanden seien, wie anwaltliche Kosten für die persönliche Interessenvertretung und Kosten für die erforderliche Ausräumung und Einräumung der Wohnungen in einer Gesamthöhe von 7.856,67 €. Auch diese Schadenspositionen habe die Klägerin nicht weiter substantiieren müssen. Die Beklagte habe diese nicht pauschal bestreiten dürfen.

Aus der Mängelbeseitigungsvereinbarung stehe der Klägerin auch ein Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten in Gesamthöhe von 25.560,85 € zu, wegen deren Zusammensetzung auf das Urteil verwiesen wird. Auch diese seien nach den bereits ausgeführten Erwägungen des Landgerichts erstattungsfähig.

Mit ihrer form – und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen weiter.

Ihrer Ansicht nach sei die Klägerin nicht existent, jedenfalls nicht parteifähig, es fehle an einer ordnungsgemäßen Beschlussbildung und einer ordnungsgemäß erteilten Prozessvollmacht.

Nach der getroffenen Vereinbarung seien nur notwendige Kosten von ihr zu erstatten, so dass die Klägerin erstinstanzlich zu den angefallenen Kosten substantiierter hätte vortragen müssen, insbesondere welche Tätigkeiten sich hinter den einzelnen Rechnungen verbergen und warum diese notwendig gewesen seien. Der Umfang des von ihr zu fordernden Bestreitens richte sich nach dem Grad der Substantiierung durch die Klägerseite. Zwar sei durch die Aussage des Zeugen einiges klarer geworden, die Beweisaufnahme hätte jedoch nicht durchgeführt werden dürfen, da es sich um einen klassischen Ausforschungsbeweis gehandelt habe.

Die Ausführungen des Landgerichts, dass der der Anwaltsrechnung vom 04.05.2010 zu Grunde liegende Streitwert angemessen sei, lasse ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 23.10.2012 außer Acht. Mit dem vorgenannten Schreiben seien von ihr 446.006,77 € eingefordert worden, nachdem die Nachbesserungsarbeiten bereits abgeschlossen und mit der Klage nur noch 135.000 € geltend gemacht worden seien. Soweit sie überhaupt Rechnungen zu begleichen habe, handele es sich um Rechnungen auf der Basis eines Stundenhonorars, die das Landgericht zu Recht nicht zugesprochen habe. Sollte auf der Basis des RVG abgerechnet werden, wären die Beträge möglicherweise erstattungsfähig, dies habe die Klägerin jedoch nicht vorgetragen.

Ebenso fehlerhaft habe das Landgericht Schadenspositionen zugesprochen, die einzelnen Eigentümern entstanden seien. Diese dürften nicht von der Gemeinschaft geltend gemacht werden, da es sich bei der Mängelbeseitigungsvereinbarung allenfalls um einen Vertrag zu Gunsten Dritter handele, der den einzelnen Eigentümern Rechte gebe. Die Vereinbarung setze insoweit jedoch voraus, dass diese Ansprüche nach dem 30.05.2008 entstanden sein, da sie ausdrücklich von „Entstehen“ spreche, also von in Zukunft gerichteten Kosten.

