Tenor

• I. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin hin wird der Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 22.03.2018, 4a O 21/16, aufgehoben.

• II. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über die Aussetzung an das Landgericht zurückverwiesen.

• III. Der Gegenstandswert der Beschwerde wird auf 250.000,00 € festgesetzt.

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Gründe

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Die gem. §§ 252, 567 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Landgerichts vom 22.03.2018, mit dem das Landgericht den Rechtstreit gem. § 19 Satz 1 GebrMG ausgesetzt hat, ist begründet. Der Aussetzungsbeschluss ist deshalb auf die Beschwerde hin aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung über die Aussetzung an das Landgericht zurückzuweisen.

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I.

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Die sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

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Da es sich bei dem auf § 19 Satz 1 GebrMG gestützten Aussetzungsbeschluss des Landgerichts um eine Ermessensentscheidung handelt, ist die Prüfungskompetenz des Senats eingeschränkt. Es ist lediglich zu prüfen, ob das Landgericht sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat (OLG Düsseldorf Beschl. v. 07.09.2017, 2 W 39/17; OLG Düsseldorf Beschl. v. 21.03.2016, 15 W 2/16, BeckRS 2016, 17163; OLG Karlsruhe GRUR 2014, 352 – Stanzwerkzeug). Die Überprüfung beschränkt sich folglich darauf, ob das Landgericht überhaupt von seinem Ermessen Gebrauch gemacht, seiner Entscheidung alle relevanten Tatsachen zugrunde gelegt, die für eine Aussetzungsentscheidung maßgeblichen Leitlinien angewandt, sich nicht durch sachfremde Erwägungen hat leiten lassen und/oder ob es den Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten hat. Dem Senat ist es demgegenüber verwehrt, seine eigene Ermessensentscheidung an die Stelle derjenigen des Landgerichts zu setzen (OLG Düsseldorf Beschl. v. 07.09.2017, 2 W 39/17; OLG Düsseldorf Beschluss v. 21.03.2016, 15 W 3/16, BeckRS 2016, 17163; OLG Karlsruhe GRUR 2014, 352 – Stanzwerkzeug; KG Beschl. v. 17.12.2012, 23 W 55/12, BeckRS 2013, 00928; BeckOK PatR/Voß PatG § 139 Rn. 192; Benkard PatG/Grabinski/Zülch PatG § 139 Rn. 108; Cepl, in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., § 148 Rn. 20).

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2)

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Dieser Überprüfung hält die angefochtene Entscheidung in einem Punkt nicht stand.

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Das Landgericht ist zwar entsprechend den Erläuterungen im Nichtabhilfebeschluss vom 26.04.2018 zutreffend davon ausgegangen, dass es für eine Verurteilung wegen Verletzung eines Gebrauchsmusters von der Schutzfähigkeit desselben positiv überzeugt sein muss, und dass § 19 Satz 1 GebrMG infolge des anhängigen Löschungsverfahrens ein Aussetzungsermessen eröffnet. Ebenso ist es im Ausgangspunkt in Übereinstimmung mit der zutreffenden Ansicht von der Annahme ausgegangen, dass eine Aussetzung eines Gebrauchsmusterverletzungsverfahrens schon dann in Betracht kommt, wenn das Verletzungsgericht (bloße) Zweifel an der Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters hat (OLG Düsseldorf Beschl. v. 21.03.2016, 15 W 3/16, BeckRS 2016, 17163; OLG Karlsruhe Beschl. v. 21.12.2011, 6 W 61/11; OLG München GRUR 1957, 272; BeckOK PatR/Kircher GebrMG § 19 Rn. 14; Cepl in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., § 148 Rn. 186; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 10. Aufl., Kap. E, Rn. 717. A. A. Loth/Stock GebrMG. 2. Aufl., § 19 Rn. 10). Das Landgericht hat ferner seine dahingehenden Zweifel unter Darlegung konkreter Aspekte im Einzelnen nachvollziehbar begründet.

