Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 7. November 2013 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Münster abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der bei der Beklagten für den Kläger unterhaltene Krankenversicherungsvertrag mit der Versicherungsscheinnummer ############# fortbesteht und nicht durch Anfechtung und Rücktritt seitens der Beklagten beendet wurde.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Gründe:

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I.

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Der Kläger begehrt die Feststellung, dass sein bei der Beklagten geführter Krankenversicherungsvertrag fortbesteht und nicht durch eine Anfechtungs- und Rücktrittserklärungen der Beklagten erloschen ist.

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Anlässlich eines Beratungstermins des Klägers Anfang Dezember 2009 in den Räumlichkeiten der Sparkasse C in C2 stellte sein Bankberater, der Zeuge K, den Kontakt zur Versicherungsvertreterin der Beklagten, der Zeugin T (damaliger Name: T2), her. Nach diesem ersten Gespräch fand am 10.12.2009 ein weiterer Termin mit der Versicherungsvertreterin statt, in dem der Versicherungsantrag (Bl. 16 ff. GA) von der Versicherungsvertreterin ausgefüllt und vom Kläger unterzeichnet wurde. Dieser schriftliche Antrag enthält diverse frühere Erkrankungen und Behandlungen des Klägers nicht, wobei streitig ist, welche Erklärungen der Kläger mündlich abgegeben hat. Die Beklagte nahm den Versicherungsantrag des Klägers an.

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Im Rahmen von Leistungsprüfungen stellte die Beklagte im Jahr 2012 Nachfragen beim Kläger und recherchierte bei  behandelnden Ärzten. Nach Eingang der Auskunft Praxis D vom 30.04.2012 (Bl. 123 GA), der Auskünfte der Praxis D2 vom 07.05.2012 (Bl. 118 GA) und vom 16.05.2012 (Bl. 119 GA) sowie einer Auskunft Dr. Q vom 14.05.2012 (Bl. 117 GA) erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 22.05.2012 (Bl. 13 GA) die Anfechtung des Krankenversicherungsvertrages und hilfsweise den Rücktritt vom Vertrag.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen der angegriffenen Entscheidung und die genannten Schriftstücke Bezug genommen.

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Das Landgericht hat nach Anhörung des Klägers und Vernehmung der Zeugen K und T die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe eine arglistige Täuschung durch den Kläger bewiesen. Dies ergebe sich aus den Angaben der Zeugin T. Diese habe zwar keine konkrete Erinnerung an das Vermittlungsgespräch gehabt. Sie habe jedoch überzeugend ausgeführt, dass sie im Rahmen einer Antragsaufnahme Frage für Frage durchgehe und die Antworten des Kunden entsprechend im Formular aufnehme. Der Zeuge K habe die Angaben der Zeugin T teilweise bestätige. Soweit Widersprüche zwischen den Angaben beider Zeugen vorhanden seien, sei dem Zeugen K nicht zu folgen, weil er teilweise weitergehende Angaben des Klägers bestätigt habe, obwohl der Kläger selbst entsprechende Angaben gar nicht behauptet habe.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Da der Zeuge K den Vortrag des Klägers zumindest hinsichtlich der Rückenerkrankung und der Prostatitis bestätigt habe, sei die Beweiswürdigung des Landgerichts falsch. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Versicherungsvertreterin keinerlei Erinnerung an das konkrete Vermittlungsgespräch gehabt habe.

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Der Kläger beantragt,

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das am 07.11.2013 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des LG Münster, Az. 115 O 153/12, abzuändern und festzustellen, dass der bei der Beklagten für den Kläger unterhaltene Versicherungsvertrag mit der Versicherungsscheinnummer ############# fortbesteht und nicht durch Anfechtung und Rücktritt der Beklagten erloschen ist.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung ihrer erstinstanzlichen Argumentation.