Darüber hinaus beruft sich die Beklagte auf Verjährung.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 18.04.2013 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, die Beklagte übersehe bei ihrer Rüge der fehlenden Parteifähigkeit, dass Kläger die unter Ziffer 1. bis 22. des Rubrums genannten Personen seien. Die Eigentümergemeinschaft habe durch Mehrheitsbeschluss die Klageerhebung beschlossen und damit die klagenden Eigentümer mit Vertretungsmacht ausgestattet habe. Unstreitig hätten sämtliche Eigentümer einstimmig beschlossen, die Ansprüche durchzusetzen, was Grundlage der unstreitigen Baumängelbeseitigungsvereinbarung gewesen sei. Diese Vereinbarung sei durch den Geschäftsführer der Beklagten, Herrn F..., als damaligen Miteigentümer und gleichzeitigen Geschäftsführer der Beklagten mit unterzeichnet worden. Danach sei mehrheitlich mit 738,27/1000 Stimmanteilen am 27.08.2011 beschlossen worden, Klage zu erheben. Gemäß § 745 BGB könne mit Mehrheitsbeschluss eine Klageerhebung beschlossen werden, dieser verleihe Verfügungsmacht und Vertretungsmacht. Einstimmigkeit sei hier nicht erforderlich. Da die Verwaltungsentscheidung, Klage zu erheben, gemeinschaftlich getroffen sei, seien zumindest im Sinne der Prozessstandschaft alle klagenden Eigentümer bevollmächtigt, die Ansprüche der Gemeinschaft geltend zu machen. Durch die abgeschlossene Baumängelbeseitigungsvereinbarung sei die Gemeinschaft der Eigentümer selbst parteifähig geworden. Zudem stehe der Beklagten eine Rüge aus dem Innenverhältnis der Klägerin nicht zu.

Insbesondere in ihrem Schriftsatz vom 06.02.2013 habe sie die Schadenspositionen ausreichend dargelegt. Rechtsanwalt M… sei zum berechneten Gegenstandswert tätig geworden, teilweise habe die Beklagte auf seine Veranlassung hin Mängel beseitigt. In der Baumängelbeseitigungsvereinbarung sei offensichtlich hinsichtlich der Schadenspositionen, die einzelnen Eigentümern zustehen, Gesamtgläubigerschaft mit der Folge vereinbart worden, dass die Gemeinschaft die Ansprüche gemeinschaftlich geltend machen kann.

Da die Mängelbeseitigung im Mai 2008 abgeschlossen und Klage am 14.02.2012 erhoben worden sei, sei der Anspruch nicht verjährt. Die Fälligkeiten aus der Baumängelbeseitigungsvereinbarung hätten lange nach Abschluss derselben gelegen.

Die Akten des LG Aurich 4 OH 28/06 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur einen geringen Erfolg.

Die Baumängelbeseitigungsvereinbarung verpflichtet die Beklagte nicht zum Ersatz derjenigen Kosten, die einzelnen Eigentümern vor dem Abschluss der Vereinbarung entstanden sind.

Im Übrigen ist die Berufung unbegründet, weil die Beklagte keinen Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO zu ihren Lasten aufgezeigt hat und im Übrigen die vom Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen keine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zugunsten der Beklagten rechtfertigen.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert.

Die gerichtliche Geltendmachung des gemeinschaftlichen Rechtes einer Bruchteilsgemeinschaft steht allen Teilhabern gemeinschaftlich zu (vgl. Schmidt in Münchner Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 747 Rn. 33). In ihrer Berufungserwiderung weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass Kläger die klagenden Eigentümer sind. Dies ergibt sich auch hinreichend deutlich aus der Klage selbst, in der die einzelnen Miteigentümer, die die Wohnungseigentümergemeinschaft als Bruchteilsgemein-schaft bilden, einzeln aufgeführt sind.

Soweit die Beklagte behauptet, der dort unter Z. 22 aufgeführte Miteigentümer F…, ihr Geschäftsführer, sei seit 2009 nicht mehr Eigentümer, da er die ihm gehörende Wohnung veräußert habe, ist dies unschädlich. Aus der Gemeinschaftsordnung der Klägerin folgt, dass jeder Miteigentümer im Falle der Veräußerung seines Miteigentums verpflichtet ist, sämtliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Gemeinschaftsordnung ergeben, auf den Erwerber zu übertragen und diesen in gleicher Weise zu binden.

