Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Beschwerde trägt der Beklagte.

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Gründe:

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I.

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Die Klägerin hat gegen die Gemeinschuldnerin den Zahlungsbefehl des Amtsgerichts Münster vom 24. Februar 1971 - 2 B 2734/71 - erwirkt, die Gemeinschuldnerin mit Schreiben vom 1. März 1971 Widerspruch eingelegt. Durch Beschluß vom 12. März 1971 ist der Rechtsstreit an die Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster verwiesen worden. Mit Schreiben vom 2. April 1971 teilte der Beklagte mit, daß über das Vermögen der Gemeinschuldnerin am 29. März 1971 das Konkursverfahren eröffnet und er zum Konkursverwalter bestellt worden war (54 N 37/71 AG Dortmund). Der Rechtsstreit war damit unterbrochen (§ 240 ZPO).

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Im Prüfungstermin vom 30. Juli 1971 ist die mit insgesamt 54.903,23 DM von der Klägerin angemeldete Forderung (davon Klageforderung: 27.175,28 DM und Zinsen) vom Konkursverwalter "vorläufig bestritten" worden. Daraufhin hat die Klägerin mit Schreiben vom 4. August 1971 den Beklagten zur Erklärung binnen 4 Wochen aufgefordert; der Beklagte hat den Grund seines Bestreitens der Forderung nicht angegeben. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 17. Oktober 1971 (Bl. 46 d. A.) den Rechtsstreit gegen den Beklagten aufgenommen und die Feststellung der Hauptforderung von 27.175,28 DM und einer Zinsforderung von 947,40 DM zur Konkurstabelle begehrt. Nachdem der Beklagte gegen das von der Klägerin erlangte Versäumnisurteil vom 11. November 1971 (Bl. 53) Einspruch eingelegt hat, haben beide Parteien am 23. August 1973 übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt, da die Klageforderung zur Konkurstabelle festgestellt worden sei.

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Durch den angefochtenen Beschluß hat das Landgericht die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin zu 2/3 und dem Beklagten zu 1/3 auferlegt. Es hat die Aufnahme des Rechtsstreits gegen den Beklagten nach § 146 Abs. III, Abs. I KO als unzulässig angesehen und von den gesamten Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten eine Quote nach dem Teil der Kosten auferlegt, die vor der Konkurseröffnung entstanden waren, weil die Gemeinschuldnerin Anlaß zu der bis zur Konkurseröffnung begründeten Klage gegeben habe. Auf den Beschluß wird verwiesen (Bl. 123 d. A.).

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Gegen diesen Beschluß richtet sich die zulässige Beschwerde des Beklagten mit dem Ziel der Abänderung. Der Beklagte ist der Ansicht, ihm hätten keine Kosten auferlegt werden dürfen, da die Parteien des Mahnverfahrens und des späteren Rechtsstreits nicht identisch seien; die Kosten des Rechtsstreits bis zur Konkurseröffnung seien zudem nur eine Konkursforderung, während die Kosten des gegen ihn gerichteten Rechtsstreits Masseschulden seien. Die Klägerin begehrt die Zurückweisung der Beschwerde, da die gesamten Kosten des einheitlichen Rechtsstreits Massekosten seien.

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II.

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Die Beschwerde des Beklagten ist unbegründet.

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A) Die Kosten des Rechtsstreits können nicht nach dem Gesichtspunkt aufgeteilt werden, ob sie vor oder nach Konkurseröffnung entstanden sind.

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Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, daß die bis zur Konkurseröffnung entstandenen Kostenerstattungsansprüche zunächst nur eine Konkursforderung sind und es auch bleiben, wenn der Rechtsstreit nicht nach §§ 146 Abs. III, 12 KO aufgenommen wird. Wird aber der Rechtsstreit gegen den Konkursverwalter aufgenommen, dann sind die gesamten Prozeßkosten einheitlich zu behandeln (vgl. BAG, Urteil vom 2. November 1959 - 2 AZR 479/56 - AP Nr. 7 zu § 91 a ZPO; Böhle-Stamschräder, Konkursordnung, 10. Auflage 1971, Anm. 1 b) zu § 59 KO; Jäger-Lent, Konkursordnung, 8. Auflage 1958, Anm. 2 zu § 59; Mentzel-Kuhn, Konkursordnung, 7. Auflage 1962, Anm. 5 zu § 59). Soweit der Konkursverwalter in der Instanz unterliegt, trägt er daher die gesamten ihm auferlegten Kosten als Massekosten, und soweit der Konkursgläubiger unterliegt, fallen ihm die gesamten auferlegten Kosten zur Last, auch, soweit sie vor der Konkurseröffnung entstanden waren und ohne Fortsetzung des Rechtsstreits begründete Konkursforderungen gebildet hätten (vgl, Jäger-Lent a.a.O). Das ist die Folge daraus, daß die Kosten eines Rechtsstreits (oder zumindestens einer Instanz) ein einheitliches Ganzes bilden (vgl. Mentzel-Kuhn a.a.O).