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Der Senat hat den Kläger persönlich angehört und Beweis erhoben durch erneute Vernehmung der Zeugen K und T. Wegen des Ergebnisses wird auf den Vermerk des Berichterstatters vom 20.08.2014 Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Klägers, der ein berechtigtes Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der Feststellung des Fortbestehens seines privaten Krankenversicherungsvertrages hat, hat auch in der Sache Erfolg. Denn der zwischen den Parteien geschlossene Krankenversicherungsvertrag ist weder durch die mit Schreiben der Beklagten vom 22.05.2012 erklärte Anfechtung als nichtig anzusehen noch hat der in diesem Schreiben hilfsweise erklärte Rücktritt zur Beendigung des Krankenversicherungsvertrages geführt.

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1.

18

Der Krankenversicherungsvertrag ist nicht gem. §§ 22 VVG, 142, 143, 123 BGB nichtig. Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass der Kläger sie bei Antragstellung arglistig getäuscht hat.

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a)

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Soweit die Beklagte die Anfechtung des Versicherungsvertrages auf die im schriftlichen Antragsformular unvollständige und falsche Beantwortung der Fragen 6.5 und 6.6 hinsichtlich der massiven Rückenbeschwerden des Klägers stützt, steht bereits nicht fest, dass der Kläger objektiv falsche Angaben gemacht hat. Nach persönlicher Anhörung des Klägers und Vernehmung der Zeugen K und T steht nicht mit der für die Beweisführung erforderlichen Sicherheit fest, dass der Kläger gegenüber der Zeugin T nicht angegeben hat, durchgehend wegen seiner Rückenbeschwerden in Behandlung gewesen zu sein. Die Kenntnis des Versicherungsvertreters steht der Kenntnis des Versicherers gleich (§§ 73, 70 S. 1, 69 Abs. 3 VVG). Den Versicherer trifft die Last des Negativbeweises dafür, dass der Versicherungsnehmer die Fragen gegenüber dem Versicherungsvertreter nicht zutreffend beantwortet hat, wenn der Versicherungsnehmer – wie hier – substantiiert, glaubhaft und in sich schlüssig behauptet, den Vertreter mündlich richtig informiert zu haben (sog. Auge- und Ohr-Rechtsprechung, zusammenfassend Römer-Langheid, VVG, 4. Auflage 2014, § 19 Rn. 36 ff. m.w.N.).

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Die Zeugin T hatte bereits keinerlei Erinnerung an den Kläger und an den Inhalt des streitigen Vermittlungsgespräches. Dieser Umstand, der unter Berücksichtigung des Zeitablaufes und der Vielzahl der zu führenden Vermittlungsgespräche nachvollziehbar ist, steht zwar der der Beklagten obliegenden Beweisführung nicht zwingend entgegen (vgl. Senat, Urteil vom 14.07.2004, Az. 20 U 20/04, Tz. 48, zitiert nach juris). Im konkreten Fall war die Aussage der Zeugin T jedoch nicht geeignet, den Senat davon zu überzeugen, dass der Kläger die von ihm substantiiert behaupteten Angaben zu seinen Rückenbeschwerden im Rahmen des Vermittlungsgespräches nicht gemacht hat.

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Die Zeugin konnte – mangels Erinnerung an das konkrete Gespräch – nur den üblichen Ablauf der von ihr geführten Vermittlungsgespräche schildern. Hierbei war die Aussage von einem ausweichenden Verhalten der Zeugin geprägt. Sie hat wiederholt auf übliche Abläufe in der Versicherungswirtschaft zurückgegriffen, statt entsprechend der gestellten Fragen ihre persönliche Praxis zu schildern. Zudem hat die Zeugin konkrete Fragen trotz Nachfragen nicht beantwortet. So wurde ihr wiederholt die Frage gestellt, ob sie im Rahmen der von ihr geschilderten Rücksprachen mit Sachbearbeitern der Risikoprüfungsabteilung Anträge vorab unterschreiben lasse. Die Zeugin gab jeweils ausweichende Antworten.