Der Klage lässt sich hinreichend deutlich entnehmen, dass nicht zwischen „klagenden“ Miteigentümern der Bruchteilsgemeinschaft und „nicht klagenden“ Mitgliedern der Bruchteilsgemeinschaft unterschieden wird, sondern vielmehr die Klage im Namen aller zur Bruchteilsgemeinschaft gehörenden Miteigentümern erhoben wird. Es ist damit in ausreichender Weise deutlich, wer klagende Partei ist. Sollte ein zur Bruchteilsgemeinschaft gehörender Miteigentümer versehentlich falsch aufgeführt worden sein, steht dies einer ordnungsgemäßen Klageerhebung damit nicht entgegenstehen.

Dass die klagende Partei im landgerichtlichen Urteil als „Klägerin“ bezeichnet wurde, ist unschädlich. Formal betrachtet ist zwar nicht die aus Miteigentümern bestehende Bruchteilsgemeinschaft Klägerin, sondern die einzelnen Eigentümer, die die Bruchteilsgemeinschaft bilden. Es lässt sich dem Urteil jedoch entnehmen, dass das Landgericht dies auch in diesem Sinne meint.

Die Wortwahl „Klägerin“ erleichtert im Übrigen auch sprachlich die Darstellung in Tatbestand und Gründen und wird daher auch vom Senat im vorgenannten Sinne verwandt.

Es kann dahinstehen, ob auch Außenstehende die nicht ordnungsgemäße Beschlussfassung innerhalb einer Bruchteilsgemeinschaft rügen dürfen.

Denn die von der Beklagten auch in der Berufung aufrechterhaltene Rüge geht fehl. Es ist zwar zutreffend, dass die von der Klägerin zunächst gewählte Form der Erteilung einer Klagefreigabe im Umlaufverfahren nur dann hätte wirksam werden können, wenn das Ergebnis des Umlaufbeschlusses einstimmig erfolgt wäre, worauf der Verwalter in seinem Schreiben vom 31.05.2011 auch zutreffend hinweist. Die Beklagte verkennt jedoch, dass Grundlage der Beauftragung des klägerischen Prozessbevollmächtigten durch den Verwalter der Klägerin gemäß der Vollmacht vom 17.02.2012 nicht der nicht einstimmig getroffene Umlaufbeschluss war, sondern, wie von der Klägerin unbestritten vorgetragen, der in der Eigentümerversammlung vom 27.08.2011 mehrheitlich getroffene Beschluss, nach Ablauf einer letzten Frist bis zum 15.10.2011 gegenüber der Beklagten Klage zu erheben. Nach der Gemeinschaftsordnung der Klägerin sind Beschlüsse mit einfacher Mehrheit, in vorgeschriebenen Fällen mit der jeweils verlangten qualifizierten Mehrheit, in Versammlungen zu fassen. Dies ist, wie ausgeführt, geschehen.

Dass daraufhin der Verwalter der Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten beauftragte, entspricht der in § 8 der Gemeinschaftsordnung getroffenen Regelung, wonach die Verwaltung nach den Beschlüssen der Eigentümer durch den Verwalter ausgeführt wird.

Teilweise erfolgreich wendet sich die Berufung gegen die einzelnen der Klägerin vom Landgericht zuerkannten Positionen. Im Einzelnen gilt folgendes:

a) Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens

Gegen die Überbürdung dieser Kostenposition erhebt die Berufung keine Einwände.

b) Kosten F… u.a.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinne ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Voraussetzung für die Durchbrechung der Bindungswirkung ist, dass das Ersturteil nicht überzeugt. Dies ist der Fall, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. BGH, B. v. 08.02.2011, VIII ZR 108/08; BGH, U. v. 18.10.2005, VI ZR 270/04, BGH, U. v. 12.03.2004, V ZR 257/03, alle zitiert nach juris). Gemessen an diesen Maßstäben hält die vom Landgericht vorgenommene Beweiserhebung und Beweiswürdigung den Berufungsangriffen der Beklagten stand.