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B) Eine Aufteilung der Kosten kommt auch im Rahmen des § 91 a ZPO nicht in Betracht, wenn zweifelhaft ist, ob die Aufnahme eines durch Konkurs unterbrochenen Rechtsstreits (§ 146 Abs. 3, 4 KO) zulässig oder unzulässig war.

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Es kommt daher für den Erfolg der Beschwerde darauf an, ob nach § 91 a ZPO die Kosten der Klägerin oder dem Beklagten aufzuerlegen sind. Nach § 91 ZPO hat das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. War daher die Aufnahme des Rechtsstreits gegen den Beklagten nach nur "vorläufigem" Bestreiten der angemeldeten Forderung durch den Beklagten nach § 146 Abs. 3, 1 KO unzulässig, so konnte die Klage nach Feststellung zur Konkurstabelle nicht mehr zulässig werden, da die Forderung der Klägerin nicht im Sinne des § 146 Abs. 1 KO, "streitig geblieben" ist. In diesem Falle müßten die gesamten Kosten des Rechtsstreits die Klägerin treffen, die eine unzulässige Klage verfolgt hat. War dagegen die Aufnahme des Rechtsstreits gegen den Beklagten zulässig, so sind die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen, da er ohne Rücknahme des "vorläufigen" Widerspruchs unterlegen wäre.

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C) Es kommt daher darauf an, ob eine "vorläufig bestritten" gebliebene Forderung eine streitig gebliebene Forderung im Sinne des § 146 Abs. I KO ist. Das ist entgegen der im angefochtenen Beschluß erwähnten Ansicht der Fall.

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1. Streitig geblieben im Sinne des § 146 Abs. 1 KO ist eine Forderung, wenn der Konkursverwalter oder ein Konkursgläubiger gegen sie im Prüfungstermin Widerspruch erhoben hat und der Widerspruch nicht durch Zurücknahme oder durch Verlust der Konkursgläubigerschaft des Bestreitenden (= Verlust der Widerspruchsbefugnis - § 144 Abs. I KO) beseitigt ist (vgl. Menzel-Kuhn a.a.O. Anm. 1 A I 1) zu § 146, Jäger-Weber, Konkursordnung, 8. Auflage 1973, Anm. 1 I 1) zu § 146). Während bei diesen Kommentatoren keine Differenzierung zwischen "Bestreiten" und "vorläufigem Bestreiten" gemacht wird, sieht eine neuere Meinung in Schrifttum und Rechtsprechung in einem "vorläufigen" bestreiten durch den Konkursverwalter nur einen Vorbehalt gegen die Feststellung der angemeldeten Forderung des Inhalts, daß er die Forderung nicht endgültig geprüft, beschieden und bestritten habe. Bis zur endgültigen Prüfung könne daher die Forderung nicht als streitig "geblieben" im Sinne des § 146 Abs. I. KO angesehen werden (vgl. Robrecht, Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Heft 2/1969 S. 67 ff.; Böhle-Stamschräder a.a.O. Anm. 1 zu § 146 KO; LG Koblenz, Urteil vom 8. Dezember 1966, - 3 S 148/66 -, Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Heft 4/1966 S. 254; AG Detmold, Beschluß vom 26. Juli 1969 - 3 C 5o3/69 -, Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Heft 1/1971 S. 60). Gegen diese zuletzt dargestellte Ansicht wendet sich ausdrücklich Hoffmann (NJW 1961 S. 1343).