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Auch die Angaben der Zeugin T in der Sache lassen eine Überzeugungsbildung von der Richtigkeit des durch die Beklagte behaupteten Inhalts des Vermittlungsgespräches nicht zu. Denn soweit die Zeugin T ihre persönliche Vorgehensweise geschildert hat, ist es durchaus möglich, dass der Kläger tatsächlich entsprechend seiner Behauptung erklärt hat, unter Rückenbeschwerden zu leiden und regelmäßig behandelt zu werden. Die Zeugin hat geschildert, dass die beim Kläger bereits zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Rückenbeschwerden normalerweise dazu führen, dass eine Zusatzerklärung ausgefüllt werde. Im Rahmen ihrer weiteren Vernehmung hat sie dann erklärt, in Terminen keine Zusatzfragebögen griffbereit zu haben. Zudem hat die Zeugin T erklärt, dass sie vor Stellung eines Antrages, bei dem das Risiko der Ablehnung bestehe, häufig vorab mit dem Sachbearbeiter der Risikoprüfungsabteilung telefoniere. In einem solchen Fall, so die Zeugin weiter, halte man den Antrag zunächst zurück. Die Frage, ob der Antrag, der zurückgehalten werde, dann bereits unterzeichnet sei, hat die Zeugin trotz Nachfragen nicht beantwortet. Sie hat jedoch erklärt, keine Durchschriften des Antrages auszuhändigen, wenn sie noch etwas zu klären habe. Zudem hat die Zeugin auf Vorhalt der Angaben des Zeugen K geschildert, dass hier möglicherweise ein Fehler nicht auszuschließen sei.

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Danach ist es möglich, dass der Kläger entsprechend seiner eigenen Schilderung und den Angaben des Zeugen K die Rückenbeschwerden benannt hat und die Zeugin T zunächst entsprechend ihrer teilweisen Praxis vor Weiterleitung des Antrages an die Beklagte eine Klärung mit der Risikoprüfungsabteilung herbeiführen wollte, die dann, aus welchen Gründen auch immer, unterblieben ist. Es ist nachvollziehbar, dass der Kläger die Rückenbeschwerden geschildert hat, weil ihm daran gelegen war, dass die Kosten der wöchentlich erforderlichen Physiotherapien auch von der neuen Krankenversicherung getragen werden. Zudem ist nachvollziehbar, dass sich der Zeuge K an die Thematisierung der Rückenbeschwerden erinnern konnte. Denn er hat es nach seiner Schilderung als ungewöhnlich empfunden, dass ein aktiver Triathlet wie der Kläger an Rückenbeschwerden leide. Schließlich hat der Kläger durchgehend behauptet, keine Durchschriften seines Antrages erhalten zu haben. Auch dieser eher ungewöhnliche Ablauf lässt sich mit der beabsichtigten weiteren Abklärung des Antrages durch die Zeugin T erklären.

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Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte den ihr obliegenden Beweis objektiv falscher Angaben nicht geführt.

26

b)

27

Soweit der Kläger wegen einer Prostatitis behandelt worden ist, hat die Beklagte ebenfalls nicht bewiesen, dass der Kläger diese Behandlung im Rahmen des Vermittlungsgespräches nicht angegeben hat. Hinsichtlich der Unzuverlässigkeit der Aussage der Zeugin T wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen. Zudem haben sowohl der Kläger als auch der Zeuge K erklärt, im Rahmen des Gespräches vom 10.12.2009 habe der Kläger eine „Männersache“ angesprochen.

28

c)

29

Hinsichtlich der weiteren Behandlungen des Klägers, die er unstreitig nicht angegeben hat, hat die Beklagte nicht bewiesen, dass der Kläger arglistig gehandelt hat. Allein mit dem Beweis vorsätzlich falscher oder vorsätzlich nicht angezeigter Umstände steht der Täuschungsvorsatz noch nicht fest. Er setzt neben der Kenntnis der Gefahrerheblichkeit des bestreffenden Umstandes die billigende Erkenntnis voraus, die Versicherung könne durch das Vorgehen über einen Gesundheitszustand getäuscht und dadurch in der Entscheidung über den Abschluss des Versicherungsvertrages beeinflusst werden (BGH, Urteil vom 14.07.2004, AZ. IV ZR 161/03, zitiert nach juris).