Bereits vor Beginn der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen F… hatte die Beklagte der Vernehmung widersprochen, weil es sich um einen Ausforschungsbeweis handle. Soweit die Beklagte diesen Vorwurf in der Berufungsbegründung wiederholt, kann dies ihrer Berufung nicht zum Erfolg verhelfen. Eine Berufung kann nicht damit begründet werden, das Erstgericht habe Ergebnisse einer Beweisaufnahme verwertet, die nach dem Sach- und Streitstand nicht erforderlich gewesen war (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 03.06.2010, Az. 12 U 40/10, zitiert nach Juris). Auch im Falle eines prozessual unzulässigen, aber erstinstanzlich durchgeführten Ausforschungsbeweises ist das Berufungsgericht im Rahmen des § 529 ZPO an die Tatsachenfeststellung des Erstgerichts gebunden, da die Voraussetzungen für ein Beweisverwertungsverbot nicht vorliegen (vgl. Hessisches LAG, Urteil vom 01.08.2011, Az. 7 Sa 1878 /10, zitiert nach juris).

Das Landgericht hätte demzufolge das Ergebnis der Beweisaufnahme selbst dann verwerten dürfen, wenn es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gehandelt hätte, wovon aber auch nicht auszugehen ist. Ein Beweisergebnis ist nicht schon deshalb unberücksichtigt zu lassen, weil es unter Verstoß gegen Vorschriften des Verfahrensrechts gewonnen wurde. Die Beweisverwertung ist immer nur dann verboten, wenn die Beweiserhebung ein verfassungsrechtlich geschütztes Recht einer Partei verletzt, ohne dass dies zur Gewährleistung eines im Rahmen der Güterabwägung als höherwertig einzuschätzenden Interesses der anderen Partei oder eines anderen Rechtsträgers nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt erscheint (vgl. BGH NJW 2006, 1657,1659). Etwas anderes kann gegebenenfalls dann gelten, wenn der Verstoß gegen verfahrensrechtliche Vorschriften die Güte des Beweisergebnisses beeinträchtigen kann (BGH a.a.O.). Dies ist hier nicht der Fall. Der gerügte Verfahrensfehler betrifft allein die Anordnung der Beweisaufnahme, nicht aber die Art und Weise ihrer Durchführung. Ein verfassungsrechtlich geschütztes Recht der Beklagten, das durch die Vernehmung des Zeugen verletzt werden könnte, ist nicht ersichtlich.

Die auf der Grundlage der erfolgten Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen des Landgerichts, dass der Klägerin diese Kosten tatsächlich entstanden sind und erforderlich für die Mängelbeseitigung waren, begegnen keinen Bedenken. Der Zeuge F… hat im Rahmen seiner Aussage ausführlich seine Tätigkeit erläutert und bestätigt, dass die von ihm jeweils berechneten Tätigkeiten tatsächlich im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Mängeln erbracht wurden. Dass die einzelnen vom Zeugen geschilderten Maßnahmen nicht erforderlich oder überteuert waren, ist von der Beklagten nicht dargetan, obwohl ihr dies als in diesem Bereich tätige Fachfirma ohne weiteres möglich gewesen wäre.

c) Schadenspositionen einzelner Eigentümer

Das Landgericht hat der Klägerin einen Anspruch in einer Gesamthöhe von 7.856,67 € auf Ersatz der Kosten zugebilligt, die den Eigentümern der von den Baumängeln und deren Beseitigung unmittelbar betroffenen Wohnungen entstanden seien, wie anwaltliche Kosten für die persönliche Interessenvertretung und Kosten für die erforderliche Ausräumung und Einräumung der Wohnungen. Dies hält der Überprüfung nur teilweise stand.

Entgegen der mit der Berufung vertretenen Ansicht durften auch diese Positionen von der Bruchteilsgemeinschaft geltend gemacht werden.