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Es hat indes unberücksichtigt gelassen, dass der grundsätzlich geltende verringerte Prüfungsmaßstab regelmäßig nicht mehr anzuwenden ist, wenn eine Rechtsbestandsentscheidung vorliegt, die die Vermutung der Rechtsbeständigkeit des Gebrauchsmusters (in seiner geltend gemachten Fassung) begründet. Denn dann handelt es sich nicht mehr nur um ein ungeprüftes Schutzrecht, sondern die Rechtsbestandssituation ist vergleichbar mit derjenigen, die bei einem – nach Prüfung durch das fachkundige Amt – erteilten Patent besteht. Auch wenn im Gebrauchsmusterverletzungsverfahren das Trennungsprinzip nicht gilt und das Verletzungsgericht infolge dessen selbständig über die Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters zu entscheiden hat, erscheint es sachgerecht, in einer solchen Situation denselben Maßstab anzuwenden wie bei einer Aussetzungsentscheidung betreffend ein Patent nach § 148 ZPO und somit der von einer fachkundigen Stelle beschiedenen Rechtsbeständigkeit Beachtung zu verleihen (OLG Karlsruhe GRUR 2014, 352 – Stanzwerkzeug; Cepl in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., § 148 Rn. 187; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 10. Aufl., Kap. E, Rn. 717; Mes, PatG/GebrMG, 4. Aufl., § 19 Rn. 6. A. A. BeckOK PatR/Kircher GebrMG § 19 Rn. 15). In dieser Situation bedarf es somit hinreichender Erfolgsaussichten des anhängigen Gebrauchsmusterlöschungsverfahrens.

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Der Begründung der Vermutung des Rechtsbestands aufgrund einer (kontradiktorischen) Entscheidung der Löschungsabteilung im anhängigen Gebrauchsmusterlöschungsverfahren steht es regelmäßig gleich, wenn eine positive (Rechtsbestands-)Entscheidung zu einem parallelen Patent getroffen worden ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie vorliegend - bei dieser Entscheidung die im Gebrauchsmusterverletzungs- und/oder Löschungsverfahren streitgegenständlichen Entgegenhaltungen allesamt berücksichtigt und diese von dem parallelen Patent als Stand der Technik gewürdigt worden sind. Dass es sich bei der hier in Rede stehenden Entscheidung „nur“ um einen einseitigen Erteilungsakt und nicht um eine kontradiktorische Rechtsbestandsentscheidung handelt, ist in dem hier maßgeblichen Zusammenhang nicht von entscheidender Bedeutung. Denn insoweit besteht kein Unterschied zur Situation bei einer Aussetzung eines Patentverletzungsverfahrens nach § 148 ZPO. Dort ist zu Recht gerade schon wegen des Erteilungsaktes und der damit verbundenen Beurteilung des Rechtsbestandes durch eine fachkundige Stelle – unabhängig von der im Einzelfall gegebenen Prüfungstiefe der Entgegenhaltungen durch das EPA bzw. DPMA – die hinreichende Erfolgswahrscheinlichkeit des Rechtsbestandsangriffs zu fordern.

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3)

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Mit Aufhebung des Aussetzungsbeschlusses entfällt dessen Wirkung ex-nunc.

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Da der Senat keine eigene Ermessensentscheidung treffen kann, obliegt es dem Landgericht, unter Beachtung des dargelegten Prüfungsmaßstabs sich erneut mit der Frage, ob der Rechtsstreit auszusetzen ist, zu befassen (OLG Karlsruhe Beschl. v. 21.12.2011, 6 W 61/11; Cepl in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., § 252 Rn. 22 f.).

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Soweit die Beschwerdeschrift und die Stellungnahme der Klägerin zum Nichtabhilfebeschluss den Antrag enthalten, die Beklagte entsprechend den im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 06.03.2018 festgehaltenen Anträge der Klägerin zu verurteilen, versteht der Senat dies dahingehend, dass sich dieser Antrag allein auf das erstinstanzliche Verfahren bezieht und ein entsprechender Antrag ggf. in einer mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gestellt werden soll. Eine entsprechende Verurteilung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ist offenkundig prozessual nicht zulässig; einen augenscheinlich unsinnigen Antrag wird eine Partei indes nicht stellen.

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II.

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Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (BGH NJW-RR 2006, 1289; OLG Karlsruhe GRUR 2014, 352 – Stanzwerkzeug; OLG Düsseldorf Beschl. v. 31.01.2013, 2 W 1/13, BeckRS 2013, 04893). Entstandene Kosten sind Teil der Prozesskosten, die unabhängig von dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens die in der Hauptsache unterliegende Partei zu tragen hat (OLG Köln OLGR 1998, 89 f.; OLG Düsseldorf Beschl. v. 31.01.2013, 2 W 1/13, BeckRS 2013, 04893).

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Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die Voraus-setzungen des § 574 ZPO hierfür ersichtlich nicht gegeben sind.