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Der Kläger hat eingeräumt, die Darmdivertikel-Behandlung im Oktober 2009 nicht angegeben zu haben. Er sei 2 Wochen lang mit Antibiotika behandelt worden, dabei sei nach zwei oder drei Tagen alles wieder in Ordnung gewesen. Es sei für ihn letztlich so etwas wie ein Schnupfen gewesen. Die weiteren unstreitig nicht angegebenen Behandlungen durch Dr. Q stehen in dessen Auskunft jeweils unter dem Stichwort „Check up“, so dass wegen der Angabe „Kontrolluntersuchungen“ im schriftlichen Antrag vom 10.12.2009 bereits eine Falschangabe zweifelhaft ist. Der Kläger hat aber insoweit ebenso wie hinsichtlich der Darmdivertikel-Behandlung jedenfalls nicht arglistig gehandelt.

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Da der Kläger nachvollziehbar und überzeugend geschildert hat, dass kleinere Beschwerden bei ihm als Triathlet normal seien, kann die Kenntnis der Gefahrerheblichkeit nicht festgestellt werden. Vor dem Hintergrund der Art der Vertragsanbahnung lässt sich ebenfalls nicht feststellen, dass der Kläger die billigende Erkenntnis hatte, die Versicherung könne durch das Vorgehen über seinen Gesundheitszustand getäuscht und dadurch in der Entscheidung über den Abschluss des Versicherungsvertrages beeinflusst werden. Der Kläger war bereits bei einem anderen Unternehmen privat krankenversichert und wurde anlässlich eines Beratungsgespräches in seiner Hausbank zu einem Wechsel des Versicherers veranlasst. Er hat das Gespräch überzeugend als in freundlicher Atmosphäre geführt geschildert und erklärt, er habe sich sicher gefühlt, schließlich sei er in seiner Sparkasse gewesen. Allein die mit dem Wechsel des privaten Krankenversicherers verbundene Beitragseinsparung genügt nicht für die Annahme einer Arglist des Klägers. Dies insbesondere, weil der Kläger nicht aktiv nach dieser Einsparungsmöglichkeit gesucht hat, sondern es sich hierbei um das Argument handelte, mit dem der Zeuge K und die Versicherungsvertreterin der Beklagten den Kläger zum Wechsel veranlasst haben.

32

2.

33

Der zwischen den Parteien geschlossene Krankenversicherungsvertrag ist auch nicht durch die hilfsweise Rücktrittserklärung der Beklagten gem. § 19 Abs. 2 VVG beendet worden. Ein Rücktrittsrecht steht der Beklagten nicht zu, weil sie den Kläger nicht ordnungsgemäß durch gesonderte Mitteilung in Textform auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung hingewiesen hat, § 19 Abs. 5 S. 1 VVG.

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Bereits in der Relevanzrechtsprechung war allgemein anerkannt, dass die Belehrung sowohl drucktechnisch als auch hinsichtlich ihrer Platzierung so ausgestaltet werden musste, dass sie für den Versicherungsnehmer nicht zu übersehen war, sich insbesondere vom übrigen Text desselben Dokuments durch eine andersartige drucktechnische Gestaltung abhob. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber diese Anforderungen bei Übernahme des Belehrungserfordernisses in das neue Versicherungsvertragsgesetz abschwächen wollte. Vielmehr weisen die Gesetzesmaterialien – insbesondere zu dem Belehrungserfordernis in  § 19 Absatz 5 VVG – aus, dass die Formerfordernisse der Belehrung mit dem Gebot einer gesonderten Mitteilung im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens verschärft werden sollten. Zwar mag sich die von der Rechtsprechung für jegliche Belehrung des Versicherers geforderte besondere Platzierung und/oder drucktechnische Hervorhebung der Belehrung gegenüber begleitendem Text ausnahmsweise dann erübrigen, wenn eigens für die Belehrung ein gesondertes Dokument erstellt wird. Lässt man jedoch die Aufnahme des Belehrungstextes in ein Fragebogenformular oder ein anderes – Fragen des Versicherers enthaltendes – Schreiben zu, ist im Gegenzuge weiterhin zu fordern, dass die Belehrung drucktechnisch so gestaltet sein muss, dass sie sich deutlich vom übrigen Text abhebt und vom Versicherungsnehmer nicht übersehen werden kann (BGH, Urteil vom 09.01.2013, Az. IV ZR 197/11, NJW 2013, 873, m.w.N., zu § 28 Abs. 4 VVG).