Nach der Baumängelbeseitigungsvereinbarung, die zwischen der Klägerin einerseits und der Beklagten und der Firma R… andererseits geschlossen worden war, hatte sich die Beklagte verpflichtet, sämtliche Kosten der WEG wegen der Baumängel, deren Feststellung und Beseitigung angefallenen und noch anfallenden Arbeiten zu tragen. Hierzu sollten auch die Kosten gehören, die den Eigentümern der von den Baumängeln und deren Beseitigung unmittelbar betroffenen Wohnungen entstehen, wie anwaltliche Kosten für die persönliche Interessenvertretung und Kosten für Aus- und Einräumung der Wohnungen sowie Einlagerung des Wohnungsinventars etc. Diese Regelung ist so zu verstehen, dass die Beklagte nicht nur im direkten Verhältnis gegenüber den einzelnen Eigentümern zur Erstattung dieser Kosten verpflichtet sein sollte, sondern in erster Linie gegenüber der Klägerin. Die Berechtigung der Klägerin zum Abschluss dieser Vereinbarung, die von der Berufung nicht in Abrede gestellt wird, umfasst auch die gerichtliche Geltendmachung der den einzelnen Eigentümern im Innenverhältnis zustehenden Ansprüche.

Auf die – bestrittene – Darstellung der Klägerin in der Klage, dass die den jeweiligen Eigentümern entstandenen Kosten der Eigentümergemeinschaft in Rechnung gestellt und von ihr bezahlt worden seien und im Gegenzug die jeweiligen Eigentümer vorsorglich ihre Forderungen gegen die Beklagte an die Eigentümergemeinschaft vorsorglich abgetreten hätten, kommt es damit nicht mehr an.

Die Vereinbarung vom 30.05.2008 umfasst aber nur solche Ansprüche, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht entstanden sind, nicht jedoch auch bereits bestehende.

Nach dem Wortlaut der Vereinbarung bezog sich die Ersatzpflicht der Beklagten insoweit nur auf in der Zukunft entstehende Kosten.

Zwar beinhaltet der erste Satz des § 2 eine Ersatzpflicht für alle „gemäß des § 1 angefallenen und noch anfallenden Arbeiten“. Die jeweils hinter Spiegelstrichen aufgeführten einzelnen Kostenpositionen differenzieren jedoch zwischen Kosten, die „entstanden sind“, wie die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens, Kosten, die der WEG durch „noch“ notwendige Tätigkeiten „entstehen“, Kosten, die den Eigentümern „entstehen“ sowie Kosten des dem WEG Verwalter „entstandenen und entstehenden“ erhöhten Aufwands.

Insbesondere der Umstand, dass bei der letzten Position ausdrücklich auf entstandene und entstehende Kosten abgestellt wird, stützt die Auslegung der Beklagten, wonach ihre Ersatzpflicht dann, wenn sie sich nur auf entstehende Kosten bezieht, nur solche umfassen soll, die nach dem Abschluss der Vereinbarung, also nach dem 30.05.2008, entstanden sind. Nicht von der Ersatzpflicht umfasst sind daher die Rechnung Rechtsanwalt K… vom 28.02.2005, die Rechnungen V… vom 05.11.2007 und 07.12.2007 sowie vom 18.02.2008 sowie die Rechnungen T… vom 18.10.2007 und 28.05.2008, so dass sich der diesem Zusammenhang geltend gemachte Anspruch um 3.024,40 € auf 4.832,27 € verringert.

d) Rechtsanwaltskosten

Hinsichtlich der vom Landgericht zuerkannten Rechtsanwaltskosten auf der Grundlage der Rechnung vom 04.05.2010 bleibt die Berufung ohne Erfolg,

Die Beklagte hatte sich in der Baumängelbeseitigungsvereinbarung verpflichtet, die Kosten der Rechtsverfolgung zu übernehmen. Dies beinhaltet zwar nicht, dass von ihr Rechtsanwaltskosten ungeachtet jeder Höhe zu tragen waren, sondern nur solche, die die Klägerin als erforderlich ansehen durfte. Gleichwohl trifft das landgerichtliche Urteil im Ergebnis zu.