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2. Der Auffassung, eine nur "vorläufig" bestrittene Forderung sei nicht im Sinne des § 146 Abs. I KO "streitig geblieben", kann nicht gefolgt werden. Auch das nur "vorläufige" Bestreiten ist praktisch ein Bestreiten der angemeldeten Forderung (so auch Robrecht a.a.O, S. 68); es ist nur der Vorbehalt gemacht, das Bestreiten aufzugeben. Unter diesem Vorbehalt steht aber auch ein Bestreiten der angemeldeten Forderung, wenn es nicht nur als "vorläufig" bezeichnet wird; die Rücknahme des Bestreitens ist jederzeit und unabhängig von einem Prüfungstermin möglich (vgl. Böhle-Stamschräder a.a.O Anm. 2 zu § 144; soweit ersichtlich, völlig einheitliche Meinung). Der Sinn des nur "vorläufigen" Bestreitens kann daher nur dahin gehen, die Prüfung der Forderung im Prüfungstermin zu unterlassen und sie einem späteren Zeitpunkt vorzubehalten. Das ist jedenfalls dann unzulässig, wenn der Prüfungstermin vom Konkursgericht nicht vertagt wird.

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a) Die Konkursordnung geht davon aus, daß die Klärung, ob eine angemeldete Konkursforderung festgestellt oder bestritten wird, im Prüfungstermin zu erfolgen hat (vgl. Robrecht a.a.O, S. 68, LG Koblenz a.a.O S. 255/256). Nach der Konkursordnung sollen hinsichtlich aller rechtzeitig angemeldeten und der nach § 142 Abs. 1 KO mit zu prüfenden nachträglich angemeldeten Forderungen mit Abschluß des Prüfungstermins feststehen, inwieweit sie festgestellt und inwieweit sie vom Konkursverwalter oder einem Konkursgläubiger bestritten sind. Nur diesem Zwecke dient der Prüfungstermin. Nur wenn ein unabweisliches Bedürfnis besteht, dem Konkursverwalter die Prüfung der angemeldeten Forderung über den Prüfungstermin hinaus offen zu halten, kann man ein "vorläufiges" Bestreiten nicht als Bestreiten der Forderung im Prüfungstermin und demgemäß den Klageweg nach § 146 Abs. 1, 3 KO noch nicht als eröffnet ansehen.

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b) Bei der Prüfung, ob dem Konkursverwalter die Prüfung angemeldeter Forcierung über den Prüfungstermin hinaus offenzuhalten ist, ist zu berücksichtigen, daß nach § 138 KO der Prüfungstermin spätestens 5 Monate nach der Konkurseröffnung stattzufinden hat, da die Anmeldefrist höchstens 3 Monate beträgt (§ 138 Satz 1 KO) und die Frist zwischen Ablauf und Anmeldefrist und dem allgemeinen Prüfungstermin höchstens 2 Monate betragen soll (§ 138 Satz 2 KO). Diese Fristen mögen zur Zeit des Erlasses des Gesetzes ausgereicht haben (10. Februar 1877). Durch die wirtschaftlichen Veränderungen in der Zwischenzeit wird diese Frist insbesondere bei größeren Konkursen mit zahlreichen Konkursgläubigern und Forderungen, denen ein komplizierter Sachverhalt zugrunde liegt, in einer ordnungsgemäßen, gründlichen Prüfung aller Konkursforderungen durch den Konkursverwalter oft nicht ausreichen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß bei den Gemeinschuldnern häufig die Buchführung in erheblichem Rückstand ist und die Geschäftsunterlagen nicht immer geordnet vorliegen, auch die bisherigen Bearbeiter dem Konkursverwalter nicht immer zur Aufklärung zur Verfügung stehen. Hinzu kommt, daß geeignete Konkursverwalter für umfangreiche Konkursverfahren meist schwierig zu haben und auch durch andere Aufgaben überlastet sind. Wäre aber der Konkursverwalter gezwungen, sich zu ungenügend geprüften Forderungen zu erklären, so würden die Ziele des Konkursverfahrens beeinträchtigt. Werden unberechtigte Forderungen festgestellt, so erhöht sich die Schuldenmasse zum Nachteil der Gläubigergemeinschaft, wird berechtigten Forderungen widersprochen, so droht eine Schmälerung der Teilungsmasse durch Prozeßkosten als Masseschulden.