35

a)

36

Die auf der ersten Seite des Antragsformulars (Bl. 16 GA) enthaltene Belehrung genügt diesen Anforderungen an die Gestaltung nicht. Der Verfahrensbevollmächtigte der Beklagten hat im Rahmen des Verhandlungstermins einen besser als die vorgelegten Kopien lesbaren, nicht ausgefüllten Antragsausdruck vorgelegt. Hieraus ergibt sich zwar, dass der Belehrungstext im Fettdruck gestaltet ist. Gleichwohl wird diese Passage nicht ausreichend wahrgenommen. Hierzu führt die sehr kleine Schriftgröße. Zudem befindet sich oberhalb der Belehrung eine Passage in derselben Schriftgröße, die teilweise ebenfalls im Fettdruck gestaltet ist. Zur Wahrnehmung der Belehrung als Fließtext trägt weiter bei, dass das Formular auf dieser Seite verschiedene Gliederungsüberschriften enthält, die ebenfalls im Fettdruck und einer größeren Schriftgröße als die Belehrung gestaltet sind. Soweit sich oberhalb und unterhalb des Belehrungstextes Striche befinden, führen diese ebenfalls nicht zu einer deutlichen Hervorhebung. Denn das Formular enthält wiederholt entsprechende Gestaltungen. Schließlich wird die Aufmerksamkeit auf die oberhalb und unterhalb der Belehrung vorhandenen auszufüllenden Felder gelenkt. Die Belehrung befindet sich am Ende des Abschnittes „1. Antragsteller/Versicherungsnehmer“. Nachdem die oberhalb der Belehrung vorhandenen Felder ausgefüllt sind, wird die Aufmerksamkeit sogleich auf die etwa doppelt so groß wie der Belehrungstext gestaltete Überschrift „2. Zu versichernde Person(en)“ gelenkt.

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b)

38

Soweit diese Belehrung auf einen „Hinweis nach § 19 Absatz 5 VVG auf die Folgen einer Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht“ auf der Rückseite des Antragsformulars verweist, von dem der Verfahrensbevollmächtigte der Beklagten im Senatstermin einen Ausdruck überreicht hat, genügt dies ebenfalls nicht. Ob und ggf. in welcher Form es möglich ist, durch eine Verweisung eine ausreichende Belehrung sicherzustellen (zu dieser Frage OLG Stuttgart, Urteil vom 17.04.2014, Az. 7 U 253/13, zitiert nach juris), bedarf keiner Entscheidung. Der Hinweis in der Belehrung auf der ersten Seite des Antragsformulars ist – wie bereits ausgeführt – nicht hinreichend hervorgehoben. Weitere Verweisungen enthält das Formular nicht. Insbesondere die „Zusatzerklärung“ vor dem Unterschriftenfeld verweist lediglich auf die „Vertragsgrundlagen und Erklärungen des Antragstellers und der zu versichernden Person“ und nicht auf den „Hinweis nach § 19 Absatz 5 VVG auf die Folgen einer Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht“.

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Da der Krankenversicherungsvertrag der Parteien danach durch die im Schreiben der Beklagten vom 22.05.2012 enthaltenen Willenserklärungen nicht beendet worden ist, hat die Berufung des Klägers Erfolg.

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III.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

42

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 713 ZPO.

43

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.