Mit ihrer Berufungserwiderung behauptet die Klägerin weiterhin, Rechtsanwalt M… sei zu dem berechneten Gegenstandswert tätig geworden und ergänzt dies dadurch, dass die Beklagte teilweise auf seine Veranlassung hin Mängel beseitigt habe. Weiteren Aufschluss gibt teilweise das Schreiben von Rechtsanwalt M… selbst, das u.a. auf eine Kostenschätzung noch nicht beseitigter Baumängel vom 17.12.2009 Bezug nimmt, womit wohl die Aufstellung Bl. 186 GA gemeint sein dürfte. Es lässt sich damit zunächst festhalten, dass der Streitwert der Kostenrechnung dem Inhalt des anwaltlichen Schreibens vom 05.02.2010 korrespondiert. Da die Aufstellung Bl. 186 GA detaillierte Mängel nennt, hätte es der Beklagten oblegen, darzutun, warum diese Mängel zum Zeitpunkt des anwaltlichen Schreibens vom 05.02.2010 nicht mehr bestanden bzw. warum die dort in Ansatz gebrachten Kosten zu hoch sein sollen. Letzteres kann von ihr als Fachfirma gefordert werden. Insbesondere weil über das Vermögen der Firma R…, die für die Beklagte als Subunternehmerin die Mangelbeseitigungsarbeiten übernommen hat, zum Zeitpunkt der Feststellungen des Sachverständigen F… das Insolvenzverfahren schon eröffnet war, spricht auch einiges dafür, dass zwischen dem Zeitpunkt der Feststellungen des Sachverständigen F… und dem Schreiben vom 05.02.2010 keine weiteren Mängelbeseitigungsarbeiten erfolgten. Die Beklagte durfte sich daher nicht allein auf ein bloßes Bestreiten beschränken. Darüber hinaus macht es gebührenrechtlich kein Unterschied, ob sie, wie es ihrer Ansicht nach hätte geschehen müssen, zunächst zu einem weiteren „Abarbeiten“ der Mängel hätte aufgefordert werden müssen, bevor Schadensersatz in entsprechender Höhe verlangt wird. Darüber hinaus ist die Baumängelbeseitigungsvereinbarung insoweit eindeutig, als dass die Beseitigungsarbeiten bis spätestens zum ein 30.12.2008 fachgerecht abgeschlossen werden sollten.

Der Ansatz einer 1,5 Gebühr begegnet beim Gebührenrahmen der Nr. 2300 von 0,5 - 2,5 Gebühren keinen Bedenken.

Die zuerkannten Zinsen werden von der Berufung nicht angegriffen und begegnen keinen Bedenken.

Die klägerischen Ansprüche sind nicht verjährt.

Zwar nennt der in § 3 der Bau Mängelbeseitigungsvereinbarung vereinbarte Verjährungsverzicht die in § 2 geregelten Ansprüche nicht explizit. Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung bezieht sich jedoch auf alle Baumängel, „wie sie in § 1 festgelegt sind“. Der Verjährungsverzicht „für alle Baumängel“ umfasst auch die wegen dieser Baumängel festgelegte Kostentragungspflicht der Beklagten, da diese für eben jene Baumängel geregelt wurde. Die Beklagte selbst begründet ihre Verjährungseinrede auch nicht weiter, sondern führt lediglich aus, eine Vielzahl von Schadensposition sei im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits verjährt.

III.

Die zweitinstanzliche Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Zu einer Änderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung besteht kein Anlass, da die Verteilung 1/5 zu 4/5 auch bei einer Verminderung der Verurteilung von 107.054,65 € auf 104.030,25 € bei einem Streitwert von 135.048,38 € angemessen ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre rechtliche Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

IV.

100

Streitwert für das Berufungsverfahren: 107.054,65 €

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