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Demgegenüber steht nicht nur das Interesse des anmeldenden Gläubigers, an der Konkursmasseverteilung teilzunehmen, worauf es das Landgericht Koblenz (a.a.O. S. 256) abstellt. Von der Feststellung der Forderung ist auch das Stimmrecht des Konkursgläubigers abhängig (§ 95 Abs. 1 Satz 1 KO). Mangels einer Einigung mit dem Widersprechenden ist der Gläubiger auf eine Ermessensentscheidung des Konkursgerichts angewiesen (§ 95 Abs. 1 Satz 3 KO). Wird die Forderung als ungeprüft behandelt, so gilt Entsprechendes (§ 95 Abs. 2 KO). Das kann erhebliche Bedeutung haben, wenn es zur Abstimmung über einen Zwangsvergleich nach § 182 KO kommt. Das spricht dagegen, zuzulassen, daß der Konkursverwalter durch Erklärung eines "vorläufigen" Widerspruchs die Feststellung der Forderung zur Konkurstabelle praktisch unkontrolliert lange hinauszögern kann. Denn weitere Prüfungstermine sind nach dem Gesetz nur zur Prüfung solcher Forderungen vorgesehen, die nach Ablauf der Anmeldefrist angemeldet sind (§ 142 KO). In einem solchen besonderen Prüfungstermin ist der Konkursverwalter nicht gezwungen, sich zu rechtzeitig angemeldeten Forderungen zu erklären.

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c) Ein nur "vorläufiges" Bestreiten einer angemeldeten Forderung im Sinne des § 146 Abs. 1 KO anders als ein Bestreiten zu behandeln kann danach nur in Betracht kommen, wenn anders dem überwiegenden Interesse der Gläubigergemeinschaft und des Konkursverwalters an einer ordnungsgemäßen Prüfung der angemeldeten Forderungen nicht Rechnung getragen werden kann. Davon gehen Robrecht (a.a.O.) und das Landgericht Koblenz im Urteil vom 8. Dezember 1966 (a.a.O.) aus, jedoch zu Unrecht. Einmal ist es bei besonders großen Konkursverfahren zulässig, den Prüfungstermin unter Überschreitung der gesetzlichen Höchstgrenze aus § 138 KO anzusetzen, um so die zur Prüfung der Forderungen notwendige Vorbereitungszeit zu erhalten (vgl. Jäger-Weber, a.a.O. Anm. 7 zu § 138; Bohle-Stamschräder a.a.O. Anm. 3 zu § 138). Weiter besteht aber auch die Möglichkeit, den Prüfungstermin aus wichtigem Grund gemäß §§ 72 KO, 136 Abs. 3, 227 Abs. 3 ZFO zu vertagen (vgl. Jäger-Weber a.a.O Anm. 12 zu § 138). Ein solcher Grund ist immer vorhanden, wenn erhebliche Unterlagen entgegen § 139 Abs. 3 KO vom Gläubiger nicht vorgelegt und beim Gemeinschuldner nicht aufgefunden sind oder noch Nachfragen nach dem Sachverhalt bei ehemaligen Angestellten des Gemeinschuldners erforderlich sind und nicht durchführbar waren. Es sind keine Bedenken dagegen ersichtlich, daß das Konkursgericht im ersten Prüfungstermin die Prüfung solcher Forderungen offenläßt und den Termin zur Prüfung dieser Forderungen vertagt, damit die Prüfung weiter vorbereitet werden kann. Damit wird vermieden, daß der Zeitpunkt der Prüfung dem Konkursverwalter überlassen bleibt, und der Zeitpunkt der Prüfung wird vom Gericht unter pflichtgemäßer Abwägung der Belange aller Beteiligten festgesetzt.

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D) Hier kann offen bleiben, ob die Tatsache, daß der Konkursverwalter ausdrücklich nur "vorläufig" bestritten hat, den Konkursgläubiger nötigt, vor Erhebung einer Klage gemäß § 146 KO eine außergerichtliche Klärung mit dem Konkursverwalter herbeizuführen (§ 242 BGB), insbesondere dann, wenn er entgegen § 139 Abs. 3 KO Urkunden nicht vorgelegt hat. Die Klägerin hat das mit ihrem Schreiben vom 4. August 1971 versucht, ohne innerhalb angemessener Frist Antwort zu erhalten. Unter diesen Umständen ist die vom Landgericht vorgenommene Belastung des Beklagten mit 1/3 der Prozeßkosten auf jeden Fall gerechtfertigt, ohne daß es darauf ankommt, ob die im Prozeß von der Klägerin vorgelegten Unterlagen bei der Gemeinschuldnerin vorhanden und auffindbar waren oder nicht.

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Soweit die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt sind, ist die Entscheidung nicht angefochten.

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III.

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Die Beschwerde war danach mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.